STS, 23 de Febrero de 2006

La sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid, contenía como hechos probados: PRIMERO.- El actor D Jose Pablo nacido el 14.12.1949 figura afiliado a la Seguridad Social con el n° NUM000 en el Régimen Especial de trabajadores autónomos. SEGUNDO. -Por Resolución de la Dirección provincial del INSS de Madrid de 22.10.2002 se reconoció al actor afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual de montador de cubiertas y revestimientos con efectos 4.11.02 al haberse objetivado el siguiente cuadro clínico residual por el EVI: "Flutter auricular paroxístico y fibrilación auricular paroxística con buena respuesta a ablación y desconexión con radiofrecuencia. Secuelas AVC. Hemiparesia D". TERCERO.- El actor el 3.02.2003 solicitó al INSS la compatibilidad con la actividad de encargado general de la empresa Arquilux Techos y Cubiertas SL. CUARTO. -En 1998 se constituyó la empresa Arquilux Techos y Cubiertas SL siendo el actor socio fundador y ostentando el 33% de las participaciones, siendo el objeto social de la misma montaje de cubiertas y revestimientos de tejados. Ostentado el actor el cargo de administrador solidario. QUINTO.-El actor ha venido realizando las funciones de montador hasta la fecha en que sufrió el accidente cerebro-vascular del que derivó la incapacidad permanente total que tiene reconocida. SEXTO. - Desde su nuevo alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos el 2.12.2002 el actor no realiza funciones de montador sino que lleva a cabo funciones administrativas, confección de nóminas, facturas, preparación de documentos, informes, etc, en la oficina de la empresa. SEPTIMO. -La empresa en la actualidad tiene 6 montadores que trabajan en las distintas obras y un delineante que trabaja en la oficina con el actor. OCTAVO.- Por Resolución de la Dirección provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Madrid 30.04.2003 se declaró que no es compatible la prestación de incapacidad permanente total que percibe el actor con la actividad de encargado general (RETA) y se procede a la suspensión de la prestación desde el mes de Junio de 2003. Habiéndose objetivado por el EVI el siguiente cuadro clínico residual: "Flutter paroxístico y fibrilación auricular paroxística con buena respuesta a ablación y desconexión con radiofrecuencia. Secuelas AVC. Hemiparesia D". NOVENO. Se ha agotado la vía previa.". El Fallo de la misma sentencia es el siguiente: "Que estimando la demanda deducida por D Jose Pablo contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro la compatibilidad de la prestación de incapacidad permanente total que viene percibiendo el actor con el desempeño de la nueva actividad de administrador general en la empresa, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad social y a la Tesorería General de la Seguridad Social a estar y pasar por esta declaración y a la reanudación del pago de la pensión de incapacidad permanente total con efectos Junio de 2003.".

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia ha mantenido íntegramente el relato de los hechos probados de la sentencia de instancia. El tenor literal de la parte dispositiva de la sentencia de suplicación es el siguiente: "Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSS y la TGSS, representadas por la Letrada Dña. Mª Ángeles García Vidueira, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° Treinta y cinco de los de Madrid, de fecha diez de Marzo de dos mil cuatro, en autos n° 1216/03, en virtud de demanda formulada por D. Jose Pablo, contra el INSS y la TGSS, en materia de Invalidez Total-Compatibilidad de Actividad, y, en consecuencia, con revocación de la Sentencia de instancia, desestimamos la demanda formulada por D. Jose Pablo manteniendo la Resolución administrativa impugnada.".

La parte recurrente selecciona como sentencia de contraste, de entre las señaladas como contradictorias con la sentencia impugnada, para el primer motivo, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en fecha 13 de marzo de 2003 (Rec. 2943/02), para el segundo motivo, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en fecha 28 de julio de 2003 (Rec. 3.669/02) y para el tercer motivo, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en fecha 2 de marzo de 2004 (Rec. 1.175/03); habiendo sido aportada la oportuna certificación de las mismas.

El escrito de formalización del presente recurso lleva fecha de entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo en fecha 2 de marzo de 2005. En él se alega como motivo de casación, la infracción de los artículos 137.2 y 4, así como del artículo 141 LGSS, aparado 1º, O.M. de 15.04.69, artículo 24 apartado 3º) y del R.D. 2530/1970, de 20 de agosto, artículo 36, siguientes y concordantes.

Por providencia de esta Sala dictada el 27 de septiembre de 2005, se admitió a trámite el recurso dándose traslado de la interposición del mismo a la parte recurrida personada, por el plazo de diez días, presentándose escrito por la misma alegando lo que consideró oportuno.

Trasladadas las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, dictaminó en el sentido de interesar la desestimación del recurso. Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose día para la votación y fallo que ha tenido lugar el 9 de febrero de 2006.

El objeto del presente recurso gira sobre la pretensión del actor de que se declare la compatibilidad entre el percibo de la prestación por incapacidad permanente total para su profesión habitual de montador de cubiertas y revestimientos en su calidad de trabajador autónomo, con el ejercicio de encargado general en la sociedad, de la que es socio fundador, y en la que realiza funciones de gestión y administración que también ejercitaba con anterioridad a la declaración de invalidez. La sentencia de instancia reconoció la compatibilidad, pero la recurrida, dictada el resolver recurso de suplicación, la revocó por entender, siguiendo el criterio de su sentencia de 15 de marzo de 2004 , que aunque no hiciera de montador seguía realizando funciones que hacía con anterioridad a la declaración de invalidez. Dice esta sentencia (Fundamento de Derecho Primero) "que la actividad tenida en cuenta para reconocer al actor la incapacidad permanente total fue la misma para la que después se dió nuevamente de alta, lo que comporta incompatibilidad entre la prestación percibida y la nueva actividad, máxime cuando el demandante es socio-fundador, titular del 33% del capital y administrador solidario de dicha entidad desde 1998, realizando en su calidad de tal la administración y gestión del negocio, sin perjuicio de que también llevara a cabo la ejecución de revestimientos de tejados, y tras la declaración de incapacidad sigue haciendo esas tareas de gestión y administración".

Frente a esta resolución judicial ha interpuesto la parte demandante el presente recurso de casación para unificación de doctrina, en el que alega tres motivos de contradicción y aporta como sentencias contrarias las pronunciadas, para el primer motivo, por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en fecha 13 de marzo de 2003 (Rec. 2943/02), para el segundo motivo, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en fecha 28 de julio de 2003 (Rec. 3.669/02) y para el tercer motivo, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en fecha 2 de marzo de 2004 (Rec. 1.175/03).

Conviene recordar antes del examen del presente recurso lo siguiente:

1. - La Sala, a partir del auto de 15 de marzo de 1.995 , ha establecido que sólo puede designarse como contradictoria una sentencia por cada punto de contradicción y este criterio ha sido reiterado por numerosas resoluciones posteriores (autos de 15 de marzo de 1.995, 29 de enero de 1.996, 10 de octubre de 1997 y 25 de junio de 1998 y sentencias de 7 de febrero de 1.996 ). El auto de 15 de marzo de 1.995 señala que la alegación de sentencias contradictorias en un número decidido por la sola voluntad de la parte es contraria a los principios sobre los que se basa la regulación del proceso laboral y, en particular, al principio de celeridad por el retraso que origina; razonando, además, que se trata de una actuación injustificada que perjudica a la parte contraria y a la normalidad del procedimiento, aparte de que conduce al absurdo al no poner límite a la voluntad de designación de la parte. El Tribunal Constitucional en su sentencia 89/1988 ha declarado que este criterio no es contrario al art. 24 de la Constitución .

2. - También ha señalado la jurisprudencia de esta Sala, que la parte recurrente, no puede descomponer artificialmente el significado unitario de la controversia, introduciendo varios temas de contradicción, que le justifiquen para aportar las consecuentes sentencias de contraste. Este proceder es incorrecto, porque cuando no se debaten varios puntos de contradicción, sino uno sólo, la unidad de la cuestión no puede desconocerse introduciendo diversas perspectivas de análisis sobre algunas de las circunstancias que han de ser ponderadas en la sentencia, ya que no es lo mismo la existencia dentro de un mismo pleito de distintos puntos de decisión (como la jurisdicción, la caducidad o el problema de fondo), que la concurrencia de diversas circunstancias que deben ser valoradas para resolver un único tema de contradicción, ( sentencias de 5 de marzo y 21 de abril de 1998, y 23 de junio de 2006 .).

3. - La aplicación de la anterior doctrina, permite concluir que el recurrente ha utilizado indebidamente el recurso, articulando tres motivos de contradicción y fragmentando el único tema de discusión resuelto en la sentencia, que es determinar si existe compatibilidad entre la prestación económica derivada de incapacidad permanente total para su profesión habitual de montador de cubiertas y revestimientos, que percibe el actor en su calidad de trabajador autónomo, con el ejercicio de encargado general en la sociedad de la que es socio fundador y en la que realiza funciones de gestión y administración que también ejercitaba con anterioridad a la declaración de invalidez en la misma sociedad mercantil de la que, se repite, es socio fundador.

Entrando, ya, a conocer del contenido del recurso, ha de examinarse, en primer lugar, si entre la sentencia recurrida y la de contraste concurre el presupuesto procesal de la identidad sustancial exigida en el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral , así como la relación precisa y circunstanciada de tal contradicción.

1. - El artículo 222 de la Ley de Procedimiento Laboral exige que el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina contenga una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada. Para cumplir este requisito la parte recurrente debe establecer la identidad de los supuestos a partir de los que afirma la existencia de contradicción mediante una argumentación mínima sobre la concurrencia de las identidades del artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral , a través de un examen, que sea suficiente para ofrecer a la parte recurrida y a la propia Sala los términos en que el recurrente sitúa la oposición de los pronunciamientos, lo que exige una comparación de los hechos de las sentencias, del objeto de las pretensiones y de los fundamentos de éstas (entre otras SSTS de 27 de Mayo de 1992, dictada en Sala General constituída al amparo del art. 197 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , así como las de 8 de Marzo, 16 de Mayo, 2, 6 y 14 de Junio de 1994 y 6 y 21 de Julio de 1995, entre otras muchas. También siguen estos criterios las sentencias de la Sala de 8 y 10 de Febrero, 16 y 17 de Junio de 1993, 19 de enero, 10, 16 y 18 de Mayo, y 18 y 26 de Diciembre de 1995, 7 de Mayo de 1996, 10 de Noviembre de 1998 y 24 de enero de 2006 .).

   También doctrina reiterada de esta Sala ha afirmado que el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. La contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales (sentencias de 27 de enero de 1.992, Rec. 824/91; 18 de julio, 14 de octubre, 17 de diciembre de 1997, Rec. 4067/96, 94/97 y 4203/96; 14 de noviembre de 2003, Rec. 4758/02; 17 de diciembre de 2004, Rec. 6028/03 y 20 de enero de 2005 Rec. 111/03 ).

2. - La aplicación de la doctrina expuesta al caso concreto permite concluir, que entre la sentencia recurrida y las de contraste no existe ni la relación precisa y circunstanciada de la contradicción, ni la propia contradicción. En efecto:

   1) En efecto, el recurso no realiza ninguna comparación entre los hechos declarados probados en la sentencia recurrida y en las sentencias contrarias; hechos que han de ser objeto inexcusable del juicio de comparación, a efectos de determinar si concurre o no el presupuesto de contradicción. Es de resaltar que, precisamente, esta diferencia en alguno de los hechos es puesta de relieve por el Ministerio Público -a efectos de desestimación del recurso- cuando afirma: "este Ministerio entiende, como la sentencia recurrida que la actividad que realiza es la misma aunque no efectúa montajes; otra cosa hubiera sido si en lugar de ser socio fundador hubiera prestado servicios para una empresa ajena en calidad de Administrador o Gestor".

   2) Tampoco concurre el presupuesto de contradicción. En la sentencia recurrida, al actor, afiliado a la Seguridad Social en el Régimen Especial de Trabajadores Autonómos (RETA), se le reconoció, en fecha 22 de octubre de 2003, una incapacidad permanente total para su profesión habitual de montador de cubiertas y revestimientos, indicando la sentencia de la Sala a efectos de delimitar lo que se entiende por profesión habitual, que es de aplicación el artículo 36.2 del decreto 2530/1970 , que considera tal a la actividad inmediata y anterior desempeñada por el interesado y por la que estaba en alta en el RETA.

   La sentencia establece, como antes se ha expuesto, que la actividad que desempeñaba, puesto que era socio fundador y administrador solidario de la empresa desde 1998, consistía no sólo en la ejecución y revestimiento de tejados, sino también en la administración y gestión del negocio, y que la actividad para la que se da de nuevo de alta en el RETA, el 2 de diciembre de 2002, solicitando la compatibilidad al INSS el 2-2-2003, es la de encargado general de la mercantil, en la que confecciona nóminas y facturas y prepara documentos e informes, tareas éstas de administración y gestión que ya formaban parte de la actividad tenida en cuenta para reconocer al actor la incapacidad permanente total para su profesión habitual en el RETA.

   En la sentencia de contraste, correspondiente al primer motivo, del Tribunal Supremo, de 28 de julio de 2003 (Rec. 3669/02 ), el actor es declarado afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual de coordinador de pista de Iberia y posteriormente inicia la actividad de ebanista- autonómo en un local que había arrendado. El Tribunal Supremo, en el fundamento de derecho considera que "siendo la actual profesión del trabajador distinta de aquella para la que fue declarado en situación de incapacidad permanente total, no es necesario verificar si las secuelas que para esa declaración fueron tenidas en cuenta le inhabilitan también para las tareas básicas que su nueva profesión le impone por carecer de incidencia en el derecho del actor a percibir la prestación debido a su imposibilidad de realizar las tareas básicas de una profesión que en su día ejerció y que fue distinta a la actual", y esta diferencia se revela, también, de la simple lectura de los hechos probados en las otras dos sentencias de esta Sala, que, indebidamente, se han presentado como contrarias.

   3) Consecuentemente a lo expuesto debe concluirse que entre la sentencia recurrida y la de contraste hay una diferencia sustancial, ya que mientras la sentencia recurrida considera que el actor realizó la misma actividad, antes y después de haber sido declarado inválido permanente total, ni la sentencia a la que se acaba de hacer referencia de esta Sala de 28 de julio de 2003, ni las dos restantes aportadas para comparación, aprecian esta identidad.

   Como se ha dicho, reiteradamente por esta Sala, en numerosas sentencias, -entre otras, 11 de octubre de 1991 (Rec. 8659), 5 de diciembre de 1991 (Rec. 9041), 8 de febrero de 1992 (Rec. 1000), 8 y 9 de febrero de 1993 (Rec. 753 y 757), 22 de abril de 1994 (Rec. 3270), 24 de mayo de 1995 (Rec. 3999), 12 de diciembre de 1995 (Rec. 9090), 20 de marzo de 1997 (Rec. 2605 ) y Autos de 10 de febrero de 1999 (Rec. 1688) y 20 de julio de 1999 (Rec. 6838 )- el recurso de casación para la unificación de doctrina no puede descender al examen de la valoración que de las pruebas referidas a los hechos se haya realizado por el Tribunal Superior de Justicia. Por ello no puede ser debatido en este recurso la conclusión fáctica que alcanza la sentencia de instancia expresiva de que la actividad laboral del actor fue la misma antes y después de la declaración de invalidez.

En virtud de lo expuesto, procede la desestimación del presente recurso, al no concurrir en el supuesto litigioso los requisitos de relación precisa y circunstanciada de la contradicción, y el presupuesto procesal de falta de contradicción. Sin costas, a tenor de lo dispuesto en el artículo 233.1 LPL. Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.