STS, 30 de Diciembre de 2008

JurisdicciónEspaña
Fecha30 Diciembre 2008

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Diciembre de dos mil ocho.

En los recursos de casación por infracción de ley que ante Nos penden, interpuestos por EL MINISTERIO FISCAL, y el acusado Carlos María, contra Sentencia de fecha veinte de Noviembre de dos mil siete dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Séptima que le absolvió de los delitos de abuso sexual, uno continuado y otro en grado de tentativa, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, estando dicho procesado recurrente representado por el Sr. Sandin Fernández.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 2 de Badalona instruyó Sumario nº 1/06 contra el procesado Carlos María, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Séptima) que, con fecha veinte de noviembre de dos mil siete, dictó Sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    <

    El Ministerio Fiscal interpuso denuncia por estos hechos en fecha 16 de septiembre de 2.003.>>.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    <

    Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial, en el plazo de CINCO días desde su última notificación>>.

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley, por el MINISTERIO FISCAL y el acusado Carlos María, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustantación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los motivos siguientes:

    Motivos aducidos por El Ministerio Fiscal.

    ÚNICO MOTIVO.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 130.6º y 131.1, párrafo 4º del Código Penal.

    Motivos aducidos en nombre de Carlos María.

    MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, alegando vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de la CE.

    MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ, alegando vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, habiéndose causado manifiesta y proscrita indefensión proclamado en el art. 24 de la CE.

    MOTIVO TERCERO.- Al amparo del art. 849.1 de la Ley Adjetiva, por Infracción de Ley, al entender no aplicado el art. 21.5 del CP.

    MOTIVO CUARTO.- Al amparo del lo dispuesto en el art. 849.1 de la Ley Adjetiva, por inadecuada interpretación del art. 131 del CP.

  4. - El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por el acusado, apoyando parcialmente el primer motivo e impugnando el resto de los motivos; la representación de Carlos María evacuó el trámite conferido impugnando el recurso de casación formulado por el Ministerio Fiscal; la Sala admitió los recursos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  5. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día diecinueve de noviembre de dos mil ocho, acordando la Sala por Providencia de fecha 19 de noviembre de 2.008 prorrogar el término para dictar Sentencia en el presente recurso de casación hasta la celebración de Pleno no jurisdiccional que se llevó a cabo el día 16 de diciembre de 2.008.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Sentencia de instancia se dictó en Juicio Oral en el que el acusado lo era por un delito continuado de abuso sexual y por un delito de abuso sexual en grado de tentativa, tanto por el Ministerio Fiscal como por la Acusación Particular.

La Sentencia, sobre la base de unos hechos que declara probados y que sitúa entre el mes de junio de 1.996 y julio de 1.997, se plantea como cuestión inicial y previa que ha de resolver la de la prescripción de los delitos; prescripción que tras las consideraciones expresadas en su fundamentación, dedicada a esa cuestión, finalmente aprecia. Entiende la Sala de instancia que el abuso sexual continuado tiene una penalidad máxima de tres años, siendo su plazo de prescripción también de tres años, y que el abuso sexual en grado de tentativa, consistente en un intento de acceso carnal por vía bucal, determinaría en ese grado de ejecución imperfecta, una pena máxima de hasta cuatro años, por lo que el plazo de prescripción señalado en el art. 131 sería de cinco años. Plazo éste que según la Sala había transcurrido con creces cuando más de seis años después de los hechos se interpuso denuncia por el Ministerio Fiscal.

En consecuencia, dice la Sentencia, "procede, sin entrar a resolver sobre el fondo del asunto, estimar la cuestión previa planteada y la concurrencia de la causa de extinción de la responsabilidad criminal de prescripción de los delitos imputados, del art. 130-6º del Código Penal y dictar consecuentemente una Sentencia absolutoria". Así lo decide la Sentencia, que en el fallo absuelve por prescripción.

SEGUNDO

Dos recursos se formalizan: el del acusado absuelto que invoca la presunción de inocencia (Motivo primero), la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas (Motivo segundo) y las infracciones de Ley por no aplicarse el art. 21.5º (Motivo tercero ), y por inadecuada interpretación del art. 131 del Código Penal (Motivo cuarto ). Y el recurso del Ministerio Fiscal, que en Motivo único impugna la apreciación de la prescripción.

Dado que esa causa de extinción se apreció por la Sala de instancia, con carácter previo a considerar las diferentes cuestiones que determinan la responsabilidad por razón de la tipicidad, participación y circunstancias, que han quedado sin resolver vedadas por la estimación anticipada de la extinción de la hipotética responsabilidad por prescripción como cuestión previa, forzoso es decidir ahora en primer lugar la impugnación formalizada por el Ministerio Fiscal por cuanto de su hipotética estimación dependerá la procedencia de devolver la causa al Tribunal para que sentencie decidiendo las cuestiones, de fondo, en cuyo caso quedaría sin virtualidad casacional el actual recurso del acusado absuelto.

TERCERO

La cuestión se encuentra en determinar la pena que se ha de considerar como pena legal máxima del delito. Como recuerda, acertadamente el Ministerio Fiscal en su recurso, el Acuerdo del Pleno de esta Sala Segunda de 29 de Abril de 1997 estableció que en relación con la prescripción del delito debe tenerse en cuenta la pena en abstracto, fijada para el delito de que se trate y no la pena resultante de la aplicación de las normas sobre grados de participación y de ejecución. La Sentencia de 12 de abril de 1997 proclamó que "la gravedad del delito se determina por la pena abstracta independientemente de las vicisitudes a las que pueda llevarnos la estimación de formas imperfectas de ejecución o los efectos de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal".

En el mismo sentido se pronunciaron las Sentencias de 31 de marzo de 1997, 7 de febrero de 2001, 26 de octubre de 2.001, 9 de diciembre de 2.002, 28 de octubre de 2.004, 3 de diciembre de 2.004, entre otras. Es cierto que alguna resolución de esta Sala posterior al Acuerdo inició una línea de matización, aisladamente, en el sentido de no obviar, al considerar la pena máxima, el grado de ejecución o de participación criminal, con todas sus consecuencias en lo punitivo y determinadas por circunstancias modificativas de la responsabilidad. Pero tales matizaciones o excepciones a lo acordado en el Pleno de abril de 1997, han sido abandonadas al reiterar de nuevo esta Sala Segunda en su reciente Pleno de fecha 16 de diciembre de 2.008, el criterio del Pleno de abril de 1997, que ha sido ratificado íntegramente y en los mismos términos en que entonces se aprobó. La pena, por tanto, a considerar es la pena en abstracto, que es la que la Ley establece para el tipo de que se trate en la parte Especial del Código.

De ello se sigue que en el presente caso la pena establecida en el tipo penal del art. 181.1 y 2 y 182-1º del Código Penal es la de cuatro a diez años, por lo que el plazo de prescripción, según el art. 131-1º punto tercero del Código Penal, es de diez años.

No estaba transcurrido cuando se inició el proceso, ni el delito había prescrito por lo que procede en consecuencia estimar el recurso del Ministerio Fiscal.

CUARTO

La estimación del recurso del Ministerio Fiscal deja sin efecto, por infracción de Ley, la apreciación de la prescripción del delito. La Sala de instancia, que la estimó con carácter previo a cualquier otra consideración de la responsabilidad penal habrá de dictar nueva Sentencia sobre la cuestión de fondo y esto deja sin fundamento impugnatorio el recurso del acusado recurrente, que pierde toda virtualidad como recurso de casación contra la Sentencia anulada.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra Sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 20 de noviembre de dos mil siete, que absolvió a D. Carlos María de un delito de abusos sexuales, estimando su motivo único y en su virtud remítanse los Autos al Tribunal de procedencia para que por éste se dicte nueva Sentencia juzgando sobre las cuestiones de fondo, y declaramos de oficio las costas ocasionadas en el presente recurso.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por Carlos María contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas que le absolvió de un delito de abusos sexuales, condenándole al pago de las costas ocasionadas en este recurso.

Comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Perfecto Andrés Ibáñez José Ramón Soriano Soriano Luciano Varela Castro Enrique Bacigalupo Zapater

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