STS 965/2012, 26 de Noviembre de 2012

JurisdicciónEspaña
Número de resolución965/2012
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Fecha26 Noviembre 2012

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Noviembre de dos mil doce.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Tercera, de fecha 3 de mayo de 2012 . Han intervenido el Ministerio Fiscal; como recurrente, el acusado Norberto , representado por el procurador Sr. Cuevas Rivas y como recurrida la acusación particular Marina y Ramona representadas por el Procurador Sr. Vila Rodríguez. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado Central de Instrucción número 4 instruyó sumario 188/81, por delito de atentado a Agente de las Fuerzas de Seguridad con resultado y muerte y dos delitos de asesinato contra Norberto , y lo remitió a la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal cuya Sección Tercera dictó en el Rollo de Sala 30/81, sentencia en fecha 3 de mayo de 2012 con los siguientes hechos probados:

    "Primero.-El acusado Norberto , alias " Perico ", mayor de edad, ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 4-6-199, entre otros delitos por el de pertenencia a organización terroristas, y por sentencia 1-5-2005, por el delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar, en el año 1980 pertenencia a E.T.A., organización terrorista, que con invocadas metas abertzales, mediante el empleo de la violencia contra las personas y las cosas persigue la independencia del País Vasco de España. Las acciones violentas las desarrolla la referida organización terrorista mediante "comandos", en uno de los cuales estaba integrado el hoy acusado junto con otras personas a quienes no se extiende la presente resolución.

    Segundo.-El acusado Norberto junto con los otros miembros del comando, decidieron dar muerte siguiendo las directrices de E.T.A., a miembros de la Guardia Civil que iban a dar protección y ordenar el tráfico en una carrera ciclista que se iba a celebrar en la localidad de Salvatierra (Álava), en la celebración de sus fiestas patronales el día 4 de octubre de 1980.

    Tercero.-Para llevar a cabo dicha acción, los miembros del comando sustrajeron en Vitoria el vehículo Simca 1200, matricula NE-....-N , propiedad de Agapito , al que cambiaron su placa de matrícula verdadera por la matrícula falsa XI-....-X .

    Llegado el día de los hechos, -4 de octubre de 1980-, el acusado junto con los restantes miembros del comando llegaron a Salvatierra, aproximadamente una hora antes del comienzo de la carrera fijado para las 16 horas. El miembro del comando que conducía el vehículo se situó en un punto de la carretera que iba desde Salvatierra al puerto de Opacua próximo al lugar de la salida de la carrera ciclista quedándose dentro del mismo con el motor en marcha, para preparar la huida una vez cometido el hecho, como así se realizó. Mientras uno de los miembros del comando, Fulgencio , fallecido con posterioridad, armado con una metralleta cubría la acción, el acusado Norberto y otros miembros del referido comando, armados cada uno con una pistola se acercaron al lugar en el que se encontraban los miembros de la Guardia civil, Cabo1º. Casimiro , Dimas y Eugenio , y de forma sorpresiva a fin de evitar cualquier reacción defensiva por parte de los guardias civiles referidos, el acusado Norberto y los otros dos miembros del comando cada uno de ellos, dispararon varias veces sobre los tres Guardias civiles dirigiendo los disparos a la cabeza y el tronco de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, falleciendo los Guardias civiles citados como consecuencia de tal acción. En el lugar de los hechos se recogieron 17 casquillos y 9 proyectiles del calibre 9 mm parabellum.

    Tras la realización de la muerte de los Guardias civiles el acusado Norberto y los restantes miembros del comando se subieron al vehículo Simca 1200 en el que les esperaba otro de los miembros del comando, huyendo hacia el puerto de Opacua, abandonando el vehículo en el camino de Vicuña de Alegría (Alava), ocultándose en un caserío, hasta que pudieron escapar evitando la acción de la justicia.

    Cuarto.-En la fecha de los hechos, Casimiro estaba casado Ramona , quien se encontraba embarazada de 4 meses. Asimismo Dimas estaba casado con Marina teniendo dos hijos de dos y tres años de edad. Eugenio era soltero.

    Quinto.-Desde la fecha de los hechos el acusado se encontraba huido de nuestro país. El 13 de octubre de 1981 se dictó auto de sobreseimiento provisional en el presente sumario. El presente sumario fue reaperturado instándose la práctica de diligencias contra el acusado en fecha de 18 de febrero de 1988, sobreseyéndose nuevamente el 15 de marzo de 1988, reaperturándose nuevamente el 23 de agosto de 2000 decretándose la prisión provisional del acusado, así como su rebeldía el día 25 de septiembre del 2000, y se libró Orden Internacional de detención a efectos de extradición el 17 de noviembre de 2000, dictándose auto de procesamiento con el acusado el 7 de febrero de 2001. El acusado fue detenido en Francia el día 27 de Octubre de 2005, interesándose la extradición para ser juzgados por estos hechos el 15 de Abril de2004, siendo concedida por Francia el 22 de julio de 2008, habiendo sido entregado temporalmente para su enjuiciamiento el 22 de diciembre de 2011".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLO

    Que debemos condenar y condenamos a, Norberto , como autor penalmente responsable, sin que concurran causas modificativas de la responsabilidad criminal; de un delito de Atentado a Agente de las Fuerzas de Seguridad con resultado de muerte, y de dos delitos de Asesinato, conforme al Código Penal Texto Refundido de 1973, a la pena por cada uno de los referidos delitos de, Veintisiete años de Reclusión mayor, con la pena accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y a que indemnice a Marina y a Ramona en la cantidad de 390.000 Euros a cada una de ellas, y a los perjudicados por la muerte de Eugenio , en la cantidad de 270.455,45 Euros, debiendo deducirse de estas cantidades, las que los perjudicados hayan percibido del Estado u otros organismos públicos por el mismo concepto, subrogándose el Estado u organismo público en la posición de los perjudicados hasta el límite de la cantidad por ellos abonada.

    Asimismo se le condena al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular en proporción al número de procesados que resulten condenados.

    Notifíquese esta Sentencia al condenado y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Norberto que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, por el cauce del art. 5.4 de la LOPJ , al resultar lesionados, los arts. 9 , 17 y 24.2 de la C .E. en concreto los principios de seguridad jurídica, garantías para el justiciable y principio de legalidad, por vulneración de los arts. 113 y 114 del C.P. de 1973 , o art. 131 del nuevo código, por prescripción de los delitos. SEGUNDO.- En virtud del art. 849.1º de la LECrim ., por vulneración del art. 24.1 º y 2º de la CE de 1978 por infracción de los preceptos sustantivos de los arts. 780 y 790 de la LECrim ., y resultar nulas las declaraciones policiales y judiciales en las que se basa la sentencia. TERCERO.- Por infracción de precepto constitucional del art. 5.4 de la LOPJ al resultar lesionado el art. 24 de la CE , concretamente el derecho a la presunción de inocencia, ante la inexistencia de prueba de cargo e indeterminación de la conducta y participación. CUARTO.- Al amparo de lo establecido en el art. 850.1 de la LECrim por haberse denegado diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma. QUINTO.- Al amparo de lo establecido en el art. 849 de la LECrim ., por inaplicación de precepto penal de carácter sustantivo y en concreto por inaplicación.

  5. - Instruidas las partes personadas el Procurador Sr. Vila Rodríguez en nombre y representación de Marina y Ramona presentó escrito impugnando el recurso interpuesto por el acusado; instruido el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento ha tenido lugar la vista prevenida el 13 de noviembre de 2012, con la asistencia de la letrado Sra. Salvador Navarro en defensa del recurrente quien mantuvo su recurso, del letrado recurrido Sr. Murcia Quinta que informó sobre los motivos y del Ministerio Fiscal que se ratificó en su informe.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR. La Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional condenó, en sentencia dictada el 3 de mayo de 2012 , a Norberto , como autor penalmente responsable de un delito de atentado a agente de las fuerzas de seguridad con resultado de muerte y de dos delitos de asesinato, conforme al Código Penal Texto Refundido de 1973, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena por cada uno de los referidos delitos de 27 años de reclusión mayor, con la pena accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y a que indemnice a Marina y a Ramona en la cantidad de 390.000 € a cada una de ellas, y a los perjudicados por la muerte de Eugenio en la cantidad de 270.455,45 €, debiendo deducirse de estas cantidades las que los perjudicados hayan percibido del Estado u otros organismos públicos por el mismo concepto, subrogándose el Estado u organismo público en la posición de los perjudicados hasta el límite de la cantidad por ellos abonada.

Los hechos objeto de la condena consistieron, expuestos de forma muy sucinta y a modo de introducción, en que el acusado, junto con otras personas integrantes del comando Araba de la organización terrorista ETA, mataron de varios disparos a tres agentes de la Guardia Civil que estaban dando protección y ordenando el tráfico en una carrera ciclista que se iba a celebrar en la localidad de Salvatierra (Álava), con motivo de las fiestas patronales de la referida localidad.

Contra la condena recurrió en casación la defensa del acusado, formalizando un total de cinco motivos.

PRIMERO

En el primer motivo , por el cauce procesal del art. 5.4 de la LOPJ , invoca la parte recurrente la vulneración de los arts. 9 , 17 y 24.2 de la Constitución , y en concreto los principios de seguridad jurídica, el derecho a un proceso con todas las garantías para el justiciable y el principio de legalidad, por infracción de los arts. 113 y 114 del C. Penal de 1973 , o el art. 131 del nuevo Código Penal , por prescripción de los delitos .

Aduce al respecto la defensa que los hechos se perpetraron en octubre de 1980; sin embargo, hasta el 17 de noviembre del año 2000 no se dictó la orden de detención internacional contra el acusado en este procedimiento, fecha en que ya habría transcurrido el plazo de 20 años establecido para la prescripción del delito, tal como se asume en el voto particular de la sentencia recurrida.

No siendo objeto de discrepancia el plazo de prescripción, ya que tanto la sentencia de instancia como la parte recurrente lo cifran en 20 años ( art. 113 del C. Penal de 1973 ), la cuestión a debatir se centra entonces en determinar si ha habido algún acto procesal durante ese periodo con capacidad interruptora del cómputo del tiempo que señala la ley.

En la sentencia recurrida se advierte sobre ese particular que el plazo de prescripción ha quedado interrumpido por el auto de prisión dictado contra el acusado el 23 de agosto de 2000, argumento jurídico que no ha sido objetado por la defensa en ninguno de los párrafos del recurso que dedica al análisis de la prescripción. De modo que, si bien en el escrito de impugnación se hace una referencia extensa a los actos procesales que carecen de capacidad interruptora de la prescripción, no se especifican los que sí la interrumpen, y en concreto nada se dice sobre el auto de prisión, que es la resolución procesal en que se basa la sentencia recurrida para denegar la extinción de la responsabilidad penal que interesa la defensa.

Con respecto a la interrupción de la prescripción el Tribunal Supremo tiene declarado en la sentencia 1146/2006, de 22-11 , que solo tienen virtud interruptora aquellas resoluciones que ofrezcan un contenido sustancial propio de una puesta en marcha del procedimiento, reveladoras de que la investigación o el trámite procesal avanza superando la inactivación y la parálisis; únicamente cuando los actos procesales están dotados de auténtico contenido material puede entenderse interrumpida la prescripción. El cómputo no se interrumpe por la realización de diligencias inocuas o que no afecten al procedimiento. Las resoluciones sin contenido sustancial no pueden ser tomadas en cuenta a efectos de la prescripción ( STS 644/1997, de 9-5 ).

En la STS 1097/2004, de 7-9 , se afirma que la prescripción opera por la paralización del procedimiento sin tener en cuenta quién ha omitido su impulso y la misma es relevante siempre y cuando no consten diligencias o actividad procesal trascendente con eficacia para entender que dicha paralización ha sido interrumpida, estimándose que las resoluciones sin contenido sustancial no pueden ser tomadas en cuenta a efectos de interrupción. Se han calificado como intrascendentes resoluciones que hacen referencia, por ejemplo, a la expedición de testimonios o certificaciones, personaciones, solicitud de pobreza, reposición de actuaciones o incluso órdenes de búsqueda y captura o requisitorias, y también las meras averiguaciones de domicilio.

En lo que respecta a los autos en que se acuerda la medida cautelar de la prisión provisional, el Tribunal Supremo tiene declarado que sí interrumpe el auto de prisión provisional el plazo de la prescripción en cuanto que supone una resolución mediante la que se pone de relieve la voluntad de persecución delictiva ( SSTS 1501/1998, de 4-12 ; 1132/2000, de 30-6 ; 869/2005, de 1-7 ; y 1250/2011, de 22-11 ).

Ha de entenderse, pues, a tenor de lo que antecede, que la resolución en que se acuerda la prisión provisional, dada la relevancia que contiene para el imputado, revela una activación del proceso que impide estimar que este sigue paralizado y que no se está persiguiendo al presunto autor del delito. Si se activa de forma sustancial la busca y la persecución del presunto autor del hecho delictivo mediante su prisión provisional, debe considerarse que se intenta impulsar el proceso y avanzar en la persecución del presunto culpable, circunstancia que resulta incompatible con el término "paralización" que recoge la norma penal sustantiva. A fin de cuentas, la prisión provisional implica un reforzamiento de la imputación que precisa siempre de una sólida base indiciaria.

Pues bien, aplicando las pautas precedentes al presente supuesto es claro que no puede prosperar la tesis de la defensa. Y ello porque el Juez de instrucción acordó la prisión provisional del ahora acusado por auto dictado el 23 de agosto de 2000 (folios 360 al 362 de la causa). Según esta resolución, dictada a instancias del Ministerio Fiscal, concurren indicios incriminatorios contra el acusado como presunto coautor de tres delitos de asesinato, a tenor de las declaraciones policiales y judiciales que obran en la causa.

Por consiguiente, al haber sido perpetrados los hechos delictivos el 4 de octubre de 1980 y constar que el auto de prisión provisional se dictó contra el acusado el 23 de agosto de 2000, es claro que todavía no habían transcurrido veinte años cuando se interrumpió el plazo de prescripción. Visto lo cual, el motivo no puede acogerse.

SEGUNDO

1. En el motivo segundo , por la vía del art. 849.1º de la LECr ., se invoca la vulneración del art. 24.1 º y 2º de la Constitución y de los arts. 780 y 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en virtud de los cuales la defensa interesa que se declare la nulidad de las declaraciones policiales y judiciales que sirvieron para fundamentar la condena.

La parte recurrente argumenta en primer lugar sobre la nulidad que postula de las declaraciones prestadas por el coimputado Fulgencio . A este respecto, alega, siguiendo literalmente los razonamientos del voto particular formulado en la sentencia recurrida, que Fulgencio fue detenido el 29 de marzo de 1981 en el Parque de la Florida, de Vitoria, con ocasión de un tiroteo con las fuerzas del orden, en el curso del cual resultó herido, falleciendo su compañero de comando. Al coimputado se le aplicó la incomunicación que preveía la Ley Orgánica 11/1980, de 1 de diciembre. Dice la defensa, reproduciendo los argumentos del voto particular, que la policía obtuvo información del acusado sobre personas presumiblemente implicadas en acciones terroristas, practicándose con tal motivo varias detenciones. Y finalmente se le recibió declaración policial formal en "estado gubernativo de incomunicación y sin abogado" sobre el atentado que constituye el objeto de la presente causa.

En vista de las circunstancias que se dieron en la declaración policial, sostiene la defensa que se trata de una declaración nula, dado que fue prestada después de varios días de incomunicación y sin la asistencia de letrado, aplicándose una norma que no se ajustaba a los cánones procesales que exige la Constitución.

La misma nulidad solicita para las declaraciones que prestó el coimputado Fulgencio el día 8 de abril siguiente ante el Magistrado-Juez del Juzgado Central de Instrucción nº 1 de Madrid. Pues entiende la parte recurrente que la nulidad de la declaración policial ha de extenderse también a la judicial, ya que esta fue prestada después de la incomunicación policial y solo con la presencia de letrado y no con su asistencia. Por lo cual, la nulidad de las diligencias policiales habría de extenderse también a las judiciales por la teoría de la conexión de antijuridicidad.

La tesis anulatoria del impugnante no puede sin embargo compartirse, toda vez que la declaración judicial fue prestada ya fuera de las dependencias policiales, ante un Juez de instrucción y con la asistencia de un letrado designado por el coimputado. El recurrente objeta que en el encabezamiento de la declaración judicial se plasma la frase con la "presencia" de un letrado y no con su "asistencia", de lo que colige que no gozó realmente del derecho de defensa. Sin embargo, esa interpretación literal que hace de las palabras que constan al inicio de la diligencia no puede asumirse, por cuanto no consta que el Juez hubiera cercenado el derecho de defensa impidiendo al letrado que asistiera al defendido, autorizándole solo a estar presente pero sin posibilidad de intervenir en modo alguno defendiendo los intereses del imputado, como si el abogado tuviera que limitarse a dar fe de la declaración y no a actuar profesionalmente como letrado. Tal interpretación no puede inferirse del contexto de la declaración.

De otra parte, tampoco puede admitirse que la nulidad de la declaración policial se extienda a la judicial, dado que esta fue prestada con todas las garantías procesales y con autonomía con respecto a la declaración precedente, expresándose incluso el coimputado con concisión sobre los hechos y concretando la autoría de los distintos intervinientes en el atentado. Se excluye por tanto el efecto extensivo de la nulidad de las diligencias policiales a las que fueron practicadas en la vía judicial, sin que constituyan un obstáculo para ello las posibles contradicciones con otras pruebas practicadas, extremo que se analizará en su momento.

Por último, conviene también resaltar que los mismos problemas procesales relativos a la nulidad de las declaraciones judiciales de Fulgencio fueron planteados ante esta Sala con motivo del enjuiciamiento del coimputado Moises , en cuya condena tuvo una especial relevancia la declaración leída en el plenario de Fulgencio , ya que constituyó, junto con lo depuesto en su día por el propio Moises , el núcleo de la prueba de cargo sobre la que se basó la condena.

Pues bien, en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia de esta Sala 1387/2004, de 27 de diciembre , se consideró que la declaración judicial del coimputado Fulgencio cumplimentaba todas las garantías legales y constitucionales y que su introducción por la vía del art. 730 de la LECr . en el plenario, debido a su fallecimiento, se ajustaba a derecho.

Así las cosas, y por todo lo argumentado, la misma decisión ha de adoptarse en el presente caso.

  1. Otro tanto debe afirmarse de las declaraciones de las testigos Consuelo y Eva , pues también se cuestiona en el recurso con respecto a ellas la validez y eficacia de las manifestaciones que prestaron ante la policía y el juzgado en la condición de coimputadas (folios 50 y ss. de la causa), declaraciones que fueron sometidas a contradicción en el plenario -donde depusieron en condición de testigos-, contribuyendo a formar la convicción condenatoria del Tribunal de instancia.

Los argumentos de la parte recurrente son sustancialmente iguales a los esgrimidos con respecto a Fulgencio , lo que determina que la decisión sea la misma.

En efecto, también en este caso se practicaron las declaraciones policiales sin la asistencia de letrado y en estado de incomunicación (folios 50 y ss. y 60 y ss. de la causa). Sin embargo, tanto Consuelo como Eva prestaron declaración ante el Juez de instrucción (folios 68 y 73 de la causa, respectivamente) con asistencia de letrado, ratificando que el ahora acusado, apodado " Cebollero " o " Perico ", y otras cuatro personas a las que cita también por su apodo, fueron los autores del atentado cometido en Salvatierra el 4 de octubre de 1980, detallando después dónde estuvieron los días sucesivos (folios 56 y 65 de la causa).

Así las cosas, no puede prosperar este segundo motivo del recurso.

TERCERO

1. El tercer motivo lo dedica la defensa, valiéndose del cauce procesal del art. 5.4 de la LOPJ , a invocar la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24 de la Constitución ), aduciendo que no concurre prueba de cargo acreditativa de la autoría del acusado.

Las alegaciones de la defensa sobre la presunción de inocencia nos obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).

  1. El cuestionamiento de la prueba de cargo se centra, como se expuso en su momento, en tachar de nulas las manifestaciones de los coimputados y de los testigos con que operó la Audiencia para enervar la presunción de inocencia y constatar la intervención directa en los hechos por parte del acusado. Por lo tanto, una vez que en el fundamento anterior no se ha declarado la nulidad de esas diligencias, el argumento probatorio principal del recurrente se considera inviable.

Para empezar, la Sala contó con las declaraciones judiciales de Fulgencio , leída en la vista oral del juicio al amparo del artículo 730 de la L.E.Cr . debido a que el referido coimputado falleció en el año 1988. Tal como señala el Tribunal sentenciador, aquel declaró ante el Juzgado Central de Instrucción en presencia de letrado de su confianza o de libre designación, figurando su declaración en los folios 70 y 71 del procedimiento. En ella, además de reafimar el contenido de sus manifestaciones policiales, en las que incrimina directamente al acusado como la persona que mató a uno de los tres guardias civiles (folios 35 y 36 del proceso), vuelve a individualizar ante el Juez de instrucción las cinco personas que intervinieron en los asesinatos y su respectiva actuación, señalando entre ellas al ahora impugnante con su nombre y apellidos. Al mismo tiempo describe la colaboración del cura de la localidad donde se perpetraron los hechos, Salvatierra (Alava), y concreta quiénes fueron los que sustrajeron el vehículo Simca 1200 que se utilizó en el atentado y dónde le cambiaron al coche las matrículas.

En la referida diligencia judicial el acusado manifestó literalmente lo siguiente: " Que como consecuencia de la carrera ciclista que había de celebrarse el 4 de octubre de 1980 en Salvatierra deciden llevar a cabo una acción contra la Policía de Tráfico para lo cual se ponen en contacto con el cura párroco de esa localidad que había de informarle sobre el lugar y hora de salida de la misma, e incluso habiéndose modificado el lugar de salida, dicho cura llamado Ildefonso les advirtió de tal circunstancia. Para llevar a cabo tal acción, Cosme y Bruno se apoderan de un vehículo a punta de pistola en la localidad de Vitoria, trasladándose a Salvatierra para cambiarle la matrícula y el día 4 de octubre se dirige todo el comando al lugar de partida de la carrera, donde el cura de Salvatierra les indicó el lugar exacto del punto de partida y a continuación Cosme mata al Cabo Primero Mariano, Carlos y Juan Pablo mata a los Guardias Víctor Manuel y Lázaro, rematando al Cabo Carlos mientras Bruno permanecía al volante del vehículo robado y el declarante protegía la acción de sus compañeros ".

También se destacan en la sentencia impugnada las manifestaciones judiciales de Consuelo y Eva , a las que ya nos hemos referido en el fundamento segundo. Ambas prestaron declaración ante el juez instructor asistidas de un letrado de su confianza, especificando que el acusado intervino en el atentado, según consta en los folios 68 y 73 del proceso, y además ratificaron lo depuesto en las dependencias policiales. Y si bien es cierto que en el plenario se desdijeron de las imputaciones vertidas contra el acusado en la fase de instrucción, ha de ser la Sala de instancia la que calibre qué manifestaciones resultan más veraces y creíbles, sin que esta Sala deba entrar a sopesar o valorar la credibilidad de unas pruebas personales que no fueron practicadas ante el Tribunal de Casación.

Las declaraciones precedentes resultan corroboradas por la prueba pericial lofoscópica, obrante en los folios 618 y siguientes de la causa, prueba que ha sido ratificada en el acto del juicio oral por los miembros del Cuerpo Nacional de Policía que la practicaron, números NUM000 y NUM001 , quienes concretaron en el plenario que la huella del dedo índice de la mano derecha del acusado se hallaba plasmada en la parte interior de la ventanilla del conductor del vehículo Simca 1200, vehículo en que huyeron los miembros del comando después de perpetrar los hechos enjuiciados. En el informe se especifica que en la huella revelada se han acotado 12 particularidades o puntos comunes con la huella digital del acusado, lo que demuestra concluyentemente, afirma el Tribunal, que Julián estuvo dentro del vehículo Simca 1200.

La pericia la complementa la Audiencia con la prueba testifical prestada en el acto del juicio oral por el funcionario de la Policía Nacional que realizó la inspección ocular del vehículo Simca 1200 cuando fue recuperado, nº NUM002 , quien ratificó lo declarado al folio 103 de las diligencias sumariales.

Tampoco concurren dudas, señala el Tribunal sentenciador, sobre el hecho de que el acusado y sus compañeros de comando huyeran en el vehículo Simca 1.200, pues ha quedado probado por la declaración testifical prestada en el acto del juicio oral por el Guardia Civil NUM003 , que se presentó en el lugar de los hechos y recogió las declaraciones de las personas que presenciaron el atentado, quienes les explicaron que los autores huyeron en un vehículo Simca 1.200. Dos de esos testigos prestaron declaración en la vista oral del juicio: Primitivo y Sixto .

Por consiguiente, el dato objetivo de que la huella digital del acusado apareciera en la cara interna de la ventanilla de la puerta del conductor corrobora con un hecho indiciario sumamente relevante la intervención del acusado en los hechos que le atribuía Fulgencio y Doña Consuelo y Eva , habida cuenta que el vehículo Simca 1200 fue sustraído específicamente para ejecutar el atentado del día 4 de octubre de 1980.

A ello puede replicarse con el argumento de la posibilidad de que el acusado interviniera en la sustracción del coche y después no tomara parte en la acción homicida; sin embargo, el coimputado Fulgencio declaró ante el Juez de instrucción que las dos personas que sustrajeron el vehículo fueron Juan Ignacio y Bruno (folio 71 de la causa). Es más, el último ha sido ya condenado por la sustracción del vehículo Simca 1200 y como coautor del triple asesinato en sentencia de la Audiencia Nacional dictada el 12 de noviembre de 2003 , que no fue recurrida después en casación por el condenado, pues este admitió la autoría de los hechos ante el referido tribunal.

La defensa alega que quien conducía el automóvil el día en que se ejecutaron los hechos era precisamente Bruno y no el ahora acusado, argumentando que carece de lógica que constara la huella del último en el cristal de la ventanilla del conductor y no la de quien realmente pilotaba el coche ese día. Sin embargo, si se pondera que el acusado no fue una de las personas que sustrajo el turismo, lo razonable es inferir que la huella la plasmó con motivo de su uso durante el atentado, en cualquiera de los momentos en que contactó con el vehículo ese día. Inferencia que coincide con lo depuesto por los testigos que le atribuyen la autoría de los hechos y su pertenencia al comando Araba.

La parte recurrente cita como prueba de descargo las declaraciones de los coimputados Moises e Bruno , ya juzgados y condenados en esta causa en relación con los hechos perpetrados el día 4 de octubre de 1980. Sin embargo, la Sala de instancia no consideró creíbles ni fiables las manifestaciones exculpatorias de ambos, dada la relación que mantenían con el acusado y la solidez de la prueba de cargo que concurría contra él.

Un último extremo en el que incide el recurso es el relativo al informe que figura en los folios 578 y 579 del sumario sobre los 17 casquillos y los 9 proyectiles hallados en el lugar de los hechos. En el dictamen de la Guardia Civil se especifica que los 17 casquillos fueron percutidos por dos armas de características similares a las pistolas FN Browning, de calibre 9 mm. Parabellum. Ello da pie para que se cuestione en el escrito de recurso la versión de las acusaciones, que acogió después la sentencia, sobre la intervención en la conducta homicida de tres autores con tres armas distintas, centrándose cada uno de los imputados en una de las víctimas.

Esa es la descripción fáctica que aportó el jefe del comando, el ya fallecido Fulgencio , y es al mismo tiempo la versión más razonable y coherente. Pues si las tres víctimas iban armadas lo más lógico es que cada uno de los autores se hiciera cargo de uno de los agentes con el fin de prever y anular la respuesta previsible que con sus armas profesionales habrían de darles los tres guardias civiles.

Por consiguiente, una vez que no consta en la causa una pericia sobre los proyectiles que tenían alojados en su cuerpo las víctimas y las armas de que procedían, el que no se hallaran casquillos de una tercera arma puede obedecer a que no expulsaba casquillos debido a sus características técnicas, o que no fueran hallados en el lugar de los hechos.

Así pues, y a tenor de todo lo razonado, solo cabe concluir que la presunción de inocencia ha quedado enervada por la prueba de cargo referida en la sentencia recurrida, lo que aboca necesariamente a la desestimación del presente motivo.

CUARTO

Al amparo de lo establecido en el art. 850.1º de la LECr ., se invoca como cuarto motivo la denegación de la diligencia de prueba consistente en la unión de un documento fechado el 11 de abril de 2012, elaborado por la Comisaría Central de la Policía Municipal de Bilbao, documento que lleva el título de diligencia informativa-análisis de documentación y que fue aportado al inicio de la vista oral del juicio.

Alega la parte recurrente que la diligencia de inspección ocular en el vehículo Simca 1200 incurre en algunas irregularidades y lagunas que ha intentado constatar a través del documento denegado como prueba. También expone su extrañeza por el hecho de que no aparecieran en el vehículo huellas dactilares de otras personas y que la única huella hallada no hubiera sido cotejada con la del acusado hasta el año 2000.

Pues bien, la defensa del acusado presentó al inicio de la vista oral el documento probatorio alegando que se trataba de un informe pericial, oponiéndose a su aportación el Ministerio Fiscal y la acusación particular con el argumento de que se trataba de una prueba extemporánea que generaba indefensión a las restantes partes por no conocer el documento hasta el mismo inicio de la vista. El presidente denegó la prueba ya que aparentaba ser una pericia realizada fuera del proceso, sin que además hubieran sido propuestos como peritos para el plenario las personas que lo redactaron.

No consta en el acta ni tampoco en el visionado del DVD que formulara protesta alguna la defensa del acusado a la denegación de la prueba por el tribunal.

En el documento se afirma que " en relación al procedimiento protocolario seguido desde el levantamiento de la huella en el lugar, hasta la posterior identificación de su autor, no se puede determinar ni asegurar su procedencia, al no poder verificarse mediante soporte gráfico y documental en los documentos analizados. No se aprecia ningún dato que corrobore que el dactilograma analizado en el año 2001 sea el hallado en la inspección ocular realizada en el lugar en 1980. Habría que analizar el procedimiento seguido y la cadena de custodia de evidencias desde el levantamiento del dactilograma hasta la identificación, según y tal como viene recogido en la L.E.Cr. en su capítulo primero, "De la inspección ocular, art. 326 hasta el 333 ".

Las alegaciones de la parte recurrente carecen de fundamento en el presente caso. En primer lugar, porque se trata de un documento que se aporta al inicio de la vista oral del juicio sin que conste fehacientemente su procedencia ni quién lo redactó, y tampoco se propone ningún testigo o perito que asuma su contenido y que lo clarifique o explique en la vista oral del juicio. Además, se desconoce con qué base documental se realizó ese informe, pues no consta qué documentos se pusieron a disposición de los informantes para que fueran examinados. En el informe se habla de "documentos analizados", ignorándose cuáles eran estos y con qué datos procesales emitieron su dictamen quienes lo redactaron.

En el folio 103 que se refiere en el escrito de recurso se reseña la huella dactilar que fue hallada por los funcionarios policiales especialistas en la materia sobre la cara interior del cristal de la ventanilla de la puerta del conductor del vehículo Simca 1200, especificando los especialistas el procedimiento seguido para acabar plasmándola en un cliché fotográfico que después sería enviado al Gabinete Central de Identificación de la Dirección General de la Seguridad del Estado, en Madrid.

El resultado de la pericia figura en los folios 618 y ss. de la causa, habiendo sido sometidos a contradicción en el plenario los dos funcionarios que la confeccionaron.

En el informe se especifica (folio 620) que la huella dactilar fue remitida en su día al Gabinete Central de Identificación y que el Juez de instrucción solicitó en enero de 2001 que se compulsaran con la hallada las huellas dactilares correspondientes a los cinco implicados en los hechos.

En el dictamen remitido se detallan las 12 particularidades que coinciden entre la huella encontrada en la ventanilla del vehículo y la del dedo índice de la mano derecha del acusado, puntualizando mediante las correspondientes fotografías cuáles son los puntos reseñados como coincidentes.

En el escrito de recurso se habla genéricamente de posibles irregularidades y de lagunas en el acta de inspección ocular (folio 103); sin embargo, no se especifica ninguna de ellas, ni se concreta qué omisiones pudieron concurrir en el presente caso en la práctica de la diligencia con respecto a lo que suele hacerse en casos similares sobre la recogida de huellas y su remisión al Gabinete de Identificación correspondiente. Y lo mismo puede decirse del documento que ha presentado la defensa al inicio de la vista oral del juicio, dado que en él tampoco se reseña qué norma procesal se ha infringido en la cadena de custodia del dactilograma obtenido con ocasión de la inspección ocular del vehículo Simca 1200.

A mayores, conviene recordar que en los folios 565 y ss. de la causa consta otro informe pericial lofoscópico confeccionado por los especialistas del Departamento de Identificación del Centro de Investigación y Criminalística de la Guardia Civil, en el que, de manera exhaustiva, se concretan un total de 14 puntos coincidentes entre la huella dactilar del vehículo y la del dedo índice de la mano derecha del acusado. Este informe, sin embargo, no fue sometido a contradicción en la vista oral del juicio ni se ponderó por tanto como prueba de cargo, posiblemente por el hecho de que las víctimas del atentado fueran miembros de la Guardia Civil.

Así pues, y en virtud de lo argumentado sobre el documento rechazado como prueba al inicio de la vista oral del juicio y su validez y eficacia probatoria, procede desestimar este motivo de impugnación.

QUINTO

1. En el quinto motivo , con cita del art. 849 de la LECr ., se invoca la inaplicación de precepto penal de carácter sustantivo, refiriéndose con esta alegación ciertamente opaca a la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas , que había solicitado incluso con el carácter de muy cualificada.

La "dilación indebida" es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTC 237/2001 , 177/2004 y 153/2005 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 40/2009, de 28-1 ; 202/2009, de 3-3 ; 271/2010, de 30-3 ; y 470/2010, de 20-5 , entre otras).

También tiene establecido esta Sala que dos son los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un "plazo razonable", a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Carta Magna en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento rápido, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 269/2010, de 30-3 ; 338/2010, de 16-4 ; 877/2011, de 21-7 ; y 207/2012, de 12-3 ).

De otra parte, se ha advertido en algunos precedentes de este Tribunal que la obligación de denunciar las dilaciones indebidas con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de la inactividad procesal. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza ( SSTS 1497/2002, de 23-9 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 269/2010, de 30-3 ; y 590/2010, de 2-6 ).

Actualmente, la reforma del C. Penal mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, regula como nueva atenuante en el art. 21.6 ª las dilaciones indebidas en los siguientes términos: " La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa ".

Por consiguiente, el nuevo texto legal, según ha advertido la doctrina, coincide sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia de esta Sala para operar con la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

Los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante.

  1. Al trasladar al caso enjuiciado las pautas que se vienen aplicando por la jurisprudencia no cabe acoger la pretensión de la parte recurrente. En la sentencia recurrida se dice que las dilaciones fueron alegadas en el informe oral por la defensa del acusado, y la Audiencia argumenta en contra aduciendo que estuvo huido de la justicia española en Francia prácticamente desde que cometió el hecho enjuiciado, siendo allí condenado y llegando a fugarse del centro penitenciario. Por todo lo cual, considera que su enjuiciamiento en España resultaba muy complejo, estimando el Tribunal sentenciador que la conducta del acusado es la causa principal y esencial de la dilación de su enjuiciamiento.

El examen del proceso constata que el argumento de la Sala se ajusta a lo acaecido y que la decisión de denegar la atenuante se ajusta a derecho, a tenor del contenido del informe policial obrante en el tomo II del rollo de Sala.

En él se especifica que el acusado fue detenido en Toulon (Francia) junto a otros miembros de ETA, ingresando en prisión.

En mayo de 1998 fue condenado por el Tribunal de Gran Instancia de París a siete años de prisión por el delito de Asociación de Malhechores con fines terroristas.

El 7 de julio de 2000 fue confinado en un hotel de Aubson (Francia), bajo tutela de la policía francesa, a la espera de resolver sobre su expulsión a España. Sin embargo, burló la vigilancia policial el 13 de noviembre de 2000 y huyó del hotel.

El 2 de abril de 2004 fue detenido en Angouleme (Francia) en una operación conjunta de la policía francesa y de la Guardia Civil.

En junio de 2005 fue condenado por el Tribunal Correccional de París a 30 meses de prisión por quebrantamiento de lugar de residencia. Y en enero de 2010 fue condenado, a tenor de lo que se especifica en el referido informe policial, por el Tribunal Criminal de París a 12 años de prisión por sus actividades como dirigente de la banda terrorista ETA.

Por último, el 22 de diciembre de 2011 fue entregado temporalmente por las autoridades francesas, ingresando en prisión en España, situación en la que, al parecer, permanece actualmente.

Todo este cúmulo de datos avalan las dificultades que, tal como señala la Audiencia, fue poniendo el acusado para ser enjuiciado en España, recurriendo incluso en su momento su expulsión a este país.

En la causa consta que el Ministerio Fiscal interesó en escrito de 17 de febrero de 1988 que se reabriera el proceso para practicar una serie de diligencias en relación con los hechos que se le imputaban, entre otros, al recurrente (folio 263 del sumario). Se reabrió el procedimiento por auto del Juzgado Central de Instrucción nº 4 de fecha 18 de febrero de 1988 (folio 264), sin embargo, tuvo que ser de nuevo sobreseído el 15 de marzo siguiente debido a que la policía informó que los principales implicados, entre ellos el ahora recurrente, se hallaban en paradero desconocido.

La defensa cita para apoyar la aplicación de la atenuante la sentencia de esta Sala 1387/2004, de 27 de diciembre , en la que fue condenado Moises como cómplice de los delitos de asesinato ahora enjuiciados, apreciándose la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. Sin embargo, las circunstancias que se dan en un supuesto y en el otro son muy dispares, dado que no consta que Moises hubiera huido de la justicia española y que no estuviera a disposición del juzgado para instruir la causa, cosa que sí sucedió desde el primer momento en el presente caso. Y si bien en la misma causa la Audiencia Nacional condenó como autor de los asesinatos a Bruno , aplicándole también la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, lo cierto es que ese penado fue detenido en el año 1997 y condenado por la Audiencia Nacional en noviembre de 2003, situación que no se da en el ahora recurrente, quien, después de huir de la justicia española y también de la francesa, solo fue trasladado a España en el año 2011.

Así las cosas, se desestima este último motivo del recurso.

SEXTO

En consonancia con lo razonado en los apartados precedentes, se desestima el recurso de casación, imponiéndole a la parte recurrente las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr .).

FALLO

Desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación de Norberto contra la sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Nacional, de fecha 3 de mayo de 2012 , dictada en la causa seguida por un delito de atentado contra agente de las fuerzas de seguridad con resultado de muerte y de dos delitos de asesinato, y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Alberto Jorge Barreiro , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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