STS, 25 de Septiembre de 2000

PonenteRIOS SALMERON, BARTOLOME
ECLIES:TS:2000:6742
Número de Recurso1116/2000
Procedimiento01
Fecha de Resolución25 de Septiembre de 2000
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

Vistos los autos pendientes ante la Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto en nombre y representación de D. Manuel P.J. contra sentencia de 14 de enero de 2000 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga por la que se resuelve el recurso de suplicación interpuesto por D. Manuel P.J. contra la sentencia de 3 de abril de 1999 dictada por el Juzgado de lo Social de Málaga nº 8 en autos seguidos por D. Manuel P.J. frente al INSS sobre prestaciones.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Con fecha 3 de abril de 1999 el Juzgado de lo Social de Málaga nº 8 dictó sentencia en la que consta la, siguiente parte dispositiva:

"Desestimar la demanda de impugnación de base reguladora interpuesta por D. MANUEL P.J. contra el INSS, absolviendo a dicho demandado de las pretensiones del actor"

SEGUNDO.- En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1º.- Por resolución de fecha 21.5.98 el actor fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual. 2º.- Le fue reconocida una prestación económica equivalente al 55% de su base reguladora de 79.570 pesetas mensuales, con efectos de 16.4.98. 3º.- La referida base reguladora abarca el periodo 4.93 a 3.98, partiendo del mes anterior al que se entiende producido el hecho causante de la prestación, fecha de emisión del Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades. 4º.- El actor solicitó que le fuera reconocida una base reguladora calculada a partir de las bases de cotización correspondientes al periodo inmediatamente anterior a su pase a la situación de invalidez provisional, que tuvo lugar el 7.94. De hacerse así, su base reguladora ascendería a 146.972 pesetas. 5º.- En fecha 17.2.99 el Instituto Nacional de la Seguridad Social desestima la reclamación previa interpuesta por el actor en fecha 26.6.98 contra la resolución de fecha 21.5.98".

TERCERO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D. Manuel P.J. ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, la cual dictó sentencia en fecha 14 de enero de 2000 en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Manuel P.J. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social numero 8 de Málaga y provincia, de fecha 3 de abril de 1979, en autos seguidos a instancia de dicha parte recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, en materia de base reguladora de prestaciones por Invalidez, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida".

CUARTO.- Por la representación procesal de D. Manuel P.J. se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 12 de septiembre de 1997.

QUINTO.- Por providencia de fecha 17 de mayo de 2000 se procedió a admitir a trámite el citado recurso y, tras ser impugnado el recurso, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó informe en el sentido de considerarlo procedente, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 19 de septiembre de 2000, en el que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El trabajador accionante dedujo demanda frente al ente gestor Instituto Nacional de la Seguridad Social, con petición de que "se declare que el cálculo de base reguladora de prestaciones debe realizarse teniendo en cuenta las bases de cotización anteriores al pase del actor a la situación de invalidez provisional"; en su caso, se trata de pensión por invalides permanente total que le ha sido reconocida. Conoció del asunto el Juzgado social núm. 8 de Málaga. Su sentencia, de 3 abril 1999

(autos 1112/98), fue desestimatorio, por lo que absolvió al Instituto de la pretensión en su contra deducida.

El demandante interpuso suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo social con sede en Málaga, cuya sentencia de 14 enero 2000, desestimó el recurso y confirmó el fallo de instancia.

Contra esta ultima resolución interpone el empleado recurso de casación para la unificación de doctrina; como pronunciamiento de contraste propone la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en 12 septiembre 1997 (rollo 8798/96). Hubo impugnación del INSS. El Ministerio Fiscal, en su informe preceptivo, manifestó que tenía el recurso por procedente o fundado.

SEGUNDO.- Debemos comprobar ante todo si concurre el presupuesto de la contradicción exigido por el art. 217 de la LPL, es decir, que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, las sentencias comparadas hayan emitido pronunciamientos diversos. Este es el caso.

La sentencia recurrida contempla el caso de un trabajador al que sele reconoce situación de invalidez permanente total para la profesión habitual, con efectos desde 16 abril 1998; la base reguladora se obtiene por referencia al periodo que va desde abril 1993 hasta marzo 1998; su pretensión se encamina a que se tenga en cuenta las bases de cotización correspondientes a un periodo anterior, que arranca retroactivamente desde julio 1994, momento en que inicia la situación de invalidez provisional.

La sentencia de contraste parte de supuestos parecidos. El entonces actor se vio reconocer situación de invalidez permanente total para su profesión habitual por enfermedad común; también había agotado el periodo máximo de incapacidad laboral transitoria y pasado a invalidez provisional en mayo 1988; pidió judicialmente y obtuvo que la base reguladora de la pensión se obtuviera por referencia a los periodos de cotización anteriores al pase a invalidez provisional, y no en el tiempo inmediatamente anterior a la fecha de la declaración de invalidez permanente; por lo demás, ya instancia se le haba conferido el grado de invalidez absoluta para todo trabajo, circunstancia secundaria en el contencioso.

Concurriendo el requisito de la contradicción, forzoso resulta adentrarse en el tema de fondo suscitado por el recurso.

TERCERO.- El problema aquí suscitado fue abordado y resuelto por nuestra sentencia de 7 febrero 2000 (rec. 109/99), acordada en Sala general. Al criterio entonces establecido hay que estar por evidentes razones de congruencia y seguridad jurídica. Amén de tratarse de la solución más acorde con el principio de protección eficaz del asegurado, el cual debe presidir toda tarea hermenéutica de la legalidad vigente en seguridad social.

Como en el caso entonces enjuiciado, si la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente derivada de enfermedad común, cuando dentro del plazo anterior al hecho causante contemplado por el art. 140 de la LGSS haya habido algún período durante el que no existiera obligación de cotizar -cual es el caso de la situación de invalidez provisional- deberá calcularse teniendo en cuenta durante tal período la base mínima de cotización, o si ese período no resulta computable, sino que tal base reguladora se calculará a partir del mes inmediatamente anterior a producirse la situación que dió lugar a la exención del deber de cotizar, aplicando sólo las reglas 1ª y 2ª del apartado 1, así como el apartado 2, del citado precepto.

El art. 140 de la LGSS establece que la base reguladora será el resultado de dividir por 12 las bases de cotización del interesado durante los 96 meses anteriores al hecho causante ; y el número 4 de este precepto añade que "si en el período que ha de tomarse para el cálculo de la base reguladora aparecieran meses durante los que no hubiere existido obligación de cotizar, dichas lagunas se integrarán con la base mínima de entre todas las existentes en cada momento para trabajadores mayores de dieciocho años". Este precepto surgió con la Ley 26/1985 de 31 de Julio, de la que pasó a la LGSS, Texto Refundido de 1994, y no ha sido afectado por la reforma operada en virtud de la Ley 24/1997. Aplicando el art. 3.4 de la citada Ley 26/1985, la Sentencia de esta Sala de fecha 18 de Junio de 1994 (Recurso 3597/93), en un supuesto de pensión de jubilación cuyo beneficiario había estado en situación de invalidez provisional, fijó la base reguladora integrando la laguna con las bases mínimas correspondientes a los trabajadores mayores de 18 años.

CUARTO.- Esta interpretación literal (que llevaría a aplicar las bases mínimas hasta cuatro años y seis meses tras la terminación de la incapacidad laboral transitoria en las incapacidades permanentes derivadas de la anterior situación de invalidez provisional) debe reconsiderarse, en opinión mayoritaria de la Sala, porque su aplicación conduce en la mayor parte de los casos a un resultado gravemente perjudicial para los beneficiarios, sobre todo en unos supuestos en los que el retraso en el paso de la situación de incapacidad temporal a la de incapacidad permanente suele ser imputable a la Entidad Gestora, que es la que tiene que realizar la calificación.

No parece que haya sido ésta la intención del legislador, porque los objetivos de la reforma operada por la Ley 26/1985 se inscribían -como señala su preámbulo- en "el reforzamiento del carácter profesional, contributivo y proporcional de las pensiones de jubilación e invalidez" con "la mejora de la eficacia protectora": En estos objetivos no puede entenderse comprendida la penalización de un retraso en la progresión de la incapacidad laboral transitoria a la incapacidad permanente, cuando la finalidad perseguida por la nueva norma en el cálculo de la base reguladora es establecer -como dice también su preámbulo- "una garantía de que se tiene en cuenta realmente la vida laboral del trabajador", evitando asimismo el fraude que se originaba como consecuencia de la limitación de los períodos de cómputo. Este criterio no se sigue si por una causa no imputable al trabajador se dejan de tener en cuenta las bases de cotización correspondientes a su vida laboral y se aplican unas bases artificiales de cómputo y, desde luego, no se combate de esta forma ningún fraude, ya que la situación depende de una decisión de la Gestora y no del trabajador.

Hay que llevar a cabo, por tanto, una interpretación declarativa de la verdadera voluntad de la ley, y para ello es útil partir de la regulación anterior. En ella, la base reguladora de la incapacidad permanente se determinaba, en las contingencias comunes, como el resultado de dividir entre 28 la suma de las bases de cotización del interesado durante un período ininterrumpido de 24 meses elegidos por dicho interesado dentro de los 7 años inmediatamente anteriores a la fecha en que se cause el derecho a la prestación (art. 7 Decreto 1646/1972), conforme a cuyo sistema la elección por parte del beneficiario obviaba el problema en la práctica

QUINTO.- A los efectos de la interpretación que antes se propugna, hay que tener en cuenta la equivocidad del término "hecho causante" empleado en diversos preceptos de nuestra legislación positiva, lo que permite una hermenéutica abierta, ya que la prestación puede entenderse causada en diversos momentos (bien la fecha de la contingencia -accidente o enfermedad- determinante de la incapacidad permanente, bien la fecha en la que se objetivan las lesiones como permanentes o invalidantes, o bien la fecha de la constatación administrativa de esas lesiones), y el Derecho de la Seguridad Social no suministra una determinación exacta de ese momento. La Disposición Adicional de la Orden Ministerial de 23 de Noviembre de 1982 parecía considerar como hecho causante el dictamen de la UMVI; pero esta norma se refería a los efectos económicos de dicha prestación y ha sido, además, derogada por la Orden Ministerial de 18 de Enero de 1996, y el actual art. 13.2 de ésta última establece que el hecho causante se entenderá producido en la fecha en que se haya extinguido la incapacidad temporal, salvo cuando no haya situación previa de incapacidad temporal, en cuyo caso se toma la fecha del dictamen de la EVI; pero falta por saber cuándo termina la incapacidad temporal. El art. 131-bis de la LGSS señala que será la fecha de la finalización del plazo máximo de duración o el alta médica con propuesta de incapacidad permanente, aunque haya prórrogas de los efectos económicos de la prestación, pero ya se ha dicho que éstas son normas sobre la dinámica de la protección y sobre el paso de la incapacidad temporal a la permanente, fundamentalmente a efectos económicos

: no nos dicen cuándo "se causó" realmente la prestación.

En este sentido, es ilustrativa la doctrina de esta Sala acerca del concepto material del hecho causante que, frente al concepto formal (dictamen de la UMVI o de la EVI), considera que aquél se sitúa en el momento en que el efecto invalidante de las lesiones quedó objetivado como permanente (STS-4ª de 9 de Diciembre de 1999 y las que en ella se citan), lo que puede llevar hasta la fecha inicial del accidente o de la enfermedad. Pero esto se refiere a la aparición del efecto invalidante, mientras que, en su acepción literal, la expresión legal "hecho causante" parece referirse, más que a su efecto, a su causa, esto es, al suceso (accidente o enfermedad) del que en definitiva deriva la invalidez.

Esta equivocidad ha permitido un juego flexible a la Jurisprudencia para lograr una solución adecuada y justa en determinados casos, entre los que pueden citarse los dos siguientes. En primer lugar, la determinación del momento en que haya de exigirse el cumplimiento del requisito del alta. El art. 138.3 de la LGSS señala que es "en el momento del hecho causante"; pero si éste es el momento final de la invalidez provisional, entonces el solicitante ya no está en alta y se quedará sin prestación, salvo que acredite en todos los casos quince años de cotización. Como quiera que ello conduciría al absurdo, ya que privaría de la protección a un gran número de solicitantes procedentes de la situación de invalidez provisional, las STS-4ª de 12 de Noviembre de 1992 y 9 de Octubre de 1995, llegaron a la conclusión en el sentido de que no es posible que el legislador pretendiera la obtención de la aludida consecuencia. Y en segundo término, la determinación del momento a partir del cual ha de comenzar a computarse hacia atrás el período de cotización exigible. El art. 138.2 de la LGSS se refiere al hecho causante como término final del período, por lo que, si se aplica rígidamente la regla, los trabajadores procedentes de la antigua situación de invalidez provisional, y también los de la actual incapacidad temporal prorrogada, u otros periodos de tal situación de incapacidad temporal en que no exista obligación de cotizar, tendrían serias dificultades para el cumplimiento de las denominadas "carencias cualificadas" (la exigencia de que una quinta parte del período de cotización se cumpla en los 10 años anteriores al hecho causante), por lo que en estos casos las STS-4ª de 10 de Diciembre de 1993 y 24 de Octubre de 1994 sentaron la doctrina conocida como del "paréntesis" para solucionar el problema.

El mismo criterio debe aplicarse en materia de base reguladora, pues los términos de la regulación son los mismos: la referencia al "hecho causante" en los arts. 138 y 140 de la LGSS; y también existe identidad de razón: evitar imponer al solicitante un perjuicio no justificado por un hecho que no le resulta imputable, y en virtud de la utilización por parte de la ley de un término equívoco.

SEXTO.- Lo anterior conduce a la estimación del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el trabajador. Comporta ello, según el art. 226 de la LPL, que casemos y anulemos la sentencia de suplicación, y que solventemos el debate entonces planteado, en el sentido de estimar el recurso de esa clase interpuesto por el propio actor, y acceder a lo pedido tanto en su demanda, como en el mismo escrito de recurso: "se declare que el cálculo de la base reguladora de prestaciones del actor debe realizarse teniendo en cuenta las bases de cotización anteriores al paso del actor a la situación de invalidez provisional, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social a estar y pasar por tal declaración y sus consecuencias legales". Sin el añadido relativo a la edad del actor, mención que aparece en el escrito de motivación de este recurso casacional, pues equivale ello a introducir un factor no contemplado expresamente en la petición de demanda o en la de suplicación; cosa que por lo demás, carece de consecuencias prácticas apreciables. Sin costas, por no concurrir los supuestos de su imposición depende, ex art. 233 de la LPL.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el trabajador don Manuel P.J., contra la sentencia de fecha 14 de enero de 2000, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, mediante la que se confirma la sentencia de fecha 3 de abril de 1999 dictada por el Juzgado social num.8 de Málaga; pleito sobre base reguladora de pensión propia de invalidez permanente total por enfermedad común, seguido frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social. Casamos y anulamos dicha sentencia. Y solventando el debate planteado en suplicación, estimamos el recurso de esa clase entablado por el trabajador; declaramos, en consecuencia, que su pensión por invalidez permanente total para la profesión habitual ha de ser calculada sobre bases de cotización inmediatamente anteriores al pase a la situación de invalidez provisional, tomadas por el periodo regulador correspondiente. Condenamos al Instituto a que soporte tal declaración, y proceda a los cálculos a que haya lugar. Sin costas.

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