STS 222/2002, 15 de Mayo de 2002

Ponente:Joaquín Giménez García
Número de Recurso:301/2000
Procedimiento:PENAL - 01
Número de Resolución:222/2002
Fecha de Resolución:15 de Mayo de 2002
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"RECURSO DE CASACIÓN. DELITO. PRESCRIPCIÓN. CUESTIÓN DE PREVIO PRONUNCIAMIENTO. Se recurre el auto que resolviendo la cuestión previa de prescripción del delito en acusación de un delito de estafa acordó declarar extinguida la eventual responsabilidad penal en que pudieran haber incurrido los acusados. Lo que resulta claro es que a efectos de la determinación de la pena para calcular el plazo de prescripción ha de tenerse en cuenta la exasperación penal derivada de la posible aplicación de subtipos agravados o de la continuidad delictiva. Lo expuesto pone de manifiesto lo desacertado de la fundamentación justificadora de la decisión adoptada, pues ha anticipado cuestiones que sólo debieran haber sido resueltas tras el debate del Plenario y a la vista de todas las probanzas practicadas. Para que la prescripción del delito pueda acordarse por la vía de los artículos de previo pronunciamiento, es necesario que la cuestión aparezca tan clara que de modo evidente y sin dejar duda al respecto, puede afirmarse que, sin necesidad de la celebración del juicio oral, ha transcurrido el plazo designado al efecto por la Ley. Se estima el recurso."

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Mayo de dos mil dos.

En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Melisa y otros, contra el Auto de 15 de Noviembre de 1999 dictado por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima, por delito de estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando la parte recurrente representada por el Procurador Sr. Olivares Santiago, siendo parte recurrida Luis Carlos , Victor Manuel , Cornelio , Guillermo , Millán y Antonieta , representados respectivamente por los Procuradores Sres. Goyanes González Casella, Alvarez del Valle, Martín de Cruz, Rodríguez García, Martín de Cruz y Gómez López-Linares.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 10 de Madrid, incoó Procedimiento Abreviado nº 4904/96, contra Luis Carlos , Guillermo , Victor Manuel , Cornelio y Millán , por delito de estafa, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima, que con fecha 15 de Noviembre de 1999 dictó Auto que contiene los siguientes HECHOS:

"Al comienzo de la vista las defensas formularon las siguientes cuestiones previas: la defensa de Cornelio la prescripción de los delitos que son objeto de las actuaciones; la defensa de Luis Carlos se adhirió a esta pretensión entendiendo además vulnerado el derecho de defensa por el lapso de tiempo transcurrido desde que se iniciaron las actuaciones. La defensa de Guillermo se adhirió a las cuestiones alegadas por los anteriores. La defensa de Victor Manuel además de adherirse alegó vulnerado el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, y la de Millán además de adherirse a lo anteriormente expuesto entendió vulnerado el derecho a la asistencia letrada al haber intervenido el acusado dos veces en la instrucción como testigo antes de que lo hiciera como imputado". (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"LA SALA ACUERDA: Declarar extinguida por prescripción la eventual responsabilidad penal en la que pudieran haber incurrido los acusados Luis Carlos , Guillermo , Victor Manuel , Cornelio y Millán en virtud de los delitos por los que venían siendo acusados, declarando de oficio las costas hasta ahora causadas". (sic)

Tercero

Notificado el Auto a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Melisa y otros, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes, formalizó el recurso, alegando los siguiente MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO Y SEGUNDO: Por Infracción de Ley por el art. 849.1 de la LECriminal e infracción de los arts. 69 bis, 113, 528 y 529.7.

Quinto

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 5 de Febrero de 2002.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, resolviendo la cuestión previa de prescripción del delito, alegada en el Procedimiento Abreviado 4904/96 del Juzgado de Instrucción nº 10 de los de Madrid por parte de los acusados, Luis Carlos , Guillermo , Victor Manuel , Cornelio y Millán , todos ellos acusados de un delito de estafa, dictó auto el día 15 de Noviembre de 1999 por el que acordó declarar extinguida la eventual responsabilidad penal en que pudieran haber incurrido los acusados.

Contra dicha resolución, se formalizó recurso de casación por la representación de Melisa y otros como Acusación Particular el que desarrolló en dos motivos.

Previamente al estudio de los motivos, recordemos que la argumentación del auto sometido al presente control casacional, partiendo del dato aceptado por todas las partes de que las actuaciones estuvieron inactivas desde Diciembre de 1986 hasta Abril de 1993, y por tanto por tiempo superior a cinco años e inferior a diez años razona que, aplicando el Código Penal de 1973, estimado como más beneficioso que el actual, y con arreglo al cual se han efectuado los escritos de acusación, no sería de aplicación el subtipo agravado descrito en el nº 8 del art. 529 --afectar la estafa a múltiples perjudicados--, en conjunción con la primera o séptima a la vista de la redacción de hechos que efectúan las acusaciones, en concreto el escrito del Ministerio Fiscal recoge un total de 14 perjudicados, reflexionando el auto sometido al presente control casacional que ello no permitiría estimar que concurre una generalidad indefinida de personas, sino unos concretos e individualizados contratos suscritos mediante artificios engañosos, concluyendo con la inaplicabilidad del subtipo agravado que se comenta, con la consecuencia de ser la pena-tipo al delito de estafa la prisión menor, sin poder alcanzar la prisión mayor, con lo que desde la perspectiva de la prescripción del delito esta se fijara en cinco años que es la correspondiente a los delitos castigados en el anterior Código Penal con pena de prisión menor.

De igual manera, razona que en relación a la posible consideración de la concurrencia de la continuidad delictiva descrita en el art. 69 bis, sin desconocer la posibilidad agravatoria prevista que podría elevar la pena hasta el grado medio de la pena superior --con lo que nuevamente se alcanzaría la pena de prisión mayor--, rechaza igualmente su aplicación en la medida que el Código Penal se refiere a la pena-tipo correspondiente al delito, pena tipo que en la estafa es la prisión menor, criterio que debe estimarse como el único admisible por exigencias del principio de seguridad y certeza.

Con estos antecedentes, pasamos al estudio del primer motivo del recurso.

Está encauzado por la vía del nº 1 del art. 849 LECriminal en denuncia de infringir la resolución sometida al presente control casacional los artículos 528 y 529-7º y 8º del Código Penal de 1973 en relación con el 69 bis y 113 del mismo texto.

En síntesis el motivo protesta de haberse estimado la prescripción en base a una serie de argumentos relativos a si sería o no procedente la agravante de múltiples perjudicados o a la continuidad delictiva, que son del todo improcedentes efectuarlos a priori y antes del Plenario.

Ya anunciamos la estimación del motivo al que el Ministerio Fiscal ha prestado su apoyo.

Como punto inicial de nuestra reflexión debemos partir de la naturaleza que tienen en nuestro sistema procesal penal los artículos de previo pronunciamiento regulados en el art. 666 de la LECriminal. Recordemos al respecto, que el auto impugnado, resolvió el tema de la prescripción alegada como de previo pronunciamiento en la fase de la Audiencia Preliminar prevista para el Procedimiento Abreviado en el art. 793-2º de la LECriminal.

Con el nombre de artículos de previo pronunciamiento se engloban una serie de instituciones heterogéneas entre sí, una de naturaleza procesal --la primera y quinta del art. 666--, el resto de naturaleza material o sustantiva, que tienen como nexo común su naturaleza de presupuestos procesales que pueden impedir el normal avance de la causa, pudiendo tener, en consonancia con su diversa naturaleza, unos efectos de muy distinto alcance que van desde la absolución en la instancia y remisión al Tribunal competente --declinatoria de jurisdicción--, al dictado de una decisión sobre el fondo equivalente a una sentencia absolutoria --supuestos de cosa juzgada, prescripción, amnistía o indulto--, o bien la suspensión temporal del procedimiento --supuesto de falta de previa autorización--. En todo caso, constituyen formas excepcionales de finalizar el proceso, en contraposición con el dictado de la sentencia subsiguiente al Plenario que sería su finalización normal.

Centrándonos en la argumentación que ha justificado la decisión plasmada en el auto sometido al presente control casacional: la estimación de estar prescrito el delito, debemos recordar que este instituto opera en relación a la pena en abstracto que corresponde al delito, no a la pena en concreto que pueda corresponderle a la persona enjuiciada. Esta es la doctrina tradicional de la Sala y, curiosamente, la citada en el auto recurrido para justificar la prescripción por no aplicación del subtipo agravado ni la continuidad delictiva.

En relación al principio de la pena en abstracto, procede efectuar una doble matización de opuesto sentido, que, sin separarse sustancialmente de lo que ha sido la tradicional doctrina de esta Sala, puede aportar una mayor concreción al concepto de pena en abstracto, pero que en todo caso, acarrearía el rechazo de la interpretación que se efectúa en el auto recurrido que determinó el archivo.

La primera matización se refiere a que el concepto de pena en abstracto debe de relacionarse necesariamente con los grados de ejecución o título de participación concreta que se den en el supuesto enjuiciado, y por tanto, con apartamiento del tipo penal genéricamente descrito, que se hacía coincidente con la participación a título de autor y en delito consumado. Ello supone que si el delito está en grado de frustración, o la participación lo es a título de cómplice, el concepto de pena en abstracto debe enmarcarse en esas concretas coordenadas porque existe una delimitación ex lege que no puede se obviada.

La segunda matización se refiere a que la pena en abstracto, así delimitada debe estimarse en toda su extensión y por tanto en su concepción de pena máxima que pueda serle impuesta, siendo desde esta perspectiva que debe interpretarse el término "pena máxima" señalada al delito, que se contiene en el artículo 131 del actual Código Penal, es decir, pena en abstracto máxima posible legalmente, teniendo en cuenta las exasperaciones punitivas que pudieran operar por la aplicación de algún subtipo agravado, o por la continuidad delictiva, pero, se insiste, excluyendo aquellas puniciones que por Ley no pueden ser impuestas dado el grado de desarrollo del delito o de participación del inculpado porque --y esta es la aportación interpretativa que se efectúa-- no sería pena en abstracto máxima posible legalmente la pena correspondiente al autor cuando el inculpado es cómplice, o la del delito consumado cuando el caso contemplado es el de la frustración.

Como ya se ha dicho, la jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado reiteradamente en el sentido de ni siquiera tener en cuenta las formas imperfectas de ejecución o de participación --entre otras, STS de 10 de Julio de 1997, 4 de Marzo de 1999 y nº 458/97 de 12 de Abril y el Pleno no Jurisdiccional de 29 de Abril de 1997--, aunque también se contabiliza alguna sentencia en el sentido que ahora se postula, STS de 2 de Marzo de 1990, que cita otra anterior de ........

Esta línea que se postula parece más acorde con el principio de legalidad en la medida que impide la equiparación del autor con el cómplice, y del delito consumado con el frustrado a los efectos de la prescripción, e impide, además, el posible efecto perverso de un tratamiento igual o más severo a la prescripción del delito que a la prescripción de las penas a pesar del mayor plazo prescriptivo que esta tiene.

En concreto, y con incidencia en la resolución del recurso presente, lo que resulta claro es que a efectos de la determinación de la pena para calcular el plazo de prescripción ha de tenerse en cuenta la exasperación penal derivada de la posible aplicación de subtipos agravados o de la continuidad delictiva. En tal sentido se pueden citar las SSTS de 3 de Noviembre de 1992, 11 de Marzo de 1993; la sentencia de 16 de Enero de 1997 afirma que a los efectos de la determinación del plazo de prescripción ha de partirse de la pena exasperada por la continuidad delictiva "....pues la precisión legal para el delito continuado ofrece suficiente seguridad jurídica....". En el mismo sentido, la STS de 27 de Enero de 1999, en un supuesto idéntico al que ahora nos ocupa, y con cita de la sentencia de 25 de Mayo de 1995, declara que "....la facultad que concede el art. 69 bis de elevar la pena hasta el grado medio del superior en grado, no deja de ser lex certa y lex scripta en cuanto que se haya previamente establecida como posible en la propia norma preexistente, por lo que apreciada la continuidad delictiva y hecho uso de la exasperación punitiva, al ser pena de prisión Mayor, el plazo de prescripción es de diez años en vez del de cinco...." e igualmente la Sentencia de 14 de Mayo de 2002.

Lo expuesto pone de manifiesto lo desacertado de la fundamentación justificadora de la decisión adoptada, pues ha anticipado cuestiones que sólo debieran haber sido resueltas tras el debate del Plenario y a la vista de todas las probanzas practicadas.

Y es que, como se recuerda en el Auto de esta Sala de 9 de Marzo de 1998, "....para que la prescripción del delito pueda acordarse por la vía de los artículos de previo pronunciamiento, es necesario que la cuestión aparezca tan clara que de modo evidente y sin dejar duda al respecto, puede afirmarse que, sin necesidad de la celebración del juicio oral, ha transcurrido el plazo designado al efecto por la Ley....".

No es este el caso de autos, en el que la petición de alguna de las partes acusadoras de subtipos agravados y la continuidad delictiva, permitían ampliar el marco de la acusación hasta la pena de prisión mayor. En esta situación, lo procedente era y es deferir la cuestión al Tribunal sentenciador después de la celebración de la Vista Oral, siendo consecuencia de ello resolver la cuestión en sentencia, coherente con la posibilidad contemplada en el art. 678 de la LECriminal de reproducir por vía de informe las cuestiones previas que se hubiesen desestimado; siendo improcedente adelantar una cuestión tan compleja como la expuesta en base a hipótesis de decisiones que en buena lógica sólo deben tomarse tras la práctica del Plenario.

En conclusión procede la estimación del motivo y en consecuencia con declaración de la nulidad del auto recurrido, acordar que otra Sala, compuesta por otros Magistrados, en garantía del principio de imparcialidad objetiva, celebre la Vista Oral de la causa, resolviendo en sentencia todas las cuestiones que se planteen.

La estimación del primer motivo exime del estudio del segundo motivo.

Segundo

Procede la declaración de oficio de las costas causadas.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación contra el Auto de 15 de Noviembre de 1995 de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid que estimó la cuestión previa de prescripción declarando la nulidad de dicha resolución y acordamos la celebración de la Vista Oral de la causa por otros Magistrados de la Audiencia Provincial de Madrid, que por el turno corresponda.

Se declaran de oficio las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Joaquín Giménez García Enrique Abad Fernández

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Giménez García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.