STS 952/2004, 15 de Julio de 2004

1. - El Juzgado de Instrucción número 6 de Orense instruyó Procedimiento Abreviado con el número 476/93 contra Pedro Francisco, Gerardo y otro por delito de robo con violencia, y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 7 de diciembre de 1995, dictó sentencia por la que se condenó a los ahora recurrentes como autores criminalmente responsables de un delito de robo con intimidación acompañado de lesiones, del número 4º del artículo 501 del Código Penal de 1973, con la concurrencia de una atenuante muy cualificada por drogadicción, a la pena de un año de prisión, sentencia que fue declarada firme por auto de fecha 3 de enero de 1996.

2. - La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Orense, por Auto de fecha 5 de febrero de 1996 se concedió a ambos condenados los beneficios de suspensión de condena por un plazo de dos años. Por proveído de fecha 25 de septiembre de 2002 se acordó se comprobara si habían delinquido dentro del periodo de dos años de suspensión.

3. - Por Auto de fecha 30 de enero de 2003 se revoca la suspensión de la condena y se acuerda oficiar a la Policía para la búsqueda, captura e ingreso en prisión de ambos al haber delinquido de nuevo en el periodo de suspensión de condena. Recurrida dicha resolución, por Auto de fecha 1 de abril de 2003 se desestiman los recursos de súplica interpuestos, declarando no haber lugar a la petición de prescripción y que no procede revisar la sentencia ya que el Código Penal de 1973 resulta más favorable a los condenados.

4. - Notificada dicha resolución la representación de los penados preparan recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

5. - El recurso interpuesto por Pedro Francisco se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24 de la Constitución. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción de la Disposición Transitoria 4ª y 5ª y artículo 2.2 , todos del Código Penal de 1995. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 2.2 y de la Disposición Transitoria 5ª, párrafo segundo, así como de los artículos 66.4ª, 70.1.2ª, 242, 1ª y 3º, 147, 1 y 2, todos del Código Penal de 1995. Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción de los artículos 133.1 y 134 del Código Penal de 1995.

   El recurso interpuesto por Gerardo se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Unico.- En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción de las Disposiciones Transitorias 1ª y 2ª del Código Penal de 1995 en relación con los artículos 2.2, 242, 147 y 66.4 del mismo texto legal.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 12 de julio de 2004.

RECURSO INTERPUESTO POR Pedro Francisco

UNICO.- De los diversos motivos que se formalizan por este recurrente se va a iniciar su examen por el cuarto en el que se alega la prescripción de la pena, ya que de ser estimado haría innecesario el examen de los demás motivos.

El recurrente sostiene que le resulta más favorable el Código vigente en cuanto en este caso el plazo de prescripción de la pena impuesta sería de cinco años, conforme se dispone en su artículo 133, en cuanto en ese tiempo prescriben las penas menos grave que son las inferiores a tres años, como sucede en este caso y si se inicia el computo de la prescripción a partir de la fecha de la firmeza de la sentencia, que fue el día 3 de enero de 1996, la pena habría prescrito el día 4 de enero del año 2001, es decir, dos años ante de que por la Sala de instancia se revocara la suspensión de la condena al haber cometido un nuevo delito. Se dice que en el Código vigente no se recoge, como sucedía en el artículo 116, párrafo segundo, que el tiempo de prescripción de la pena se interrumpirá cuando el reo cometiere otro delito antes de completar el tiempo de la prescripción, sin perjuicio de ésta pueda comenzar a correr de nuevo.

Examinados los testimonios que acompañan al recurso, puede comprobarse, como se deja expuesto en los antecedentes de hecho, que el recurrente fue condenado, en la causa de la que dimana la ejecutoria que examinamos, en sentencia de fecha 7 de diciembre de 1995, como autor de un delito de robo con violencia, a la pena de un año de prisión, sentencia que fue declarada firme por Auto de fecha 3 de enero de 1996, siéndole concedido los beneficios de la suspensión de condena por Auto de fecha 5 de febrero de 1996, por un plazo de dos años; y que por proveído de fecha 25 de septiembre de 2002 se acordó comprobar si había vuelto a delinquir dentro del periodo de dos años de suspensión y como constara la existencia de una condena en ese tiempo, por Auto de fecha 30 de enero de 2003 se revocó la suspensión de la condena.

La nueva condena se impuso en sentencia de 15 de mayo de 1998, firme el día 9 de junio del mismo año, en procedimiento abreviado 14/97.

La cuestión a dilucidar es si al revocarse los beneficios de la suspensión de condena, que tuvo lugar el 30 de enero de 2003, ya había prescrito la condena de un año de prisión menor que le fue impuesta en sentencia 7 de diciembre de 1995, por haber transcurrido el plazo de los cinco años a que se refiere el artículo 133 del vigente Código Penal. Para decidir si se había producido o no la prescripción es necesario señalar el día en que se inicia el cómputo de los cinco años que determine la prescripción de la pena, conforme al artículo 133 del vigente Código Penal.

En el Auto recurrido de fecha 1 de abril de 2003 se dice que no ha lugar a la prescripción toda vez que los penados estaban cumpliendo condena y se computará desde la fecha de la interrupción y no desde la fecha de la firmeza.

Lo cierto es que no consta que se estuviera cumpliendo la condena, al contrario lo se infiere de las actuaciones es que la condena quedó en suspenso como se señala en el certificado de registro central de penados y rebeldes y se ordena iniciar su cumplimiento, con ingreso en prisión, por auto de 30 de enero de 2003, decisión que se dejó sin efecto posteriormente, procediendo la excarcelación.

El recurrente, como antes se ha dejado mencionado, alega que el cómputo del plazo de la prescripción se inició el día en que se declaró firme la sentencia que impuso la condena, es decir el 3 de enero de 1996.

El Ministerio Fiscal, por el contrario, defiende que el cómputo del plazo de prescripción se inicia una vez que han transcurrido los dos años de la suspensión de la condena que le fue concedida y será a partir de entonces cuando se inicie el cómputo del plazo de la prescripción de la pena.

Es cierto que el artículo 134 del Código Penal vigente como el artículo 116 del Código Penal de 1973 disponen que el tiempo de la prescripción de la pena comenzará a correr desde la fecha de la sentencia firme o desde el quebrantamiento de condena, si ésta hubiese comenzado a cumplirse. A su vez, el párrafo segundo del artículo 116 del Código Penal de 1973, añade que se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el reo cometiere otro delito antes de completar el tiempo de la prescripción, sin perjuicio de que ésta pueda comenzar a correr de nuevo, párrafo que no se recoge en el Código vigente. En el supuesto que examinamos, la condena de un año de prisión menor no comenzó a cumplirse al otorgarse los beneficios de la suspensión de condena por un tiempo de dos años, supuesto, pues, distinto a los que hacen referencia los preceptos que acabamos de mencionar del Código Penal, como igualmente nos encontramos ante una situación diferente de la que se regula en el en el artículo 136 del Código vigente y artículo 118 del Código derogado, que se refieren a los plazos para la cancelación de los antecedentes penales, estableciéndose en éste último artículo que en los casos de remisión definitiva, el plazo se computará retrotrayéndolo al día siguiente a aquél en que hubiera quedado cumplida la pena si no se hubiera disfrutado de ese beneficio.

Por todo lo que se deja expuesto, varios pudieran ser los criterios para iniciar el cómputo de la prescripción en el caso de que se hubiera cometido un delito durante el periodo de suspensión provisional de la condena.

Uno el que se defiende en el recurso, afirmándose que se inició el día en que se declaró la firmeza de la sentencia condenatoria. Otro, el que se defiende por el Ministerio Fiscal de que se iniciará el cómputo una vez transcurrido el tiempo que se hubiese fijado para la remisión definitiva que en este caso fue de dos años. Un tercero, el de la fecha en que se hubiera extinguido la pena, caso de que realmente se hubiera cumplido, en analogía con lo que se dispone para la cancelación de antecedentes penales.

A estos tres criterios se puede añadir un cuarto, en el que se tendría en cuenta para iniciar el cómputo la fecha en la que se hubiera cometido el siguiente hecho delictivo que impide la remisión definitiva y determina la revocación de los beneficios de la suspensión de la ejecución condena.

La respuesta defendida por el recurrente no se comparte ya que está pensada para cuando no se han otorgado los beneficios de la suspensión de la ejecución de la condena, como ha sucedido en el presente caso, supuesto que altera sustancialmente los presupuestos para realizar el cómputo.

Por la misma razón, tampoco se puede compartir lo expresado por el Ministerio Fiscal, ya que aunque resulta razonable, no puede hacerse coincidir con un plazo que dejó de existir cuando se cometió el nuevo hecho delictivo, en cuanto hace imposible la remisión definitiva.

El criterio de computarlo a partir de la fecha en la que se hubiera cumplido la condena, caso de no haberse concedido la suspensión de la misma, presenta el inconveniente de que parte de una situación ficticia, que no se ha producido y que sería difícil señalar la fecha igualmente imaginaria en la que hubiese iniciado ese cumplimiento.

Normalmente, la fecha término del plazo de prescripción, en casos como el que examinamos, será aquella en la que se revoca la suspensión de la condena y se ordena su ejecución, y ello resulta consecuencia obligada de un hecho, el que el sujeto hubiera delinquido durante el plazo de suspensión que se le hubiese fijado. Por consiguiente, la comisión del nuevo delito aparece como el hecho clave de la mencionada revocación, y esa relación de causa a efecto hace que esa causa resulte especialmente relevante, y deba ser tenida en cuenta a los efectos de iniciar el cómputo de la prescripción. Este criterio presenta además la ventaja de aparecer como el más ajustado a la seguridad jurídica, principio constitucional, en cuanto es una fecha normalmente fija y no sujeta a circunstancias aleatorias, como pudiera ser aquella que dependiera de la mayor o menor agilidad en la tramitación de la siguiente causa.

Expuesto lo anterior, ahora corresponde examinar si cuando se acordó la revocación de la suspensión de la ejecución de la condena había transcurrido el plazo de prescripción, que en este caso era de cinco años, computado desde la fecha de comisión del siguiente hecho delictivo. Y vistas las actuaciones, puede comprobarse que este recurrente cometió un delito de estafa un día del mes de abril del año 1997, como consta en una fotocopia de la sentencia de fecha 15 de mayo de 1998, dimanante de Procedimiento Abreviado número 14/97, unida al rollo de esta Sala.

En consecuencia, partiendo de esa fecha en la que se cometió el siguiente delito, habían transcurrido más de cinco años cuando el día 30 de enero del año 2003 se dictó el Auto que revocó la suspensión de la ejecución de la condena.

Así las cosas, la pena ya había prescrito y por consiguiente la responsabilidad criminal se habría extinguido como dispone el artículo 130.5º del vigente Código Penal y como se solicita por el recurrente.

La estimación de este motivo hace innecesario el examen de los demás motivos formalizados por Pedro Francisco.

RECURSO INTERPUESTO POR EL Gerardo

UNICO.- Antes de examinar el único motivo por infracción de Ley que ser formaliza, procede comprobar si se encuentra en la misma situación que el anterior recurrente ya que en ese caso habría que aplicarle la misma doctrina que ha permitido apreciar la prescripción de la pena.

Como primer paso obligado se examinan los Autos recurridos de fecha 30 de enero de 2003 que revoca la suspensión de condena y el de fecha 1 de abril de 2003 que desestima recurso de súplica contra el anterior Auto y se declara que no ha lugar a la prescripción de la pena.

En el Auto de 30 de enero de 2003 se revoca la suspensión de la ejecución de la pena de un año de prisión impuesta a Gerardo, en sentencia de 7 de julio de 1995, y en el fundamento jurídico único de dicho Auto se declara que en la presente ejecutoria se acordó la suspensión de la pena de un año de prisión impuesta a cada uno de los penados y al no concurrir las condiciones necesarias para al remisión definitiva, al haber delinquido ambos nuevamente durante el periodo de dos años a partir del 5 de febrero de 1996, fecha en que se notificó el Auto de suspensión condicional de condena, procede revocar la suspensión y ordenar la ejecución de la pena.

Examinada la hoja histórico penal de Gerardo que obra incorporada a la ejecutoria, que es el documento que ha tenido en cuenta el Tribunal de instancias para revocar la suspensión de la ejecución de la pena, puede comprobarse que en los dos años siguientes a la fecha en la que se le notificó el Auto de suspensión de condena no consta que hubiera cometido nuevo hecho delictivo ya que, además de la causa que determina la presente ejecutoria, aparece condenado en causa 197/1994, es decir anterior al año 1996; en causa 682/1994, igualmente anterior al año 1996; y por último en causa 536/1996, correspondiente a sentencia de fecha 10 de febrero de 1998, firme el 25 de marzo de 1998, seguida por el Juzgado de Instrucción de Carballino. Esta última ejecutoria debe ser la que tuvo en cuenta el Tribunal que dictó los Autos recurridos para acordar la revocación de la suspensión de condena, deduciendo, seguramente, de la fecha de la sentencia y del número de la causa, que los hechos delictivos se hubieran cometido dentro de esos dos años, sin embargo, solicitada una copia de dicha sentencia ha podido comprobarse que el Procedimiento Abreviado 536/1996 dimana de Diligencias Previas número 487/93 y que el delito por el que fue condenado Gerardo se cometió el día 29 de julio de 1993, es decir, varios años antes de que se suspendiera la ejecución de la condena por lo que no puede ser tenido en cuenta para revocar esa suspensión. Por otra parte es oportuno recordar que es doctrina de esta Sala desde una muy antigua jurisprudencia, como es exponente la sentencia de 17 de noviembre de 1969, que para que se revoque la suspensión de condena habrá de tenerse en cuenta la conducta delictiva del sujeto durante el plazo de suspensión y no antes ni después, y en este mismo sentido se pronunció la Consulta de la Fiscalía General del Estado 3/83, de 22 de abril, en la que se afirma la irrevocabilidad de la condena condicional por delitos anteriores al acto de concesión, cualquiera que sea el momento en que por ellos recaiga sentencia y la revocabilidad si los hechos penales integradores de sentencia tuvieron lugar durante el plazo de suspensión, con independencia del momento en que se dictare la resolución, habiendo sido ratificada la doctrina de esta Circular por Consulta 1/1995, de 16 de Febrero, igualmente de la Fiscalía General del Estado.

Así las cosas, y por los datos que obran en la ejecutoria completados con la copia de la sentencia incorporada, se puede comprobar que el Tribunal de instancia erró al haber declarado la revocación de la suspensión de la ejecución de la pena, en el Auto recurrido de fecha de 30 de enero de 2003, argumentando que no concurrían las condiciones necesarias para al remisión definitiva al haber delinquido ambos nuevamente durante el periodo de dos años, a partir del 5 de febrero de 1996 en que se notificó dicho Auto de suspensión condicional de condena, cuando no consta que hubiera vuelto a delinquir en ese periodo de suspensión condicional, por lo que no procedía la revocación de dicha suspensión y si la remisión definitiva.

El motivo debe, pues, estimarse con este alcance, en cuanto parece deducirse esa voluntad impugnativa del recurso formalizado por este recurrente y es asimismo consecuencia obligada del formalizado por el otro penado, que por razones de igualdad y de seguridad jurídica, deben extenderse, en lo que le resulte favorable.

La estimación de este motivo hace innecesario el examen del resto del recurso formalizado por este recurrente.

III.

DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS LOS RECURSOS DE CASACION interpuestos por los penados Pedro Francisco y Gerardo, contra Autos dictados por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Orense de fechas 1 de abril de 2003 y 30 de enero de 2003, en ejecutoria de Procedimiento Abreviado 476/93, que se anulan y se declara extinguida la responsabilidad, en esa ejecutoria, del penado Pedro Francisco por prescripción de la pena y respecto al otro recurrente Gerardo, en la misma ejecutoria, se declara la remisión definitiva de la pena impuesta, con los efectos previstos en el artículo 85.2 del Código Penal.

Al estimarse los recursos se declaran de oficio las costas.

Comuníquese esta Sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Carlos Granados Pérez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.