STS, 17 de Abril de 2007
| Ponente | JESUS SOUTO PRIETO |
| ECLI | ES:TS:2007:3884 |
| Número de Recurso | 1/2006 |
| Fecha de Resolución | 17 de Abril de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Abril de dos mil siete.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Abogado del Estado, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO, frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 25 de octubre de 2005, dictada en el recurso de suplicación número 1690/2005 formulado por D. Jesús Luis, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao de fecha 22 de marzo de 2005 (autos núm. 942/04), dictada en virtud de demanda formulada por D. Jesús Luis, frente al INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO, sobre PRESTACIÓN POR DESEMPLEO.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. JESÚS SOUTO PRIETO
Con fecha 22 de marzo de 2005, el Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando íntegramente la demanda promovida por
D. Jesús Luis contra INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO, debo absolver como absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas contra la misma".
En la citada sentencia se han declarado probados los siguientes hechos: "PRIMERO: El actor D. Jesús Luis, nacido el 19/08/1941, con D.N.I. nº NUM000 y afiliado a l Seguridad Social con el nº NUM001, ha prestado servicios para la entidad EARCANAL, S.A. desde el 1/01/1986 hasta el 14/10/01 como oficial de 1ª Administrativo, otorgando el 15/10/01 un contrato con la misma empresa de duración determinada, a tiempo parcial por pasar a situación de jubilación parcial, pactándose una jornada del 15% de duración respecto a la habitual que se prestaría en exclusiva durante los meses de Octubre y Noviembre a razón de 8 horas el día distribuídas de 6 a 14 ó 14 a 22 ó 22 a 6. SEGUNDO: Durante la vigencia del contrato indicado en el apartado precedente, EARCANAL, S.A. ha cotizado todos los meses por el actor, no sólo los de Octubre y Noviembre de cada año. TERCERO: El 15 de Julio de 2004, el contrato del actor se rescinde en virtud de E.R.E. 79/04 aprobado por resolución del Delegado Territorial en funciones del Departamento de Justicia, Empleo y Seguridad Social del Gobierno Vasco en Bizkaia, teniendo el trabajador a la fecha del cese 29 días de vacaciones anuales retribuídas no disfrutadas. CUARTO: El 20 de Julio de 2004 el trabajador solicita prestación por desempleo que se le deniega por el INEM en resolución de 13/08/04 por no haber transcurrido el período de vacaciones devengado de conformidad con el artículo 209.3 TRLGSS. QUINTO : Presentada nueva solicitud el 23/8/04 el INEM le reconoce el derecho al percibo de una prestación por desempleo con fecha de efectos de 14/08/04, de 420 días de duración y conforme a una base reguladora de 11,29 euros día. SEXTO: Con fecha de 21/09/04 el actor interpuso reclamación previa, interesando que se le reconozca la prestación de 720 días en lugar de los 420 acordados, lo que fue desestimado por resolución de fecha 15/10/04. SÉPTIMO: Se tiene por reproducido el expediente administrativo."
La citada sentencia fué recurrida en suplicación por la letrada Dª Pilar Mansilla Seoane, en nombre y representación de D. Jesús Luis, dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, sentencia con fecha 25 de Octubre de 2005 en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Se estima el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Jesús Luis contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 9 de Bilbao, de 22 de marzo de 2005, dictada en sus autos núm. 942/04, seguidos a instancias del hoy recurrente, frente al Instituto Nacional de Empleo; en consecuencia, con revocación de su pronunciamiento y estimando la demanda del Sr. Jesús Luis, declaramos su derecho a percibir durante veinticuatro meses la prestación por desempleo reconocida por dicho Instituto, al que condenamos a pasar por ello.
El Abogado del Estado, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO, mediante escrito presentado el 5 de enero de 2006, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 21 de junio de 2005 (recurso nº 1257/2005).
Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y no habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de estimar procedente el recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 11 de Abril de 2007, en el que tuvo lugar.
La sentencia recurrida se refiere a un trabajador de la demandada EARCANAL, S.A. desde 1986, que suscribió el 15 de octubre de 2001 un contrato de trabajo con la misma empresa a tiempo parcial por pasar a situación de jubilación parcial, pactando una jornada que suponía un 15% de la habitual a tiempo completo, pero a realizar en los meses de octubre y noviembre a razón de 8 horas diarias, cotizando la empresa todos los meses del año y no solamente durante el período efectivamente trabajado.
Rescindido su contrato como consecuencia de un expediente de regulación de empleo (ERE) el 15/7/04, solicitó el demandante las prestaciones de desempleo que, en definitiva, se le reconocieron por el INEM por 420 días de duración, al computar únicamente los dias de trabajo efectivo, y el actor reclama 720 días por entender que deben computarse los días cotizados y no sólo los efectivamente trabajados.
La sentencia de suplicación que ahora se recurre revoca la desestimatoria de la instancia y, estimando la demanda, condena al INEM al abono durante el período superior reclamado. La Sala invoca el art. 65.3 del Reglamento General de Cotización aprobado por RD. 2064/95 -redacción dada por RD 1131/02 - en orden de la obligación de cotizar en esos casos durante todo el año, y razona que la expresión "periodos de ocupación cotizada" que emplea el art. 210.1 LGSS no equivale a días de trabajo efectivo cotizados sino a día de relación laboral sujeto a cotización", dejando constancia expresa del cambio de criterio de la Sala en esta materia.
Precisamente este cambio de criterio -razonado- es el que determina la contradicción con el mantenido anteriormente en la sentencia de la misma Sala de 21 de junio de 2005, que se invoca como contradictoria. Esta sentencia se refiere a un trabajador de la misma empresa que, tras jubilarse parcialmente, y suscribir un contrato a tiempo parcial con la misma con una jornada laboral equivalente al 23% de la completa, para trabajar durante los meses de octubre a diciembre a razón de 8 horas diarias, vio extinguido su contrato el 15/7/2004 en virtud del mismo expediente de regulación de empleo que el aquí demandante. Igualmente se le reconocieron por el INEM las prestaciones de desempleo durante 420 días en atención a los días trabajados, pero se rechaza su petición de un período superior en atención a los días cotizados, resolución administrativa que confirma la sentencia de instancia al desestimar su demanda y la sentencia de suplicación que sirve de referencial al desestimar dicho recurso.
Concurre el requisito de contradicción exigido por el art. 217 de la LPL, pues a simple vista se aprecia que la sentencia recurrida y la de contraste contemplan supuestos de hecho en los que los demandantes se encontraban en idéntica situación. Ambos trabajadores habían prestado sus servicios a la misma empresa, ambos se habían jubilado parcialmente y habían suscrito un contrato de trabajo a tiempo parcial y a ambos se les reconocieron las prestaciones por desempleo, tras la extinción de sus contratos en el mismo expediente de regulación de empleo. Sin embargo, pese a controvertirse en los dos procedimientos cual era el periodo de ocupación cotizada computable para fijar la duración de la prestación, las respuestas dadas han sido contradictorias. La sentencia recurrida fija la duración de la prestación en atención a los periodos de cotización, mientras que la de contraste lo hace con base en los periodos de tiempo trabajados.
Superado el indicado requisito de admisibilidad del recurso de casación para unificación de doctrina, procede estar en el anáisis de la infracción jurídica que se denuncia por el organismo recurrene, que concreta en el art. 210 de la LGSS y art. 3.4 del RD 1131/2002, de 31 de octubre . La cuestión tiene que ser resuelta conforme a la doctrina ya unificada por esta Sala en nuestra sentencia de 13 de febrero de 2007 (Rec. 5521/05 ) que se reitera en la de 16 de marzo de 2007 (Rec. 435/06). De acuerdo con la primera de ellas:
"Para una mejor compresión y enfoque del tema debatido en el presente recurso ha de partirse de que lo cuestionado es la duración de la prestación de desempleo en los casos de contrato a tiempo a parcial que se extingue y cuando la actividad laboral se concentra en determinados meses del año, durante los que se viene a realizar una jornada ordinaria de trabajo. Es, asimismo de interés el señalar que tales contratos a tiempo a parcial van unidos, en casos como el ahora enjuiciado, a una situación de jubilación parcial del trabajador que viene, por ende, percibiendo la consiguiente prestación económica de la Seguridad Social por esa contingencia protegida.
Desde otro punto de vista y tal como se desprende del Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre -artículo 65-3- y del Real Decreto 1131/2002 no cabe duda que en los casos de jubilación anticipada a la que se adhiere un contrato de trabajo a tiempo parcial, indudablemente, el trabajador ha de permanecer en alta en la Seguridad Social durante todo el período anual o inferior que se pacte e, igualmente, al principio de cada año en que se permanezca en tal situación habrá de calcularse la base de cotización por desempleo prorrateando, durante todo el año, el importe de la que corresponde por el tiempo realmente trabajado y por los salarios percibidos en ese período de ocupación laboral que podrán, asimismo, percibirse solo en el tiempo en que se desarrolla la actividad laboral o distribuirse, proporcionalmente, en todos los meses del año.
Si lo que se cuestiona y ha de decidirse es la duración de la prestación de desempleo, una vez concluido el contrato a tiempo parcial mantenido en esas circunstancias, es lo cierto que el artículo 210 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social se expresa en términos claros y categóricos al referirse a "ocupación cotizada", por lo que no vale, simplemente, con el hecho de la cotización -que en este caso se mantiene, ciertamente, prorrateada durante todo el año- sino que es preciso el hecho de trabajo efectivo realizado. Esta exigencia se reitera en la Disposición Adicional 3ª del, ya indicado Real Decreto 1131/2002, cuyo artículo 2.2, explícitamente, remite a la normativa específica toda la materia de desempleo en situación de contratos a tiempo parcial mantenido por trabajadores jubilados anticipadamente.
Pero es que si cupiese alguna duda al respecto y con referencia a lo razonado por la sentencia impugnada en su fundamento jurídico 3º, que hace relación a la omisión por el legislador de una expresión más contundente que la de "ocupación cotizada", como podría ser la de "períodos de ocupación efectiva" que, se dice, es la que recoge la Disposición Adicional 5ª del Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre, es de señalar que el artículo 65-2-b) del citado Real Decreto, al regular la base reguladora de la prestación por desempleo, utiliza la expresión "horas realmente trabajadas".
Siendo esto así y teniendo en cuenta cual es la razón que legitima la percepción de la prestación de desempleo, que no es otra que la pérdida del trabajo u ocupación laboral, obviamente solo ha de tenerse en cuenta para la duración de su devengo el tiempo en que, efectivamente, se prestó la actividad laboral, por más que la correspondiente cotización por la contingencia de desempleo a la Seguridad Social y el alta en esta última se mantengan durante todo el año y que, también, se considere como día cotizado entero aquel en el que, solo parcialmente, se desarrolló la actividad laboral.
El hecho de que la parcialidad en la prestación de la actividad laboral pueda tener otras modalidades de índole temporal no permite, sin embargo, aplicar una conclusión distinta a la que se deja expuesta, pues es lo cierto que en esas otras modalidades se tiene en cuenta, también, el tiempo de trabajo efectivo prestado, de acuerdo con la normativa de que se deja hecha mención."
Por cuanto se deja razonado es la doctrina de sentencia de contraste la que se acomoda a la que esta Sala proclama como unificada, y no la de la recurrida, que la quebranta, por lo que ha de ser casada y anulada y, resolviendo el debate de suplicación en términos ajustados al principio de unidad de doctrina, procede desestimar el recurso de suplicación y confirmar la sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda. No ha lugar a la imposición de costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Estimamos el recurso de casación para unificación de doctrina, promovido por el ABOGADO DEL ESTADO, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de fecha 25 de octubre de 2005, en recurso de suplicación nº 1690/2005, correspondiente a autos nº 942/2004 del Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao, en los que se dictó sentencia de fecha 22 de marzo de 2005, deducidos por DON Jesús Luis frente al INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO recurrente, sobre PRESTACIÓN POR DESEMPLEO. Casamos y anulamos la sentencia recurrida y al resolver el debate el suplicación en términos ajustados al principio de unidad de doctrina procede, con desestimación del recurso de suplicación confirmar en su propios términos la sentencia de instancia. No ha lugar a la imposición de costas.
Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Órgano Jurisdiccional correspondiente,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jesús Souto Prieto hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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