STS, 9 de Abril de 2007

Ponente:MARGARITA ROBLES FERNANDEZ
Número de Recurso:149/2003
Procedimiento:CONTENCIOSO
Fecha de Resolución: 9 de Abril de 2007
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

"ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN. INTERRUPCIÓN POR RECURSO DE CASACIÓN. Si bien la prescripción no se interrumpe por el recurso de casación en unificación de doctrina como por el recurso de amparo, pues los mismos no pudieron atacar la firmeza de la sentencia dictada, debe teenerse en cuenta la Ley jurisdccional 97 que prevé que el recurso de casación para unificación de doctrina se debe interponer directamente ante la Sala sentenciadora y en el caso de autos es la Sala que dictó sentencia anulando las licencias y teniendo en cuenta las exigencias del principio ""pro actione"" y de la ""actio nata"", la consecuencia obligada es que el inicio del plazo para el cómputo de la prescripción de la acción debe computarse desde la fecha en que el Tribunal Supremo inadmite el recurso en fecha 18 de junio de 1996, y por tanto presentada la reclamación el dia 8 de Junio de 1.997 no cabe reputar prescrita la acción. Se desestima el recurso contencioso administrativo. Ha lugar al recurso de casación. "

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Abril de dos mil siete.

Visto por la Sala Tercera, Sección Sexta del Tribunal Supremo constituida por los señores al margen anotados el presente recurso de casación con el número 149/03 que ante la misma pende de resolución interpuesto por la representación procesal de Hotel San Diego, S.L. contra sentencia de fecha 31 de Octubre de

2.002 dictada en el recurso 92/98 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares. Siendo parte recurrida la representación procesal del Ayuntamiento de Lluchmajor y la representación procesal de D. Carlos Daniel .

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La sentencia recurrida contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: "FALLAMOS.-Primero:- Desestimamos el presente recurso contencioso administrativo.

Segundo

Declaramos adecuados al ordenamiento jurídico los actos administrativos impugnados y, en consecuencia, los confirmamos.

Tercero

No se hace expresa declaración en cuanto a costas procesales.".

SEGUNDO

Notificada la anterior sentencia la representación procesal de la Entidad Hotel San Diego, S.L., presentó escrito ante el Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares preparando el recurso de casación contra la misma. Por Providencia la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

TERCERO

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la parte recurrente, se personó ante esta Sala e interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

Primero

Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, en concreto los arts. 120.3 CE, art.5.4 LOPJ y 218 LECivil.

Segundo

Bajo el mismo amparo procesal, por entender que la sentencia recurrida incurre en incongruencia.

Tercero

Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, por entender vulnerados los arts. 142.2 LRJPAC ; art. 4.2 del Reglamento delos Procedimiento en materia de Responsabilidad Patrimonial, en relación con los arts. 1.969 y 1.971 CCivil, así como por entender vulnerado el art. 9.3 CE .

Cuarto

Bajo el mismo amparo procesal que el anterior, por infracción de lo dispuesto en la doctrina jurisprudencial aplicable que cita.

Solicitando finalmente sentencia estimatoria, que case la recurrida resolviendo en los términos interesados en el recurso.

CUARTO

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplaza a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días, formalice escrito de oposición. QUINTO.- Evacuado el trámite conferido a los recurridos, se dieron por conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo la audiencia el día 28 de Marzo de 2.007, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Margarita Robles Fernández, Magistrada de Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por la representación de Hotel San Diego S.L. se interpone recurso de casación contra Sentencia dictada el 31 de Octubre de 2.002, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, en la que se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por aquella sociedad, contra Resolución del Ayuntamiento de Lluchmajor de 27 de Octubre de

1.997, desestimando la petición de indemnización que se había formulado por importe de 649.242.429 ptas. y que se reclamaban como supuestos perjuicios por la anulación de unas licencias que en su día le habían sido otorgadas.

La Sala de instancia desestima el recurso, al considerar prescrita la acción con la siguiente argumentación:

"La entidad Maha S.A., obtuvo del Ayuntamiento de Lluchmajor, en fecha 3 de junio de 1.997, licencia para la construcción de piscina climatizada y un gimnasio; y en la misma fecha, licencia de instalación del complejo deportivo formado por gimnasio, pista de tenis, bagmington, piscina climatizada y tobogán.

El 23 de noviembre de 1.990, el hoy codemandado, Sr. Carlos Daniel, interpuso recurso contencioso administrativo contra las mencionadas licencias al que se opuso el Ayuntamiento de Lluchmajor, así como la entidad titular de las licencias, defendiendo la bondad y legalidad de las mismas. Dicho recurso fue finalizado por sentencia número 55, dictada por esta Sala, en fecha 15 de febrero de 1.993, por la que se estimaba el mismo declarando contrarios al ordenamiento jurídico, y anulando, los actos administrativos impugnados, es decir, las licencias concedidas, y, ordenando, "la suspensión inmediata de la actividad a que se refiere la licencia de 3 de junio de 1987 otorgada por el Ayuntamiento de Lluchmajor (Mallorca) a la entidad Maha SA., y la demolición de las obras efectuadas al amparo de otra licencia de la misma fecha". En dicha sentencia se señalaba que contra la misma no cabía recurso ordinario.

Por el Ayuntamiento y la mencionada entidad mercantil, anunciaron ante la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, su intención de interponer ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo recurso de casación para la unificación de doctrina. Admitido a trámite el mencionado recurso, emplazadas las partes y cumplidos los trámites oportunos, la Sala Tercera del Tribunal Supremo dicto Auto, de fecha 18 de junio de 1.996, inadmitiendo el mismo, señalando que "el recurrente a pesar de la indicación recogida en la sentencia, ha interpuesto recurso de casación para la unificación de doctrina, y a su decisión ha de estarse pues sobre él pesa la carga de interponer el recurso procedente".

La entidad Maha S.A., fue absorbida por la entidad Hotel San Diego SA.

Contra el anterior Auto, la hoy actora, interpuso ante el Tribunal Constitucional recurso de amparo que igualmente fue inadmitido mediante resolución de fecha 13 de noviembre de 1.996 .

Mediante escrito, de fecha 8 de junio de 1.997, se formuló solicitud de indemnización por daños y perjuicios, la cual fue desestimada por la Resolución, objeto del presente recurso contencioso administrativo, en base esencialmente a lo dispuesto en el artículo 245 de la LOPJ . y Auto del Tribunal Supremo de 18 de junio de 1.996 al considerar firme la sentencia de 15 de febrero de 1.993 .

SEGUNDO

El derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho que motivase la indemnización o de manifestarse su efecto -artículo 142.5 de la Ley 30/92 De esta jurisprudencia se deduce que la prescripción se interrumpe en virtud de cualquier reclamación que manifiestamente no aparezca como no idónea o improcedente encaminada a lograr el resarcimiento del daño o perjuicio frente a la Administración responsable, siempre que comporte una manifestación de la voluntad de hacer efectiva la responsabilidad patrimonial de la Administración por alguna de las vías posibles para ello.

La aplicación de esta doctrina al presente caso debe conducir a, estimar la existencia de la prescripción contenida y admitida en la Resolución impugnada, pues si la indemnización interesada arranca de la anulación de la licencia concedida, mediante la Sentencia de esta Sala de 15 de febrero de 1.993, y no habiéndose interpuesto recurso ordinario contra la misma, es a partir de la notificación de la misma, cuando se inició el plazo de un año para la solicitud correspondiente, y al no haberlo hecho así, procede, como decimos, estimar su existencia.

Frente a ello no pueden prosperar los argumentos esgrimidos por la parte actora en orden a considerar que dicho plazo fue interrumpido, tanto por el recurso de casación en unificación de doctrina, como por el recurso de amparo, interpuestos, pues los mismos no pudieron atacar la firmeza de la sentencia dictada, reconocido sobre todo por el Auto de inadmisión de aquél recurso de casación, y en consecuencia, la improcedencia de dichos recursos. La conducta seguida por el propio Ayuntamiento, e imputada por la actora, de que también interpuso aquél recurso de casación, tampoco puede tener los efectos enervantes que se señalan, por la firmeza de la sentencia dictada, y la aplicación al caso del artículo 245 de la LOPJ .

Consecuencia del anterior reconocimiento de la existencia de la prescripción, en el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial ejercitada por la entidad actora, obliga a declarar la adecuación a derecho de la resolución recurrida, por haberlo recogido así, y a la desestimación del recurso, sin entrar en el examen del fondo de la cuestión suscitada. "

SEGUNDO

Por la actora se formulan cuatro motivos de recurso. El primero al amparo del apartado c) del art. 88.1 de la Ley Jurisdiccional, por supuesta vulneración de los arts. 120.3 de la Constitución ; 5.4 de la LOPJ y 218 de la LECivil, alegando una incongruencia de la sentencia, que hace derivar del hecho de que se considerase que la acción se habría interpuesto fuera del plazo de un año, sin tener en cuenta lo ocurrido en relación al recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto.

En el segundo motivo de recurso también al amparo del art. 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional, vuelve a alegarse incongruencia de la sentencia, que en este caso hace derivar de una supuesta incorrecta interpretación por parte del Tribunal "a quo" de las sentencias que el mismo cita, en relación al cómputo del plazo de prescripción.

En el tercer motivo de recurso, al amparo del art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, se alega vulneración del art. 142.2 de la Ley 30/92 y del art. 4.2 del Reglamento de los procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial y del art. 9.3 de la Constitución, por cuanto no se habría tenido en cuenta que la declaración de firmeza de la Sentencia de 15 de Febrero de 1.993, se produjo por Auto de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo de 18 de Junio de 1.996 en que se inadmitió el recurso de casación para unificación de doctrina por ella interpuesto.

En el cuarto motivo de recurso, al amparo del art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, se alega vulneración de la jurisprudencia que cita en relación a la "actio nata" y la doctrina relativa el inicio del plazo para el cómputo de la prescripción.

TERCERO

En los dos primeros motivos de recurso al amparo del apartado c) del art. 88.1 de la Ley Jurisdiccional, se alega incongruencia de la sentencia dictada. Como han reiterado múltiples Sentencias de esta Sala, se incurre en incongruencia, tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda -incongruencia omisiva o por defecto- como cuando resuelve ultra petita partium [más allá de las peticiones de las partes] sobre pretensiones no formuladas -incongruencia positiva o por exceso-; y, en fin, cuando se pronuncia extra petita partium [fuera de las peticiones de las partes] sobre cuestiones diferentes a las planteadas -incongruencia mixta o por desviación- (entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo 18 de noviembre de 1998 y 4 de abril de 2002 ). No incurre en incongruencia la sentencia que otorga menos de lo pedido, razonando porqué no se concede el exceso.

Según la jurisprudencia la congruencia exigida por los preceptos cuya vulneración se denuncia no requiere una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción de la sentencia. Basta con que ésta se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas (sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1991, 3 de julio de 1991, 27 de septiembre de 1991, 25 de junio de 1996 y 13 de octubre de 2000, entre otras muchas). El principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes (sentencias del Tribunal Supremo de 13 de junio de 1991, 18 de octubre de 1991 y 25 de junio de 1996 ). Pero la falta de consideración, expresa o tácita, en la sentencia, de alguno de los motivos de nulidad -de suficiente entidad y sustantividad- esgrimidos por la parte recurrente puede ser también determinante en este orden jurisdiccional de la incongruencia de la sentencia (v. gr., sentencia de 8 de abril de 1996 ).

La sentencia dictada, en modo alguno incurre en incongruencia, pues motivándolo en la forma en que lo hace, explicita las razones por las que desestima el recurso interpuesto al considerar prescrita la acción, y estimando esta prescrita no entra obviamente a examinar la concurrencia de los requisitos definidores de la responsabilidad patrimonial.

La recurrente en estos dos motivos de recurso no está realmente imputando a la sentencia dictada defectos formales u omisiones del procedimiento generadores de indefensión, como sería la incongruencia que alega al amparo del apartado c) del art. 88.1 de la Ley Jurisdiccional, sino que como luego hace en los motivos tercero y cuarto, en ambos casos al amparo del apartado d) del citado artículo 88.1 de dicha ley, está cuestionando el pronunciamiento de fondo y la manera en que el Tribunal "a quo" computa el plazo de prescripción, lo que en modo alguno puede reputarse incongruencia e impone, por tanto, la desestimación de los dos primeros motivos de recurso.

CUARTO

En los motivos tercero y cuarto, se plantea la vulneración de los preceptos y jurisprudencia citados, argumentando como se ha recogido, que la Sala de instancia no tiene en cuenta la reiterada y conocida doctrina en relación a la "actio nata", para el cómputo del plazo de prescripción.

Como antecedentes necesarios para la resolución de estos motivos de recurso, ha de tenerse en cuenta el propio desarrollo cronológico que se recoge en la sentencia de instancia, y en particular el que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares dicta Sentencia el 15 de Febrero de 1.993 en la que estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Sr. Carlos Daniel se anulan las licencias que habían sido concedidas a la hoy recurrente por el Ayuntamiento de Lluchmajor. Contra esa Sentencia se interpuso por la ahora actora recurso de casación para unificación de doctrina, que fue admitido por la Sala de instancia por providencia de 10 de Marzo de 1.993, habiéndose dictado por esta Sala del Tribunal Supremo Auto de 18 de Junio de 1.996, en el que se inadmite el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto, argumentando para tal inadmisión que el recurso procedente no era el de casación para unificación de doctrina, sino el recurso de casación ordinario.

A la vista de esa inadmisión, y en cuanto el recurso de casación para unificación de doctrina no procedería contra la Sentencia de 15 de Febrero de 1.993 que anuló las licencias, el Tribunal " a quo" entiende que el inicio del plazo de un año, para el ejercicio de una acción de responsabilidad patrimonial como la que nos ocupa, arrancaría de la fecha de notificación de aquella sentencia, por lo que presentada la reclamación el 8 de Junio de 1.997, reputa prescrita la acción.

Esta Sala en reiteradísimas ocasiones, además de en las sentencia que cita la sentencia recurrida, y a la que añadiremos por todas la de 7 de Febrero de 2.005 (Rec.6367/2001 ), ha consagrado la doctrina consistente en que el cómputo del plazo para el ejercicio de la responsabilidad patrimonial no puede ejercitarse sino desde el momento en que ello resulta posible por conocerse en sus dimensiones fácticas y jurídicas el alcance de los perjuicios producidos --que tiene su origen en la aceptación por este Tribunal (sentencias de la Sala Tercera de 19 de septiembre de 1989, 4 de julio de 1990 y 21 de enero de 1991 ) del principio de «actio nata» (nacimiento de la acción) para determinar el origen del cómputo del plazo para ejercitarla, según el cual la acción sólo puede comenzar cuando ello es posible y esta coyuntura se perfecciona cuando se unen los dos elementos del concepto de lesión, es decir, el daño y la comprobación de su ilegitimidad-.

Con base en ello se ha mantenido por ejemplo que una acción civil encaminada a exigir dicha responsabilidad "salvo que sea manifiestamente inadecuada" comporta la eficacia interruptiva del plazo de prescripción de un año establecido en el art. 142.5 de la Ley 30/92, y se ha razonado tambien sobre la eficacia interruptiva de un proceso penal sobre los mismos hechos determinantes de la responsabilidad administrativa.

La cuestión se circunscribe a resolver si la interposición de un recurso de casación para unificación de doctrina que se inadmite por el Tribunal Supremo por no ser el recurso procedente, cuando la Sala de instancia ante la que se interpuso, lo había admitido previamente, determina que el inicio del plazo de prescripción haya de ser la fecha en que se dicta tal Auto de inadmisión. A esta es a la conclusión a la que debe llegarse a diferencia de lo que hace la Sala de instancia. El Tribunal "a quo" entiende que el recurso de casación para unificación de doctrina no cabía contra la sentencia que anuló las licencias y por tanto al ser aquel manifiestamente improcedente, no cabía esperar a que el Tribunal Supremo lo inadmitiera por Auto de 18 de Junio de 1.996 para iniciar el cómputo del plazo de prescripción, sino que el comienzo de este debería ser la fecha en que se notificó la sentencia anulando las licencias.

Sin embargo ha de tenerse en cuenta que el art. 97 de la Ley Jurisdiccional establece que el recurso de casación para unificación de doctrina, se interpondrá directamente ante la Sala sentenciadora y en el caso de autos la Sala que dictó sentencia anulando las licencias, de conformidad a lo dispuesto en el párrafo 3º de dicho art.97 procedió a su admisión, habiendo estado consiguientemente la recurrente en la creencia de que su recurso era admisible. Así las cosas, y teniendo en cuenta las exigencias del principio "pro actione", y de la "actio nata", al que anteriormente nos hemos referido, la consecuencia obligada es que el inicio del plazo para el cómputo de la prescripción de la acción debe computarse desde la fecha en que el Tribunal Supremo, por Auto de 18 de Junio de 1.996, inadmite el recurso, anteriormente admitido por la Sala sentenciadora, y por tanto presentada la reclamación el dia 8 de Junio de 1.997 no cabe reputar prescrita la acción, lo que obliga a la estimación de los motivos de recurso tercero y cuarto.

QUINTO

La estimación de dichos motivos de recurso exige entrar en el fondo de la cuestión debatida que no es otro que determinar si se da o no una responsabilidad patrimonial de la Administración como consecuencia de la anulación de las licencias, a que se contrae la presente litis.

Al respecto conviene recordar lo que es también una jurisprudencia reiterada de esta Sala (por todas Sentencia de 20 de Enero de 2.005 (Rec.4644/2001 ):

"La indemnización de daños y perjuicios por causas de anulación de licencias municipales (de obra, edificación, etc.) es correlativo lógico de toda revocación de licencias por tal causa, tal como prevenía el art. 16 del Rglto. de Servicios y en el art. 172 de la anterior Ley, y hoy recoge el art. 232, párrafo 1 del texto legal vigente y el art. 38 del Rglto. de Disciplina Urbanística al proclamar el principio de responsabilidad de la Administración conforme al régimen jurídico general, por ser indudable que la anulación de una licencia ocasiona a su titular unos daños y perjuicios ciertos y determinables, porque, en todo caso, supone la imposibilidad de continuar realizando la actividad autorizada e incluso puede llegarse a la demolición de lo realizado. Por ello es claro que el administrado en estos supuestos sufre una lesión patrimonial que es consecuencia directa del obrar no correcto de la Administración, y así la procedencia de la indemnización que como regla nadie discute con base en la declaración de responsabilidad que los preceptos citados consagran en relación con el principio constitucional consagrado en el art. 106 de la Constitución, 26 febrero y 14 marzo 80, 26-9-81 y 14-12-83, etc.-.

Sin embargo, en esta materia, la regla general tiene una importante excepción en la norma contenida en el número 2.º del art. 232 de la citada Ley (art. 39 del Reglamento ) al preceptuar que «en ningún caso habrá lugar a indemnización si existe dolo, culpa o negligencia graves imputables al perjudicado»; prueba que ha de correr a cargo de quien la alegue -como causa de exoneración- conforme a las reglas generales. Y si es cierto que cuando se otorga una licencia que infrinja el ordenamiento, lo es a petición del interesado y como regla de conformidad con el proyecto presentado, por lo que hace difícil la posibilidad de alegar desconocimiento de la infracción (salvo en casos de ordenaciones urbanísticas incompletas o confusas, etc.). Sin embargo ello no es suficiente porque la nueva normativa no supone una exención total o absoluta de responsabilidad (frente al sistema anterior), sino que exige la existencia de dolo o culpa grave imputable al administrado................"

De idéntico modo se pronuncian otras reiteradas Sentencias como la dictada por esta Sala y Sección el 26 de Septiembre de 2000 (Rec.Cas.3456/96 ) que expone: "La responsabilidad por licencias urbanísticas se determina, según el artículo 232 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de 9 de abril de 1976, conforme a las normas que regulan con carácter general la responsabilidad patrimonial de la Administración; de ahí que para que sea viable una pretensión indemnizatoria de esta naturaleza se ha de haber producido un daño efectivo, evaluable económicamente, antijurídico e individualizable en relación a una persona o grupo de personas.

Cuando concurren estas circunstancias procede el derecho a indemnizar, siempre que no exista dolo, culpa o negligencia grave imputables al perjudicado -artículo 232 in fine del Texto Refundido de 1976 .

Existe en este particular una reiterada doctrina jurisprudencial -entre otras, en sentencias de 21 de marzo, 2 de mayo, 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995, 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996, 16 de noviembre de 1998, 20 de febrero, 13, 29 y 12 de julio de 1999 y 20 de julio de 2000 - que sostiene la exoneración de la responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido.".

Así las cosas deviene esencial tener en cuenta los razonamientos de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares de 15 de Febrero de 1.993 que anulaba las licencias con la siguiente argumentación:

"Cuarto.- En lo que aquí importa y sin remontarnos a fases anteriores, vemos en el expediente administrativo cómo: 1º) el de Marzo de 1.987, como continuación de otra petición anterior efectuada el 14 de Octubre de 1.986, tuvo entrada en el Ayuntamiento de Llucmajor solicitud, por el legal representante de la entidad MAHA, S.A. licencia de obras y licencia de actividad de las instalaciones deportivas. 2º) dicha petición no superó el dictamen de la Comisión Municipal informativa de obras, Urbanismo y Agricultura, la cual el 27 del mismo mes, la informó desfavorablemente, por unanimidad; 3º) el 1 de Abril, la comisión municipal de Gobierno, denegaba, expresamente, la licencia de obras para construir un gimnasio y piscina climatizada, concorde esto último con la petición de 14 de Octubre de 1.986, que no con el "exceso" de 9 de Marzo de 1.987 -de aquí el comentario de la dirección técnica en el hecho segundo de su escrito de contestación a la demanda congruente, por lo demás, con todo el contenido del expediente administrativo y de los informes periciales obrantes en autos, folios 241, 247 y siguientes; 4º) el día 8 siguiente, MAHA S.A. presentó escrito alegando haber subsanado las deficiencias detectadas por la Comisión municipal informativa; 5º) el 14 del mismo mes, el hoy recurrente Sr. Carlos Daniel presentó su oposición a la meritada concesión; 6º) el 3 de Junio de 1.987 se concedieron las licencias interesadas, una para construcción de gimnasio y piscina climatizada "con arreglo a proyecto técnico que se autoriza" (exp. 423/86) y, otr, exp. 13/87, de actividad dedicada a instalaciones deportivas, y 7º) el 25 de Octubre de 1.988 se expide el certificado de final de obra con la afirmación de que "las instalaciones se han realizado conforme al proyecto realizado".

El antecedente fáctico expuesto nos releva de un análisis pormenorizado de presumibles infracciones urbanísticas de todo el complejo social-deportivo que se ubica en el lugar de Son Veri, propiedad de la codemandada. Lo realmente impugnado y, no más, de aquí la disertación inicial, son las licencias municipales de 3 de Junio de 1.987, dado que otro tipo de obras, algunas de ellas fuera de ordenación, -art. 60.1 Ley del Suelo de 1.976 -, según los dictámenes periciales, por su antigüedad y amparadas en licencias anteriores, no fueron impugnadas en tiempo, estando, por ende, fuera del plazo de cuatro años, que en el momento de la denuncia, Marzo de 1.999, articuló el Sr. Carlos Daniel .

SEXTO

De la contundente prueba pericial se infiere también que las obras anteriores existentes y que no son objeto aquí de impugnación, se hallaban fuera de ordenación, si ello es así, en modo alguno, por la expresa prohibición del art. 60.2 de la Ley del Suelo de 1.976 podía otorgarse licencia para un aumento de volumen como era la construcción de un gimnasio y piscina climatizada. Si a ello se le añade que las nuevas realizadas también, y, además, incumplieron la normativa urbanística, en lo que respecta a inadecuados, por los escasos, retanqueos, se hace evidente que nos hallamos en presencia de una infracción urbanística manifiesta y grave, que a este Tribunal le corresponde remediar.

El carácter reglado que opera en el otorgamiento de las licencias, saltó hecho añicos cuando, sin poder, se concedieron en un edificio fuera de ordenacion, y sin que el proyecto respetara los retranqueos. Ambas ilegalidades se sumaron, pues la Administración debía de estar al cumplimiento de los arts. 57, 58 y 50 de la Ley del Suelo ."

Los codemandados en sus respectivos escritos de contestación a la demanda alegan una actuación dolosa o cuando menos de imprudencia grave de la actora, que excluiría la responsabilidad patrimonial de la Administración, pues argumentan que fue la recurrente la que presentó un determinado proyecto, sabedora de que resultaba contrario al ordenamiento jurídico, y ello para inducir a error al Ayuntamiento, que le otorgó las licencias en la creencia de la bondad del citado proyecto y de que aquella había subsanado las deficiencias detectadas por la Comisión Municipal informativa.

En la transcripción que se ha hecho de la sentencia dictada, el 15 de Febrero de 1.993 anulando las licencias se habla de una suma de ilegalidades haciendo referencia al incumplimiento por parte de la Administración de distintos preceptos de la ley del Suelo, pero también a ilegalidades contenidas en el proyecto presentado por la actora, a la que tal y como recoge el fundamento jurídico cuarto de dicha sentencia se le denegó el 1 de Abril de 1.987, las licencias solicitadas al haberse apreciado en el proyecto presentado las deficiencias que se recogen en la sentencia, en la que se añade que se presentó un escrito alegando haber subsanado las deficiencias que había detectado la Comisión municipal informativa. Las licencias se le conceden con arreglo al proyecto que se autoriza, al que la sentencia se refiere en los términos expuestos.

Es evidente, por tanto, que a la vista de la inicial denegación de las licencias, la actuación de la recurrente en relación al proyecto que presenta y que dice subsanado, ha de reputarse cuando menos configuradora de una negligencia grave, al no haber apurado la comprobación de que el proyecto presentado era respetuoso con el ordenamiento vigente. A ello debe añadirse lo reflejado en el dictamen pericial, obrante a folio 655 de los autos emitidos por los Arquitectos Sres. Alexander y Pedro Francisco donde, al pronunciarse sobre si la obra efectivamente ejecutada se ajustaba a la autorizada por dicha licencia, expresamente pone de manifiesto que la obra ejecutada no se ajusta a la licencia otorgada y ello en los siguientes términos:

"A los extremos planteados por la parte Demandada 1º.- A la vista de los expedientes, licencia urbanística de 3 de junio de 1.987 y otras realizadas, dictaminen sobe si la obra efectivamente ejecutada se ajusta a la autorizada por la dicha licencia y en qué medida y proporción respecto a la total obra proyectada y la realizada.

La obras visitada no se ajusta a la licencia otorgada debido a:

- El gimnasio tiene una longitud superior en un metro a la que figura en el proyecto que obtuvo licencia, lo que supone una superficie construida excedida de 14,85 m2.

- El gimnasio incumple la separación mínima al lindero del torrente que según ordenanzas debe ser de 4 metros ya que en un punto se separa sólo 3,86 m.

- La situación del tobogán hidrotubo es diferente de la que se presentó en los planos del proyecto de la licencia ocupando, en la actualidad, parte del espacio de retranqueo de 4 m., medio respecto del lindero de la zona verde pública y torrente.

- El vértice del edificio de la piscina cubierta más próximo a la pista de petanca actual ocupa parcialmente el área de retranqueo del lindero de la zona verde, en una superficie próxima a 1 m2.

- El área del edificio de la piscina cubierta situada entre el vaso de la piscina de saltos existente y el lindero del torrente ha sido ocupada por los vestuarios de señoras y caballeros, en un superficie construida aproximada de 49,50 m2, cuando en los planos de la Licencia figura como zona libre y ajardinada".

A la vista de todo lo actuado teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto respecto a la improcedencia de indemnizar en los supuestos de dolo, culpa o negligencia graves imputables al que reclama por la anulación de unas licencias para cuya concesión fue relevante esa actuación dolosa o gravemente negligencia de quien las solicitó, siendo así que por las razones expuestas hemos de apreciar cuando menos una negligencia grave en la actora en relación con la concesión de las licencias de cuya anulación hace derivar los perjuicios por los que reclama, debemos proceder a rechazar la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada.

SEXTO

La estimación del recurso de casación determina, en aplicación del art. 139 de la Ley Jurisdiccional, que no proceda hacer un especial pronunciamiento ni en cuanto a las costas causadas en la instancia, ni en la tramitación del recurso de casación interpuesto.

FALLAMOS

Haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación de Hotel San Diego, S.L contra Sentencia dictada el 31 de Octubre de 2.002 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares que casamos y anulamos.

En su lugar debemos desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por Hotel San Diego SL contra Acuerdo del Ayuntamiento de Lluchmajor de 27 de Octubre de 1.997, por ser el mismo ajustado a derecho, no habiendo lugar a otorgar cantidad alguna a la recurrente, en concepto de responsabilidad patrimonial por la anulación de las licencias. Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas ni en la instancia, ni en la tramitación del recurso.

Así por esta nuestra sentencia,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anteiror Sentencia en el día de la fecha por la Excma.Sra.Ponente Dña.Margarita Robles Fernández, estando la Sala reunida en audiencia pública, de lo que como Secretario certifico.