STS, 23 de Noviembre de 2004
| Ponente | GONZALO MOLINER TAMBORERO |
| ECLI | ES:TS:2004:7607 |
| Número de Recurso | 166/2004 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 23 de Noviembre de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
VICTOR ELADIO FUENTES LOPEZPABLO MANUEL CACHON VILLARLUIS RAMON MARTINEZ GARRIDOGONZALO MOLINER TAMBOREROJESUS GULLON RODRIGUEZJOSE MARIA BOTANA LOPEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Noviembre de dos mil cuatro.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Guillermo Andaluz Serrano en nombre y representación de Dª Marí Juana contra la sentencia dictada el 1 de diciembre de 2003 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en recurso de suplicación nº 1020/03, interpuesto contra la sentencia de fecha 16 de julio de 2003, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Zaragoza, en autos núm. 390/03, seguidos a instancias de Dª Marí Juana contra INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO sobre prestación por desempleo.
Ha comparecido en concepto de recurrido el INEM, representado por el Abogado de Estado.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. GONZALO MOLINER TAMBORERO
Con fecha 16 de julio de 2003 el Juzgado de lo Social nº 2 de Zaragoza dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos: "1º) La actora doña Marí Juana prestó servicios para la empresa Rural Tour Zaragoza S.L. desde el 26 de octubre de 1996 hasta el 31 de diciembre de 2002, fecha en que fue despedida. La actora hasta el nacimiento de su primer hijo el 28 de febrero de 2001 prestaba servicios a jornada completa, y tras el nacimiento de su hijo y después de finalizar su descanso por maternidad, solicitó la reducción parcial de su jornada de trabajo por guarda legal de un menor, que le fue concedida desde el 20 de junio de 2001, con una reducción del 42,5% de la jornada, realizando una jornada del 57,5%. 2º) La actora solicitó prestación por desempleo, siéndole concedida por resolución del INEM de fecha 6 de febrero de 2003, prestación por una base reguladora diaria de 23,86 euros, correspondientes a las cotizaciones efectivamente realizadas en los 180 días anteriores a la baja en la empresa. Interpuesta reclamación previa fue desestimada, habiendo quedado agotada la vía previa administrativa. El INEM ha reconocido a la actora una base reguladora diaria de 24,86 euros, quedando la cuestión planteada en el presente procedimiento únicamente a si la base reguladora a tener en cuenta debería de ser o no la correspondiente a la jornada completa, en cuyo caso ascendería a 43,95 euros."
En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por doña Marí Juana contra el Instituto Nacional de Empleo, debo absolver y absuelvo al demandado de los pedimentos de la demanda."
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Dª Marí Juana ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, la cual dictó sentencia en fecha 1 de diciembre de 2003, en la que consta el siguiente fallo: "Desestimamos el recurso de suplicación núm. 1020 de 2003, ya identificado antes, y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida."
Por la representación de Dª Marí Juana se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 5 de febrero de 2004, en el que se alega infracción por interpretación incorrecta del art. 211.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en relación con los arts. 14, 9.2 y 39.1 de nuestra Constitución. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada el 26 de enero de 2001 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Rec.- 6820/00).
Por providencia de esta Sala de fecha 14 de abril de 2004 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte demandada para que formalice su impugnación en el plazo de diez días.
Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 16 de noviembre de 2004.
1.- La sentencia que en estos autos se recurre es la dictada el 1 de diciembre de 2003 (Rec.-1020/2003) por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón. En ella se decidió que la base reguladora de la prestación por desempleo que había solicitado como consecuencia de haber sido despedida por la empresa en que trabajaba en fecha 31 de diciembre de 2002 se calculara sobre las cotizaciones realmente efectuadas en los seis meses anteriores, a pesar de haber tenido en cuenta que dicha demandante había trabajado con jornada reducida desde junio de 2001 para el cuidado de un hijo, siendo la reducción de jornada del 42,5 % y la jornada realizada del 57%.
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- La ahora recurrente y accionante inicial en el presente procedimiento solicitaba que el cálculo de aquella base se hiciera sobre las bases de cotización correspondientes a la jornada completa no trabajada por ella durante aquel período anterior de seis meses, debido a que la no realización de dicha jornada completa tenía su razón de ser en una causa legal como era la guarda legal de un menor. Y aporta como sentencia de referencia para la contradicción la dictada en 26 de enero de 2001 (Rec.-6820/00) por la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña en la que, contemplando una situación semejante de mujer con jornada reducida por causa de guarda legal durante los seis meses inmediatamente anteriores al día en que causó derecho a prestaciones por desempleo, llegó a la conclusión de que las bases de cotización a tener en cuenta durante ese período no eran las correspondientes a la jornada reducida realmente realizada sino las correspondientes al salario que hubiera debido percibir durante dicho período si hubiera trabajado a tiempo completo.
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- La contradicción entre ambas sentencias es manifiesta y por lo tanto se impone entrar a resolver en unificación planteada la cuestión más arriba indicada, por concurrir todas las exigencias legales contenidas en el art. 217 de la LPL.
1.- La recurrente denuncia en su recurso la infracción por parte de la sentencia que recurre de lo dispuesto en el art. 211.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social por entender que ha sido interpretado de forma errónea por la misma, si se interpreta en relación con los arts. 14, 9.2 y 39.1 de la Constitución.
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- La cuestión, que, como se ha dicho más arriba, se plantea en este recurso consiste en determinar si la actora, que se encontraba antes de pasar a percibir la prestación de desempleo en situación de reducción de jornada por guarda legal de un menor, tiene derecho a percibir esa prestación calculada sobre las bases que habría percibido de encontrarse en jornada completa.
Esta cuestión ya ha sido resuelta en unificación de doctrina por medio de sentencias dictadas en Sala General en fecha 2 de noviembre de 2004 (Recursos 5013/03 y 5502/03), modificadoras del inicial criterio que había mantenido esta Sala, acorde con la tesis sostenida por la recurrente - STS de 6 de abril de 2004 (Rec.-4310/02) -. En dichas sentencias que expresan el criterio definitivo sobre el particular, y a las que hay que remitirse para ratificar su contenido y fundamentación jurídica, se llegó a la conclusión de que del art. 211.1 TRLGSS no se puede llegar a concluir que en el caso contemplado se haya de aplicar otras bases que las realmente cotizadas puesto que lo que en él se dispone es simplemente que "la base reguladora de la prestación por desempleo será el promedio de la base por la que se haya cotizado por dicha contingencia durante los últimos 180 días trabajados", y esto es lo que hizo realmente la sentencia de instancia. Respecto de la infracción por dicho precepto de las exigencias de los arts 14, 9.2 y 39 de la Constitución que la recurrente también denuncia, lo que se dijo en dicha sentencia, y procede aquí reiterar en versión resumida, es que no puede apreciarse discriminación en el tratamiento jurídico que dicho precepto da a la mujer que tiene a su cargo un menor y por virtud del cual tiene reducida su jornada, en cuanto que ese mismo tratamiento es el que se le da a hombres y mujeres que han hecho uso de la facultad que al respecto viene contemplada en el art. 37.5 del Estatuto de los Trabajadores, y por otra parte ni se ha alegado ni probado que en algún caso se haya producido la desigualdad de trato que justificaría la apelación a un tratamiento desigual injustificado con otras personas, como en la aplicación del principio de igualdad de trato exige el Tribunal Constitucional (SSTCº 148/1986, 29/1987 o1/2001); añadiendo respecto de la denuncia del art. 39.1 de la CE que lo que realmente quiere la demandante es un tratamiento promocional o mejorador de lo realmente previsto en la Ley que, por tener la condición de principio rector de la política social del Estado va realmente dirigido al legislador y no puede ser directamente alegado ante la jurisdicción si no es de acuerdo con lo que dispongan las leyes que lo desarrollen de conformidad con lo que dispone expresamente el art. 53.3 de la CEE. Por lo demás, la denuncia de infracción del art. 9.2 CEE que también se hace en el presente recurso no puede ir más allá que la de conseguir una aplicación de la normativa vigente de conformidad con los principios que en dicho precepto se establecen, pero no permiten que un Tribunal corrija en base a los mismos las previsiones contenidas en las leyes, por cuanto ello supondría la infracción del principio de legalidad y la introducción de una inseguridad que devendría contraria a lo que en el apartado 1 del mismo art. 9 CE se establece.
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- Al margen de las alegaciones de las partes es cierto que, como también se decía en las sentencias anteriores que resolvieron esta cuestión, que la regulación actual de esta cuestión puede resultar insatisfactoria desde la perspectiva de un logro más completo de los objetivos de conciliación del trabajo y la vida familiar, pero la superación de estas posibles insuficiencias, con la asunción del coste financiero que ello implica, corresponde al legislador y no a los órganos judiciales.
La aplicación del criterio interpretativo antes expresado al supuesto que aquí nos ocupa conduce necesariamente a la desestimación del recurso interpuesto por cuanto la sentencia recurrida se acomoda a las previsiones contempladas en nuestra legislación de conformidad con la doctrina unificada de esta Sala antes citada; por lo que procede hacer un pronunciamiento en el indicado sentido; sin que proceda imponer a la recurrente las costas de este recurso, por no darse las circunstancias que lo hacen posible en aplicación de las previsiones del art. 233 de la LPL.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de Dª Marí Juana contra la sentencia dictada el 1 de diciembre de 2003 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en recurso de suplicación nº 1020/03, interpuesto contra la sentencia de fecha 16 de julio de 2003, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Zaragoza, en autos núm. 390/03, seguidos a instancias de Dª Marí Juana contra INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO sobre prestación por desempleo. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Gonzalo Moliner Tamborero hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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