ATS, 21 de Diciembre de 2004
| Ponente | CLEMENTE AUGER LIÑAN |
| ECLI | ES:TS:2004:14486A |
| Número de Recurso | 757/2004 |
| Fecha de Resolución | 21 de Diciembre de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Diciembre de dos mil cuatro.
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- En el rollo de apelación nº 679/2002 la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Primera) dictó Auto, de fecha 25 de Marzo de 2004, declarando no haber lugar a tener por preparado recurso de casación por la representación de LA DIRECCION000, contra la Sentencia de fecha 9 de febrero de 2004 dictada por dicho Tribunal. 2.- Contra dicho Auto se interpuso recurso de reposición que fue denegado por Auto de fecha 26 de mayo de 2004, habiéndose entregado el testimonio de ambas resoluciones a los efectos del artº. 495 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero.
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- Por la Procuradora Dª Begoña del Arco Herrero, en nombre y representación de la indicada parte litigante, se ha interpuesto recurso de queja por entender que cabía recurso de casación y debía de haberse tenido por preparado.
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- Por providencia de fecha 7 de septiembre 2004 se acordó se requerir al Procurador de la parte recurrente para que aportara copia certificada de las sentencias de ambas instancias, así como determinados testimonios de particulares, habiendo sido atendido el requerimiento.
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- Por Providencia de fecha 19 de octubre de 2004 se acordó reclamar de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Primera), la urgente remisión del rollo de apelación civil 679/2002, dimanante del juicio ordinario nº 233/2001, habiendose efectuado la remisión solicitada.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Clemente Auger Liñán
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- La parte recurrente preparó contra la Sentencia dictada en apelación por la Audiencia Provincial de Barcelona recurso de casación al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, alegando la existencia de interés casacional.
En el escrito de preparación del recurso de casación, tras citar como preceptos legales infringidos los arts. 5, 7, 9.1 g), 12 y 16 de la Ley de Propiedad Horizontal, se alega la existencia de interés casacional por aplicación de norma con vigencia inferior a cinco años, al haberse aplicado en la resolución recurrida la Ley de Propiedad Horizontal según redacción conferida por Ley 8/99, de 6 de abril, la cual entró en vigor el día 28 de abril de 1999, sin que por tanto al momento de dictarse la resolución recurrida hubieran transcurrido los cinco años a los que se refiere la LEC 2000.
Igualmente se alegó la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en relación con los siguientes preceptos legales: a) los arts. 5, 7, 12 y 16 de la Ley de Propiedad Horizontal, alegando la vulneración de la doctrina de esta Sala referente a que los muros de la fachada son elementos comunes, citando al efecto las Sentencias de fechas 23 de diciembre de 1982, 9 de marzo de 1993, 24 de febrero de 1996 y 29 de abril de 1985, por cuanto la Sentencia recurrida considera que la eliminación de las ventanas de la fachada del Bloque D para convertirlas en puertas de acceso a las terrazas no afecta a la configuración del edificio, ni a su estructura general, no perjudicando los derechos de los vecinos al considerar que las obras sólo afectan a las terrazas que son elementos privativos, eludiendo el hecho de que las obras realizadas afectan a los muros de la fachada, los cuales tiene la configuración de elemento común, tal y como consta en la Ley y en la escritura de declaración de obra nueva y constitución de régimen de propiedad horizontal del complejo residencial; b) los arts. 5, 7, 12 y 16 de la Ley de Propiedad Horizontal, alegando la infracción de la doctrina de esta Sala consistente en que los muros, ya se trate de paredes maestras o de sustentación, sean paredes divisorias o de separación, constituyen elementos comunes, citando al respecto, además de las Sentencias anteriormente mencionadas, las Sentencias de fechas 22 de octubre de 1993 y 24 de febrero de 1996, ya que la Sentencia recurrida considera que la apertura de una ventana en el muro de fachada del salón del apartahotel del Bloque D, junto al Passeig Maritim no afecta a la configuración o seguridad del edificio ni a su estructura general, no perjudicando a los derechos de los vecinos, olvidando que los muros de las fachadas son elementos comunes; y c) los arts. 5, párrafo tercero, y 9 de la Ley de Propiedad Horizontal, alegando la vulneración de la doctrina de esta Sala conforme a la cual los elementos comunes se deben utilizar de tal forma que se causen las mínimas molestias posibles a los integrantes de la Comunidad, citando al efecto las Sentencias de fechas 16 de junio de 1993 y 27 de septiembre de 1991, por cuanto la Sentencia recurrida desestima las pretensiones de la parte recurrente, autorizando la ventilación del restaurante (Bloque D) por el porche del Bloque C, la salida de humos del restaurante por el patio situado entre el Bloque C y D, el mantenimiento de los conductos de aire acondicionado en desuso en elementos comunes y la permanencia del armario del porque del Bloque C, con base en que dichas instalaciones ya estaban hace años en su actual ubicación, olvidando que el objeto del procedimiento era el uso inadecuado que de determinados elementos comunes hace la demandada, lo que ocasiona molestias a los vecinos de la comunidad, de suerte que la Sentencia recurrida debió condenar a dicha demandada a realizar aquellas obras necesarias para minimizar las molestias que la utilización de tales elementos comunes provoca
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- Habiendose preparado el recurso de casación alegando la existencia de interés casacional, el examen de la procedencia del recurso se desplaza hacia la comprobación de la concurrencia del interés casacional que se invoca. Comenzando por el interés casacional por aplicación de norma con vigencia inferior a cinco años, ello exige la comprobación en fase de preparación de que no ha transcurrido el plazo de vigencia de cinco años de la norma aplicada, cómputo que debe efectuarse tomando como "dies a quo" la fecha de su entrada en vigor, mientras que el "dies ad quem" será la fecha en la que se dicte la sentencia recurrida, siendo objeto del escrito de interposición el razonamiento sobre la jurisprudencia (cfr. art. 481.3 LEC 2000 ), por lo que será en fase de admisión cuando se lleve a cabo el análisis sobre la inexistencia de doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido, pudiendo constituir, caso de haber dicha doctrina jurisprudencial, un supuesto de interposición defectuosa ( art. 483.2.3º en relación con el art. 481.3. LEC 2000 ), lo que exige que si el interés casacional se refiere a normas con vigencia inferior a cinco años el recurrente identifique la disposición legal y comprobarse en fase de preparación el plazo de cinco años entre la entrada en vigor de la norma y la fecha de la sentencia recurrida. Conforme a la doctrina expuesta y partiendo del hecho de que nos encontramos en fase de preparación, la queja ha de estimarse en cuanto a la existencia de interés casacional por aplicación de norma con vigencia inferior a cinco años, pues habiendo entrado en vigor la Ley 8/99, de 6 de Abril, el 28 de Abril del referido año, siendo la misma aplicada por la Sentencia recurrida y habiéndose dictado la Sentencia recurrida el 9 de febrero de 2004, es claro que la norma aplicada no llevaba en vigor más de cinco años, teniendo por tanto cabida en el último de los supuestos contemplados en el art. 477.3 párrafo primero LEC 2000.
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- Por lo que se refiere a la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribuna Supremo, examinado el escrito preparatorio, ha de concluirse que en fase de preparación se ha justificado suficientemente la existencia del referido interés casacional pues se citan las infracciones legales sustantivas cometidas, y se mencionan varias Sentencias de esta Sala relacionadas con la materia objeto del procedimiento, indicando su contenido y explicando cómo su doctrina ha sido infringida por la resolución recurrida; siendo en la ulterior fase de admisión cuando, tras estudiarse los razonamientos a que se refiere el art. 481.3 LEC 2000, se ponderará si existe o no realmente el "interés casacional" y qué caso de los invocados concurre realmente, ya que en relación con la misma infracción normativa es obvio que no puede darse simultáneamente la novedad de la norma, por vigencia inferior a cinco años, junto con la oposición a la doctrina del Tribunal Supremo, pues de haberse producido la vulneración de jurisprudencia se estará patentizando que existe doctrina jurisprudencial sobre normas anteriores de igual o similar contenido, como podría suceder en el supuesto que nos ocupa con las normas invocadas de la Ley de Propiedad Horizontal, dado que únicamente la hipótesis de la norma nueva, que hubiera dado lugar a doctrina del Tribunal Supremo dentro de los cinco primeros años de su vigencia, permitiría la concurrencia de estos dos casos de interés casacional en el mismo recurso. Por todo ello la queja debe ahora estimarse, sin perjuicio de la que proceda decidir en periodo de admisión, a la vista de lo alegado al interponerse el recurso.
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- Circunstancias las expuestas que determinan la estimación del presente recurso de queja al haberse justificado en fase preparatoria la existencia de interés casacional por aplicación de norma con vigencia inferior a cinco años y por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, al aparecer "prima facie" cumplidos todos los requisitos generales que condicionan la regularidad de la preparación, tales como plazo, postulación o traslado de copias.
ESTIMAR EL RECURSO DE QUEJA interpuesto por la Procuradora Dª Begoña del Arco Herrero, en nombre y representación de LA DIRECCION000, contra el Auto de fecha 25 de marzo de 2004, que se deja sin efecto, por el que la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Primera) denegó tener por preparado recurso de casación contra la Sentencia de 9 de febrero de 2004, debiendo comunicarse este Auto a la referida Audiencia para que continúe la tramitación de dicho recurso y a la que se devolverá el rollo de apelación civil nº 679/2002.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que com Secretario, certifico.
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