STS, 12 de Julio de 2004

PonenteD. LUIS RAMON MARTINEZ GARRIDO
ECLIES:TS:2004:5035
Número de Recurso1739/2003
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución12 de Julio de 2004
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

D. LUIS GIL SUAREZD. LUIS RAMON MARTINEZ GARRIDOD. GONZALO MOLINER TAMBOREROD. JOAQUIN SAMPER JUAND. MANUEL IGLESIAS CABERO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Julio de dos mil cuatro.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Fernando Roncal Ena, en nombre y representación de D. Benjamín, contra la sentencia de 28 de noviembre de 2.002 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en el recurso de suplicación núm. 2441/2002, interpuesto frente a la sentencia de 29 de mayo de 2.002 dictada en autos 202/02 por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Alicante seguidos a instancia de D. Benjamín contra el INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO, sobre derecho.

Han comparecido ante esta Sala en concepto de parte recurrida el INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO, representado y defendido por el Sr. Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 29 de mayo de 2002 el Juzgado de lo Social de nº 2 de Alicante dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Estimando la demanda rectora de autos, promovida por D. Benjamín, frente al Instituto Nacional de Empleo, sobre revocación de prestaciones por desempleo y reintegro de prestaciones indebidas, impugnando en este orden jurisdiccional la resolución de dicho Instituto de fecha 6 de septiembre de 2.001, debo anular y anulo, dejando por tanto sin efecto alguno, la resolución combatida, por la que la Entidad Gestora acordó revocar la prestación contributiva por desempleo que el demandante lucró durante el periodo de 5 de junio de 1.998 a 29 de diciembre de 1.999, ambos inclusive, por importe total de 2.600.814 ptas (15.631,21 ¤), condenando, por tanto, al instituto Nacional de Empleo a estar y pasar por ésta declaración, así como por todas las consecuencias que de la misma se derivan".

SEGUNDO

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1º. El actor, D. Benjamín, nacido el 19 de diciembre de 1.958 casado y con un hijo a cargo, de las demás circunstancias personales que figuran en el encabezamiento de su demanda, con DNI nº NUM000 vino prestando sus servicios desde el día 22 de noviembre de 1.991 por cuenta y orden de la empresa MUTUALIDAD DE LEVANTE, dedicada a la actividad de seguros e inscrita en la Seguridad Social con el nº 03/4146, ocupando una categoría profesional, primero, de Asesor Jurídico y, después, de Director General, y con un salario diario incluída la parte proporcional de pagas extraordinarias de 28.356 pesetas (170,42 euros), estando ubicado su centro de trabajo en la localidad de Alcoy (Alicante) calle Roger de Lluria, nº 8 -folios 21, 23 a 26, 34, 138, 140, 141 y 152- hasta que, finalmente, en 4 de junio de 1.998 causó baja en dicha empresa, merced a acto de conciliación con avenencia celebrado el mismo día en sede administrativa, en el que se acordó lo siguiente -folio 139-: 'Abierto el acto, el solicitante ratifica su demanda, contestando la demandada que accede a la rescisión del contrato de trabajo, basada en el Artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores, fijando ambas partes la indemnización saldo y finiquito de la relación laboral, en la cantidad de //21.806.939// pesetas, brutas importe que se abonará el día de hoy, en el domicilio de la empresa. Ambas partes afirman que la indemnización establecida supera 35 días de salario del trabajador'.- 2º. Asimismo, durante el periodo que se extiende de 22 de noviembre de 1.991 a 31 de diciembre de 1.993, ambos inclusive, quien hoy acciona prestó sus servicios en régimen de pluriempleo por cuenta y bajo la dependencia de la empresa BISCOY EDIFICACIONES, S.L., inscrita en la Seguridad Social con el nº 03/141277, con una categoría de Asesor Jurídico, estando situado su lugar de empleo en Ibi (Alicante), Avenida Juan Carlos I nº 24 - folios 22 y 25-.- 3º. Con motivo de las prestaciones de servicios por cuenta ajena que se citan en los precedentes ordinales, el actor figuró afiliado y en alta en el Régimen General de la Seguridad Social con el nº 03/947662 -folios 25 y 26.- 4º. Con base en la extinción contractual que se menciona en el primer ordinal, el trabajador inició en 15 de junio de 1.998 expediente ante la Entidad Gestora solicitando que le fueran reconocidas las oportunas prestaciones contributivas por desempleo -folios 137- que, al cabo, le fueron otorgadas por la Dirección Provincial de Alicante del Instituto Nacional de Empleo con una duración de 720 días, base reguladora diaria de 13.052 pesetas (78,44 euros) y fecha de efectos de 5 de junio de 1.998, prestación económica que, debido a renuncia expresa del propio beneficiario -folio 42, sólo lucró durante 565 días, esto es, hasta el 29 de diciembre de 1.999, por un importe total de 2.600.814 pesetas (15.631,21 euros) -folio 95-.- 5º. En 6 de septiembre de 2.001 la Dirección Provincial de Alicante de la Entidad Gestora dictó resolución, precisamente la ahora combatida, en la que se acordó -folio 104-: 'Revocar la Resolución de fecha inicio 05/06/98, ya que no le corresponde la prestación por desempleo percibida desde dicha fecha, indicándole la existencia de un cobro indebido de 2.600.814 (dos millones seiscientas mil ochocientas catorce) pesetas, que será reclamado en el momento oportuno', sirviendo de sustrato fáctico a la misma los siguientes fundamentos: 'PRIMERO.- Que con fecha 15/06/98 solicitó la prestación por desempleo, adjuntando como hecho causante de la situación legal de desempleo la finalización el 04/06/98 de la relación laboral que le unía a la empresa 'MUTUALIDAD DE LEVANTE', siendo reconocida la prestación desde el 05/06/98, 720 días de derecho, base reguladora 13.052 ptas., habiendo percibido desde el día 05/06/98 al 29/12/99 la cantidad de 2.600.814 ptas., por 565 días percibidos.- SEGUNDO. Que con motivo de control de prestaciones se detecta que ejerce la actividad de abogado, siendo el 08707701 cuando el Ilustre Colegio de Abogados de Alcoy certifica que figura como abogado en ejercicio desde el 27 de julio de 1.983, y el Ilustre Colegio de Abogados de Alicante certifica el 6/06/01 que está como abogado ejerciente desde el 22 de septiembre de 1.983.- TERCERO. Que si la condición de trabajador por cuenta propia en una profesión liberal, hubiese sido puesta en conocimiento de éste Organismo habría sido motivo de denegación de la prestación por desempleo'.- 6º. Dicha resolución fue notificada al demandante mediante edicto publicado en el 'Boletín Oficial de la Provincia' de 12 de diciembre de 2.001 -folio 8-.- 7º. Suscitada la preceptiva reclamación previa, ésta fue desestimada en resolución datada el 6 de marzo del presente año, que obra al folio 11.- 8º.- El actor figura incorporado como ejerciente a los Ilustres Colegios de Abogados de Alcoy y Alicante desde el 27 de julio de 1.983 y 22 de septiembre de 1.983, respectivamente, situación de alta en la que continúa actualmente -folios 1, 13, 60, 115 y 116-. 9º. Para ello, hubo de darse de alta, en primer lugar, en Licencia Fiscal -folios 14 y 15- y, posteriormente, esto es, desde el 1 de enero de 1.992 en el Impuesto sobre Actividades Económicas (IAE) -folios 16 a 19- si bien en 18 de junio de 1.998, bien que con efectos del día 3 de éste último mes, procedió a formalizar su baja en el mencionado impuesto -folios 16, 27 y 28-, haciendo constar como causa de la misma el cese en la actividad de Abogado.- 10º. A su vez, en 30 de junio de 1.998 y con efectos del 3 del mismo mes, el demandante presentó en la Agencia Tributaria declaración censal de cese de la actividad -folios 29 a 31.- 11º. Durante todo el lapso temporal que lucró prestación contributiva por desempleo, el hoy accionante no ejerció como Abogado, sin que, precisamente por ello, percibiera en tal periodo ingreso alguno por dicha actividad profesional, -folios 41, 60, 61 y 65 a 94.- 12º. A lo largo de los cursos académicos 1998/1999 y 199/2000, el actor realizó el programa de doctorado "Derechos Fundamentales" en la Universidad Miguel Hernández, de Elche (Alicante), periodo docente que superó con la calificación de 9,7 -folios 63 y 64- hallándose en la actualidad realizando la tesis doctoral.- 13º. En 14 de julio de 1.999 fue presentada denuncia anónima en la Oficina de la Entidad Gestora del Desempleo de Alcoy, dirigida a la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Alicante, que dice así -folio 136-: 'sirva la presente para formular DENUNCIA contra Benjamín, con domicilio en ALCOY, Pasage DIRECCION000, NUM001, Letrado en ejercicio y con despecho abierto en la ciudad de IBI, C/ DIRECCION001, NUM002, al que acude diariamente. Dicho individuo está percibiendo el SUBSIDIO DE DESEMPLEO, y continúa ejerciendo como Abogado, y de alta en el Colegio de Abogados de la ciudad de Alcoy. Y como comprobante de que continúa ejerciendo su profesión, pueden dirigirse al JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO DOS de Alcoy, y concretamente en el EXPEDIENTE DE JUICIO ORAL NUMERO 65/97, encontrarán una comparecencia firmada por el indicado profesional, en la que se hace cargo de la defensa de dicho juicio oral. La mencionada comparecencia, fue firmada a primeros del pasado mes de Mayo del presente', denuncia que fue tramitada por la referida Inspección Provincial y que finalizó sin actuación sancionadora de ninguna clase -folios 40, 134 y 135-".

TERCERO

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, la cual dictó sentencia con fecha 28 de noviembre de 2.002, en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de Empleo, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Alicante, de fecha 29 de mayo de 2.002, y en consecuencia, revocamos la sentencia recurrida y desestimamos la demanda de D. Benjamín, contra el Instituto Nacional de Empleo, absolviendo a la demandada de las pretensiones contra la misma formuladas".

CUARTO

Por el Letrado Sr. Roncal Ena, en nombre y representación de D. Benjamín se formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se alega como sentencia contradictoria con la recurrida, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 25 de junio de 1.992.

QUINTO

Por providencia de ésta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar procedente el recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, fijándose para el día 8 de julio de 2004, en el que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1. Versa el presente litigio sobre la impugnación por el actor de la resolución del INEM que, en base a hallarse en alta en Colegio de Abogados, revocaba otra anterior por la que se le habían concedido prestaciones por desempleo.

  1. El minucioso relato de hechos probados nos informa que el actor había prestado servicios, como Director General hasta el 4 de junio de 1998 para la Mutualidad de Levante. En la fecha mencionada extinguió su contrato en virtud de conciliación alcanzada en vía administrativa a reclamación suya de extinción contractual al amparo de lo dispuesto en el art. 50 del Estatuto de los Trabajadores. Solicitada la prestación de desempleo le fue concedida por un período de 720 días, aunque renunció a su percepción con efectos 1 diciembre 1999, habiendo percibido 565 días por un total de 2.600.814 pesetas. Presentada una denuncia anónima, se efectuó una revisión en la que recayó resolución el 6 de septiembre de 2001 por la que se revocaba la inicial que concedió la prestación. El hecho probado décimo -no impugnado en suplicación- señala que "el hoy accionante no ejerció como Abogado, sin que, precisamente por ello, percibiera en tal período ingreso alguno por dicha actividad profesional".

  2. La sentencia de instancia, tras un detallado relato de hechos probados y cuidada fundamentación jurídica, estimó la demanda y dejó sin efecto la resolución combatida. El INEM interpuso recurso de suplicación que fue resuelto favorablemente por la Sentencia de 28 de noviembre de 2000 del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana que revocó la sentencia de instancia absolviendo a la demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra. Escuetamente razona esta sentencia que, aunque el Tribunal Supremo ya señaló que la incompatibilidad con la prestación solo la produce el trabajo que se realiza por cuenta propia y no el alta en el IAE, que no prueba la actividad, "lo cierto es que un abogado ejerciente que lo ha sido mas de quince años y puede seguir desarrollando su profesión no tiene derecho al desempleo incompatible por definición con esa posibilidad de tener ocupación".

  3. Frente a dicha sentencia el demandante, Sr. Benjamín, preparó y ha formalizado el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Como sentencia de contraste, invoca la de la Sala del Principado de Asturias de 25 de junio de 1992. Esa sentencia resuelve la pretensión de un trabajador, letrado, colegiado en el de Oviedo como ejerciente, que fue despedido de la empresa en la que prestaba servicios y al que le fueron denegadas las prestaciones por desempleo. La Sala asturiana estimó el recurso interpuesto por el actor declarando que "la situación de alta en el Colegio de Abogados solo indica la aptitud para el ejercicio de una actividad profesional sin que de la misma se derive un determinado medio de subsistencia". Estimó la demanda condenando a la demandada al abono de las correspondientes prestaciones.

SEGUNDO

El Sr. Abogado del Estado, en su escrito de impugnación alega que tal sentencia no cumple el requisito de la igualdad de hechos y pretensiones y contradicción de pronunciamientos. Disconformidad con la sentencia invocada que base en tres razones que pasamos a examinar por separado.

  1. En primer lugar alega que la posición de las partes en los dos procesos que se comparan son diferentes. Que en el caso de la recurrida el actor permanecía en alta en licencia fiscal, razón por la que el INEM le denegó la prestación entendiendo que el actor ejercía un trabajo por cuenta ajena y que la sentencia de instancia revocó la resolución porque entendió que el mero hecho de estar en alta en dicho impuesto no era por sí solo suficiente ya que el actor tenía un solo cliente y éste le había despedido. Pero tales afirmaciones no se corresponden con la realidad. La sentencia de instancia declara probado en el hecho noveno que en junio de 1.998 el actor formalizó su baja en el impuesto de actividades económicas, no siendo la cuestión fiscal el motivo de la resolución dictada en vía administrativa. Por tanto razón para desestimar la objeción.

  2. Manifiesta el mismo escrito de impugnación que la sentencia que hoy se recurre daba como razón de la estimación del recurso el que el actor no había cesado involuntariamente en la relación de servicios sino que tal cese había sido voluntario, circunstancia que derivaba de haberse dado de baja en el impuesto de actividades económicas, por su profesión de abogado, el mismo día que pactó la conciliación. Objeción que hemos de rechazar. La permanencia en la colegiación y baja en el IAE coloca el recurso en el mismo plano que la sentencia de contraste. El que la conciliación se hubiera obtenido en el mismo día en que se instó el procedimiento es hecho irrelevante que no podía servir de base al pronunciamiento de suplicación, en la medida que era dato del que el INEM no había extraído consecuencia alguna, ni en la vía administrativa, ni en la judicial.

  3. No mayor eficacia tiene la tercera objeción que el Abogado del Estado deriva de la incorporación en suplicación de un nuevo hecho probado según el cual "D. Benjamín fue designado como abogado en fecha 23 de octubre de 1.998, designación que se reitera el 4 de febrero de 1.999 en el Juicio Oral núm. 65/97 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción de Alcoy, procedimiento abreviado núm. 53/89, no quedando constancia de que D. Benjamín hubiera renunciado a la antedicha designación como Abogado". Tal aseveración supone el que, efectivamente fue designado Abogado, no que asumiera la defensa que se le encomendaba y persiste la afirmación que se realiza en el hecho probado undécimo -que no ha sido atacado- en donde se afirma que "el hoy accionante no ejerció como abogado, sin que, precisamente por ello, percibiera en tal periodo ingreso alguno por dicha actividad profesional".

Por lo expuesto entendemos cumplido el requisito de igualdad sustancial de hechos y pretensiones y contradicción de pronunciamientos, por lo que, habremos de pronunciarnos sobre la doctrina unificada.

TERCERO

El problema del presente recurso queda circunscrito a decidir si el hecho de estar colegiado como Abogado el actor la impide acceder a la prestación por desempleo, siendo así que ha quedado firme la declaración como hecho probado de que ninguna actividad desarrolló y ninguna suma percibió.

La sentencia de ésta Sala de 20 de marzo de 2.000 (Rec. 4457/98) señalaba que: "El artículo 221.1 de la LGSS establece que «... la prestación o subsidio de desempleo será incompatible con el trabajo por cuenta propia...». A «sensu contrario» si el trabajador no realiza actividades por cuenta propia ni por cuenta ajena no existe incompatibilidad. (...). El hecho de que haya seguido abonando el Impuesto de Actividades Económicas, que grava el ejercicio de actividades profesionales o artísticas no presupone, necesariamente la realización de un trabajo productivo, y la incompatibilidad viene establecida con la prestación de servicios y no con el pago del referido impuesto". En el caso enjuiciado en la presente resolución el demandante ni siquiera había permanecido en alta en el impuesto de actividades económicas. Tal y como señala la sentencia de contraste la colegiación supone el cumplimiento de un requisito necesario para poder ejercer la profesión. No que se esté realizando. Y el que el demandante no haya podido llevar asuntos como Letrado no le incapacita para percibir la prestación de desempleo derivada de un despido del trabajo que realizaba por cuenta ajena.

Implica lo más arriba razonado que, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, hayamos de estimar el recurso y, resolviendo el debate planteado en suplicación, desestimemos el de ésta clase interpuesto por el Sr. Abogado del Estado en nombre del INEM contra la sentencia de instancia. Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Fernando Roncal Ena, en nombre y representación de D. Benjamín, contra la sentencia de 28 de noviembre de 2.002 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en el recurso de suplicación núm. 2441/2002, casamos y anulamos la sentencia recurrida y resolviendo el debate planteado en suplicación, desestimamos el de ésta clase interpuesto por el Sr. Abogado del Estado en nombre del INEM contra la sentencia de instancia. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Luis Ramón Martínez Garrido hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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