STS, 24 de Febrero de 2009

Con fecha 27 de septiembre de 2006, el Juzgado de lo Social nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que ESTIMANDO la demanda formulada por Doña Amalia contra Instituto Insular de Atención Sociosanitaria (IASS) y la Consejería de Empleo y Asuntos Sociales, debo DECLARAR y DECLARO el derecho de la actora a estar encuadrada en el Grupo retributivo II, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y a la Consejería de Empleo y Asuntos Sociales de la Comunidad Autónoma del Gobierno de Canarias al pago de la cantidad de 9.047,42 euros en concepto de diferencias entre el Grupo retributivo II y III correspondiente al periodo de 1/6/04 y 31/05/05 y dos extras.".

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La demandante Doña Amalia, viene prestando servicios en el centro CAMP Reina Sofía de Güimar, para el IASS, desde el 5/2/1991, con la categoría de ETAR y percibiendo un salario, por último, de 2.202,30 euros, mensuales prorrateados. La actora está incluida en el Grupo III del Convenio Colectivo Único del personal laboral de la Comunidad Autónoma de Canarias. La actora ostenta el título de licenciada en Geografía e Historia; SEGUNDO.- La actora comenzó a prestar servicios para al Consejería de Empleo y Asuntos Sociales, posteriormente pasó como personal delegado de la Comunidad Autónoma al IASS por Decreto 160/1997 de 11 de julio (BOE de 22/8/97); TERCERO.- El CAMP Reina Sofía de Güimar, es un centro asistencial en el que se atiende a minusválidos psíquicos profundos, que forman un grupo heterogéneo que necesita de forma permanente la atención y asistencia del personal del centro, constando, en la actualidad, con cien beneficiarios, de los cuales 60 son residentes, y el resto acude diariamente al centro en transporte especial; CUARTO.- La actora realiza las siguientes funciones: vestido, ducha, baño, comida,... Junto con los Cuidadores, está presente en el momento de levantar a los beneficiarios residentes y de proceder a su baño e higiene personal, siendo su labor enseñar a los mismos, hábitos higiénicos básicos y enseñarles a vestirse. En el comedor está presente para enseñar a los beneficiarios a comer y a utilizar adecuadamente los cubiertos. En las aulas desarrolla con los beneficiarios actividades didácticas encaminadas al aprendizaje y actividades lúdicas relacionadas con el ocio y el tiempo libre. Por ello, las actividades realizadas son muy diversas: juegos, trabajos de pintura o dibujo, actividades musicales, actividades en el gimnasio o en la piscina, etC. Se trata, fundamentalmente, de conseguir centrar la atención de los beneficiarios para lograr su aprendizaje, para lo que es necesario el cambiar de actividad constantemente. También se trata de facilitar a los beneficiarios el aprendizaje de habilidades sociales relacionadas con la comunicación para lo que desarrolla tareas de psicomotricidad y logopedia, y de habilidades sociales relacionadas con la corrección de conductas, en el caso de beneficiarios con conductas destructivas. Asimismo, tiene relación directa con los padres o tutores de los beneficiarios, a través de consultas y reuniones regulares, facilitándoles orientación y apoyo. También colabora con otros profesionales del centro, en particular, con los Cuidadores y con los Fisioterapeutas, y participa en el Equipo Multiprofesional. En el centro no hay cuidadores; QUINTO.- En el BOE de 19/09/1986 se publicó la Resolución de 15 de septiembre de 1986 del Convenio Colectivo para el personal laboral del INSERSO. El ETAR se incluía en el nivel 3, y el Educador en el nivel 2, como categoría a extinguir. Se establecían las funciones siguientes: Educador:

- Participación en el plan general de actividades del Centro.

- Participación en el seguimiento o evaluación del proceso recuperador o asistencial del beneficiario de los Centros.

- Relación con los familiares de los beneficiarios, proporcionándoles orientación y apoyo.

- Realización de tareas básicas de psicomotricidad, lenguaje, dinámica y habilitación personal y social a los beneficiarios.

- Coordinación de las actividades de la vida diaria de los beneficiarios.

- Colaboración y participación en las áreas de ocio y tiempo libre de los beneficiarios de los centros.

- Programación y ejecución de las actividades educativas de los beneficiarios que lo requiera en Centros Ocupacionales.

- Coordinación con el conjunto de profesionales del Centro.

Funciones de Encargado de Tareas Asistenciales y Recuperadoras:

- Participación en el plan general de actividades del Centro.

- Participación en el seguimiento o evaluación del proceso recuperador o asistencia del beneficiario de los Centros.

- Relación con los familiares de los beneficiarios proporcionándoles orientación y apoyo.

- Realizar tareas básicas de psicomotricidad, lenguajes, dinámica y habilitación personal y social a los beneficiarios.

- Coordinación de las actividades de la vida diaria de los beneficiarios.

- Participación de las Areas de Ocio y Tiempo Libre de los beneficiarios de los Centros.

- Participación en el equipo multiprofesional.

En el BOC de 7/01/87 se publica la Resolución de 18 de diciembre de 1986 por la que se dispone la publicación del Convenio Colectivo para los Trabajadores de los Centros de Minusválidos y Tercera Edad de la Comunidad Autónoma de Canarias. El articulo 11 incluía a los ETARES en el nivel seis y al Educador en el nivel salarial 4. En su anexo se describen las funciones y contenido de cada categoría profesional, así en relación a los ETARES (Encargados de Tareas Asistenciales y Recuperadores) se enumeran las siguientes:

Encargado de Tareas Asistenciales y Recuperadoras:

- Participación en la preparación del plan general de actividades del Centro.

- Participación en el seguimiento o evaluación del proceso recuperador o asistencial del beneficiario de los Centros.

- Relación con los familiares de los beneficiarios proporcionándoles orientación y apoyo.

- Realizar tareas básicas de psicomotricidad, lenguajes, dinámica, habilitación personal y social a los beneficiarios.

- Coordinación de las actividades de la vida diaria de los beneficiarios.

- Elaboración y participación de las áreas de ocio y tiempo libre de los beneficiarios de los Centros.

- Participación en el Equipo Multiprofesional.

El Educador:

- Participación en el plan general de actividades del Centro.

- Participación en el seguimiento o evaluación del proceso recuperador o asistencial del beneficiario de los Centros.

- Relación con los familiares de los beneficiarios, proporcionándoles orientación y apoyo.

- Realización de tareas básicas de psicomotricidad, lenguaje, dinámica y habilitación personal y social a los beneficiarios.

- Coordinación de las actividades de la vida diaria de los beneficiarios.

- Colaboración y participación en las áreas de ocio y tiempo libre de los beneficiarios de los Centros.

- Programación y ejecución de las actividades educativas de los beneficiarios que lo requieran en Centros Ocupacionales.

- En general, todas aquellas actividades no especificadas anteriormente que le sean solicitadas, incluidas en el ejercicio de su profesión.

- Participación en el equipo multiprofesional.

En el BOC de 6/2/92 se publica la Resolución de 28/01/92 por la cual se hace público el tercer Convenio Colectivo Único del personal laboral de la comunidad Autónoma de Canarias. En los grupos retributivos establecidos por el Convenio, ETAR y Educador se integraban en el Grupo tercero. Para el Grupo tercero se requiere titulación de Bachiller, F.P. de Segundo grado o equivalente. En el Grupo 2 se requiere titulo de Ingeniero Técnico, Diplomado Universitario, Arquitecto Técnico, Formación Profesional de tercer grado o equivalente. Por resolución 21 de junio de 2004 se encuadra a los Educadores en el Grupo segundo. En la citada Resolución se establecía "Con efectos de 1 de enero de 1994, las actuales categorías profesionales se unifican según se indica en el anexo II del Convenio Colectivo, siendo las subrayadas las categorías profesionales en las que se unifican las que se encuentran a continuación. Se establecen cinco grupos retributivos, cada uno con su denominación genérica y la titulación requerida, indicadas en el citado anexo II. En adelante cualquier necesidad de creación de una nueva categoría será remitida a la Comisión Asesora de Plantillas quien estimará su inclusión bajo alguna de las denominación existentes o la creación de una nueva, en cuyo caso procederá a su definición. Dentro de los dos meses siguientes a la firma del presente acuerdo se establecerá por una Comisión integrada por cuatro miembros en representación de la Administración y cuatro miembros en representación del Comité Intercentros, la definición de funciones de las categorías profesionales indicadas en el anexo II sobre unificación de categorías profesionales, procediendo asimismo a establecer los requisitos de titulación especificos. A tal fin en el acto de la firma del presente acuerdo se designarán los integrantes de dicha Comisión. Asimismo se faculta a dicha Comisión para que pueda acordar posibles unificaciones o modificaciones de categorías bien derivadas de culminar el encuadramiento, informáticos (Grupo III, IV, V), o situaciones no previstas en el presente acuerdo. Los acuerdos que se adopten se remitirán a la Dirección General de Trabajo para su registro, depósito y publicación en el "Boletín Oficial de Canarias". Hasta la publicación de las nuevas definiciones y funciones de categorías serán de aplicación, para las categorías que se ostentan actualmente, las que se recogen en los convenios de procedencia, aquellas que hayan sido acordadas entre las Coordinadoras y las Consejerías correspondientes, y en su defecto, las que se vinieran realizando a la entrada en vigor del presente acuerdo, debiendo ser análogas a las que existen en otros departamentos del Gobierno". Esta Resolución se publica en el BOC de 8 de julio de 1994. OCTAVO.- La Comisión de definición de funciones y unificación de categorías profesionales establecida en la prórroga del III Convenio Colectivo Único, elaboró una definición de funciones de las categorías, unificación y requisitos de titulación específicos del personal laboral el 25 de abril de 1995. En las mismas el ETAR se incardinaba en el Grupo 3 c. No consta su publicación; NOVENO.- La actora reclama la cantidad e 9.047,42 euros, en concepto de diferencias retributivas entre el Grupo Tercero y el Segundo del Convenio.

AÑO 2004

COBRO DEBE COBRAR RESTO

S.BASE 997,04 € 1.196,53 € 219,49 €

C.

HOMOLOGACION 344,25 € 765,51€ 421,26 €

TOTAL MES 640,75 €

Desde el 01.06.04 al 31.12.04 y una extra = 5.126 €

COBRO DEBE COBRAR RESTO

S.BASE 996,59€ 1.220,47 € 223,88 €

C.

HOMOLOGACION 351,14 € 780,83 € 429,69 €

TOTAL MES 653,57 €

TOTAL ADEUDADO = 9.047,42 €

Dentro de las categorías profesionales de los Centros Asistenciales y Ocupacionales del Organismo Autónomo IASS, están la de Educación Grupo B y la de ETAR grupo C. Dentro de las categorías profesionales de los Centros Asistenciales y Ocupacionales delegados por la Comunidad Autónoma, está en el Grupo C los Encargados de Tareas Asistenciales y Recuperadoras, no existiendo la categoría profesional de Educador; UNDÉCIMO.- Se ha agotado la vía previa administrativa.".

Contra la anterior sentencia, el Letrado del ORGANISMO AUTÓNOMO LOCAL INSTITUTO INSULAR DE ATENCION SOCIAL Y SOCIOSANITARIA formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, dictó sentencia en fecha 14 de septiembre de 2007, en la que consta el siguiente fallo: "Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación, interpuesto por INSTITUTO INSULAR DE ATENCION SOCIAL Y SOCIOSANITARIA IASS y Consejería De Empleo y Asuntos Sociales contra la sentencia del Juzgado de lo Social de referencia de fecha 27/9/2006, en virtud de demanda interpuesta por Amalia contra INSTITUTO INSULAR DE ATENCION SOCIAL Y SOCIOSANITARIA IASS y Consejería De Empleo y Asuntos Sociales en reclamación de DERECHOS-CANTIDAD y en consecuencia debemos revocar y revocamos la Sentencia de instancia desestimando la demanda interpuesta y absolviendo a la demandada de la reclamación instada en su contra.".

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, la representación letrada de Doña Amalia, interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede en Santa Cruz de Tenerife, de fecha 14 de junio de 2007, en el rec. suplicación 173/07.

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida Consejería de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno de Canarias, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar Improcedente del recurso.

Se señaló para la votación y fallo el día 17 de febrero de 2009, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

1.- La actora con categoría ETAR (encargada de tareas asistenciales y recuperadoras), comenzó a prestar servicios inicialmente para la CONSEJERÍA DE ASUNTOS SOCIALES DE CANARIAS y posteriormente pasó como personal delegado al IASS. La actora ejercita acción de reconocimiento de derecho y cantidad, solicitando el derecho a ser encuadrada en el Grupo II (educadora) a efectos retributivos y las diferencias salariales entre el Grupo III que viene percibiendo y el Grupo II que reclama, del Convenio Colectivo Único del personal laboral de la Comunidad Autónoma de Canarias. Alega que las funciones de ETAR y de los Educadores son las mismas y, por consiguiente no se justifica la diferencia retributiva. La actora presta servicios en un centro asistencial en el que se atiende a minusválidos psíquicos profundos, realizando las concretas funciones que se señalan en el hecho probado 4º.

2. - La sentencia de instancia estimó la demanda y fue recurrida en suplicación por el INSTITUTO INSULAR DE ATENCIÓN SOCIAL Y SOCIOSANITARIA (IASS) Y CONSEJERÍA DE EMPLEO Y ASUNTOS SOCIALES. La sentencia recurrida, dictada por la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Santa Cruz de Tenerife, de 14 de septiembre de 2007 (rec. 70/07) tras admitir la modificación parcial del relato fáctico, estima el recurso y revoca aquella resolución. En primer lugar se alega infracción del art. 59.2 del Estatuto de los Trabajadores al entender que la acción de encuadramiento está prescrita al haberse presentado la reclamación previa el 16.06.06 mientras que la resolución aprobatoria del encuadramiento de la categoría de Educadora en el grupo II (manteniendo a los ETAR en el grupo III) se publica en el BOCA 8-7-1994, con efectos de 1 de enero de 1994. La Sala razona que la acción ejercitada -encuadramiento en la categoría superior- es una obligación de tracto único que se cumple con la entrada en vigor del Convenio -DA sexta, modificación publicada en el BOCA de 8-7-2004 - en el que se realiza una adecuación de las categorías y es desde este momento cuando el trabajador conoce de modo fehaciente su ocupación, por ello el plazo de un año había transcurrido ya cuando el demandante presentó reclamación previa para cuestionar el encuadramiento. Por ello la acción formalmente ejercitada está prescrita. A lo que añade que mal podría ejercitar, aún en plazo, la acción de encuadramiento, cuando ella no ostenta la categoría en la que pretende encuadrarse (educador) sino la inferior. En segundo lugar, se denuncia la utilización encubierta de una acción de reclasificación con la finalidad de obtener un ascenso de categoría, y que la Sala admite, puesto que la actora pretende un ascenso de categoría, vía identificación de sus funciones con las del educador, negando tal efecto, de un lado porque las funciones de ambas categorías son distintas, aunque sean próximas, y que adquiere especial relevancia aplicándola a los concretos centros de trabajo, pues no hay que confundir la tarea de las enseñanzas básicas a minusválidos psíquicos profundos, con la labor educativa de quienes pretenden la integración social de personas que tienen un grado de minusvalía, como sucede en los centros ocupacionales, insistiendo en que en los centros asistenciales no existen puestos de educadores, ya que las áreas de trabajo de los centros son diferentes. Señala además, que no se acredita en el recurso que las funciones que realiza la actora correspondan en su integridad, o al menos en su mayoría, a las de educador, señalando que la correspondencia de funciones no fue objeto de controversia. Y por último, aún admitiendo, hipotéticamente, que se realizaran todas o la mayoría de las funciones de la categoría profesional, el único efecto de ese hecho es el reconocimiento del derecho al percibo de las diferencias retributivas, ex art. 39, pero nunca la realización del ascenso, que lo impide el art. 9 del Convenio Colectivo, acorde con las exigencias de mérito, capacidad, igualdad y publicidad, que operan no solo en los supuestos de selección de personal, sino también en los de provisión (ascensos) en el marco de la función pública (art. 103.3 CE ).

3. - Por la trabajadora se interpone recurso de casación unificadora, denunciando la infracción del art. 59.2 del Estatuto de los Trabajadores, - por haber sido invocado por primera vez en trámite de recurso- y no aplicación de lo preceptuado en el art. 39 ET y art. 14 CE, invocando como sentencia contradictoria la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Santa Cruz de Tenerife de 14 de junio de 2007 (recurso 173/07).

En este supuesto, la actora presta servicios en igual centro que en el caso de autos, con igual categoría y funciones y que con desestimación del recurso de la Administración demandada, confirma la sentencia de instancia que estimó el derecho de la actora a estar encuadrada en el Grupo retributivo II, con condena al abono de las diferencias correspondientes al periodo 1/6/2004 al 31/5/2005. La Sala tras denegar la revisión del relato fáctico, desestima la alegación de prescripción (art. 59.2 ET ) porque dicha cuestión es nueva ya que no se planteó en la instancia y solo se puede entrar a conocer de la misma si es alegada con carácter previo, y en suplicación no se permite enjuiciar aspectos no debatidos en la instancia. Entiende que el encuadramiento correcto solicitado no vulnera el art. 103.3 CE porque la Administración no puede beneficiarse de un trabajo que corresponde a un grupo superior sin abonar la contraprestación económica correspondiente. Por lo que se refiere a la invocada vulneración de los arts. 22 y 82 ET al sostener la recurrente que las funciones de ETAR y Educador no coinciden y en los centros asistenciales no se requiere la presencia de educadoras, se rechaza, con apoyo en el fundamento de derecho quinto de la sentencia de instancia, con evidente valor fáctico y que señala que las diferencias entre categorías, están referidas a los centros ocupacionales, de lo que se deduce que en los centros asistenciales son las mismas y en cuanto a la pretendida autorización expresa del órgano administrativo competente para realizar funciones de superior categoría, con apoyo en la STS de 28.09.2004, estima que el abono debe realizarse y no puede quedar sin efecto porque formalmente la atribución de las funciones no se haya realizado por el órgano administrativo que no tiene la competencia.

1.- El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. La contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales (sentencias, entre otras, de 27 y 28 de enero de 1.992, 18 de julio, 14 de octubre, 17 de diciembre de 1997, 23 de septiembre de 1998, 30 de junio de 1999 2 de julio y 28 de septiembre de 1999 ).

2. - Del análisis comparado de la sentencia recurrida y de la de contraste, partiendo de los datos fácticos expuestos resulta evidente el gran paralelismo existente entre ambos supuestos, a lo que se une que las sentencias proceden del mismo juzgado de lo Social, pudiendo decirse que el relato de hechos probados es idéntico, y en ambos casos se estimó la demanda, planteada por trabajadoras que prestan servicios en el mismo centro asistencias, con igual categoría y funciones. Y en lo que respecta a la alegación de prescripción de acción, en la sentencia de contraste no tiene favorable acogida, al entender que se trata de una cuestión nueva, que no se planteó en la instancia, mientras que en la impugnada se estima y se declara la prescripción de la acción. Es de resaltar que si bien la sentencia recurrida no realiza ninguna consideración sobre la posible existencia de una cuestión nueva planteada en suplicación, no es menos cierto que la trabajadora en la impugnación del recurso se opuso a la alegación de prescripción realizada por la Administración, por entender que se trataba de una cuestión nueva, no suscitada con anterioridad. Por otra parte, en la instancia se alegó la prescripción, pero no de la acción y sí de las cantidades reclamadas anteriores a 13/6/2004 que ha de desestimarse, pues reclama la diferencia correspondiente al mes de junio de 2004, abonadas al final de dicho mes, siendo este debate ajeno al presente recurso.

Las sentencias comparadas en cuanto al fondo, son también discrepantes, puesto que la impugnada considera que las funciones de las categorías en litigio son distintas, dadas las diferentes áreas de trabajo de los centros asistenciales y los ocupacionales, mientras que la de contraste sostiene lo contrario, esto es, que en los centros asistenciales las funciones de los educadores -que no existen en éstos- y de los ETAR son las mismas. A lo que se une que la impugnada, indica que no queda acreditado que las funciones que realiza la actora se corresponden en su integridad o en su mayoría con las de educadora. Resulta asimismo contradictorio, que la impugnada estima que la acción de encuadramiento, en ningún caso podría prosperar por suponer un quebranto de los principios de mérito, capacidad y publicidad que operan en la función pública -art. 103 CE - mientras que la invocada mantiene la tesis opuesta. Por último, es innegable, que la recurrida, finalmente alcanza solución igual a la referencial, respecto al abono de diferencias retributivas, si bien no tiene su reflejo en el fallo, pues señala, también como mera hipótesis, que de darse todos los condicionantes, tendría derecho la actora a aquellas.

Ha de estimarse que la sentencia recurrida y la comparada son contradictorias en relación a la valoración que en ellas se hace de la prescripción, por lo que al respecto ha de entenderse que se cumplen los requisitos exigidos por el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral. No puede apreciarse la existencia de contradicción en relación al fondo del asunto, por cuanto que la sentencia recurrida nada resuelve sobre el mismo. Las consideraciones sobre el fondo del asunto que contiene la sentencia de suplicación (F.J. cuarto), lo son a modo de obiter dicta, respecto a los que tiene declarado esta Sala, que no pueden fundar la admisión del recurso que nos ocupa por supuesta contradicción de doctrina ya que, la contradicción sólo existe cuando en supuestos de hecho similares con fundamentos y pretensiones sustancialmente idénticos, se dictan sentencias contradictorias, esto es cuando existe una contradicción real y no hipotética.

Examinando el motivo de casación para la unificación de doctrina respecto al cual se ha estimado la existencia de contradicción (art. 217 LPL ), el recurso queda limitado a examinar si es procedente o no apreciar de oficio la prescripción (art. 59.2 ET ), o si la sentencia de suplicación debió estimar que estamos ante una cuestión nueva, por no haberse planteado en la instancia.

La sentencia recurrida, estima el motivo de recurso de suplicación en el que se denunciaba la infracción de lo dispuesto en el art. 59.2 del ET, entendiendo que la acción formalmente ejercitada (el encuadramiento de la categoría en el Convenio), que es una obligación de tracto único, está prescrita; sin tener en cuenta, que no fue invocada en la instancia la prescripción como expresamente argumenta la sentencia de instancia.

Como ha señalado esta Sala, en sentencia -entre otras- de 5 de octubre de 1994, "La prescripción, como excepción propia de carácter material, se encuentra en este caso, porque en la medida en que se funda en un hecho meramente excluyente, que no afecta por sí mismo a la existencia del derecho que se ejercita, no entra dentro del ámbito del "iura novit curia", ni puede ser apreciada de oficio por el juez, como ha declarado reiteradamente esta Sala (sentencias de 18 de noviembre, 16 de diciembre de 1.987 y 6 de noviembre de 1.990 ) y si esta prohibición se aplica en la instancia con mayor rigor ha de serlo en un recurso extraordinario como el de suplicación, en el que las facultades de conocimiento del órgano judicial "ad quem" están limitadas por los motivos del recurso". La sentencia, "estimó la prescripción en los términos examinados, cuando ésta no había sido alegada ni en la instancia, ni en el recurso en el que hubiera sido además una cuestión nueva. De esta forma, como señala la doctrina del Tribunal Constitucional --sentencia 369/1993 y las que en ella se citan-- produjo una alteración de los términos del debate con vulneración del principio de contradicción, del derecho a la defensa de la parte recurrida, que en ningún momento pudo oponerse a la prescripción, y del derecho a la tutela judicial efectiva de la propia parte recurrente, que no recibió respuesta a dos de sus motivos de suplicación."

Doctrina, no seguida por la sentencia recurrida, que aplicada al supuesto enjuiciado, determina la estimación del motivo de recurso examinado, sin que sea necesario entrar en el examen de los restantes relativos al fondo del asunto por cuanto queda dicho y; limitado el debate en unificación de doctrina a la apreciación en suplicación de la prescripción no alegada en la instancia, lo cual planteaba una cuestión nueva, hay que casar la sentencia recurrida y acordar la remisión a la Sala de lo Social de la Comunidad Autónoma de Canarias en Santa Cruz de Tenerife, de las actuaciones y el rollo de suplicación para que por dicha Sala, teniendo en cuenta lo que en ésta se decide sobre la imposibilidad de apreciar una prescripción no alegada, dicte nueva sentencia resolviendo sobre el recurso de suplicación interpuesto por la empresa demandada.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.