STS 543/2005, 29 de Abril de 2005

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:741/2004
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:543/2005
Fecha de Resolución:29 de Abril de 2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA. PREDETERMINACION DEL FALLO. DOCUMENTOS. DECLARACIONES TESTIMONIALES. No son documentos ni las declaraciones del acusado y de los testigos, ya que no garantizan ni la certeza, ni la veracidad de lo dicho por el manifestante, siendo simplemente pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidos como el resto de probanzas a la libre valoración del Juzgador de instancia. Lo visto y oído por el Tribunal de instancia está fuera del recurso y no puede ser contradicho en casación con apoyo en el acta del juicio. Esta sólo reproduce lo que el Secretario Judicial ha podido transcribir, sirviendo de documento público en el que constan las pruebas practicadas y los resultados de las mismas que el depositario de la fe pública estima pertinente hacer constar. Pero, estas constancias no reemplazan la percepción de la prueba de los jueces, que es la única que puede determinar los hechos probados. El contenido de lo declarado por los testigos, peritos y acusados, así como la credibilidad de sus manifestaciones por estas razones son completamente ajenas, como cuestiones de hecho, al recurso de casación. En primera instancia se condena al acusado. Se estima parcialmente la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Abril de dos mil cinco.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de precepto constitucional e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Fernando , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Octava, que condenó al acusado, por un delito contra la salud pública; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Moliné López.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 6 de Torremolinos, incoó Diligencias Previas con el número 1557 de 2001, contra Fernando , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, cuya Sección Octava, con fecha 2 de marzo de 2004, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: sobre las 9,30 horas del día 16 de abril de 2001 el acusado Fernando fue sorprendido por el agente de la Policía Nacional con carnet profesional nº NUM000 cuando en la Avenida de la Constitución de Benalmadena acababa de vender una papelina de cocaína y heroína (con un peso de 0,08 gramos y un valor en el mercado ilícito de 6 euros) a Juan Francisco a cambio de 1.000 pesetas.

Al referido acusado se le intervino, en el momento de su detención, 10.500 pesetas (4.500 pesetas en moneda fraccionaria) producto de ventas anteriores.

El referido acusado consta que ha sido condenado ejecutoriamente en sentencia de fecha 14.3.1997 por un delito de elaboración, tenencia o trafico de droga a las penas de 2 años y 6 meses de prisión menor y multa de 2.000.000 de pesetas, extinguiendo dicha condena con fecha 11.9.1999.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos condenar y condenamos a Fernando como responsable criminal en concepto de autor de un delito contra la salud publica, previsto y penado en el art. 368 CP. con la concurrencia de la agravante de reincidencia del art. 22.8 del CP., ala pena de seis años y seis meses de prisión y multa de 6 euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, condenándole al pago de las costas procesales.

Dedúzcase testimonio de los particulares necesarios de la causa en orden a proceder en contra de Juan Francisco por un presunto delito de falso testimonio.

Se acuerdo el decomiso de la droga, dinero y demás efectos e instrumentos del delito que fueron intervenidos, a los que se les dará el destino legal.

Para el cumplimiento de dicha pena le será de abono el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa.

Reclámese del Juzgado Instructor la pieza de responsabilidad civil debidamente concluida.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de precepto constitucional e infracción de Ley, por Fernando , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO

Al amparo del art. 849.2º LECrim. por haber existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador dado que no resultan contradichos por otros elementos probatorios.

SEGUNDO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ. Derecho a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE.

TERCERO

Al amparo del art. 851.1º LECrim. por cuanto se ha consignado en el Antecedente de Hecho Segundo de la sentencia como hecho probado que el testigo ha faltado a la verdad, predeterminándose irremediablemente de ese modo el fallo.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día veintiuno de abril de dos mil cinco.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

habiéndose formalizado un motivo por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851 LECrim., aún siendo articulado en tercer lugar, procede su examen preferente conforme lo preceptuado en los arts. 902 bis a) y 902 bis b) LECrim.

Considera el motivo que se ha consignado en el Fundamento de Derecho segundo de la sentencia -la referencia que hace al "antecedente de hecho segundo" debe entenderse como un nuevo error formal, dado que transcribe el párrafo tercero del Fundamento Jurídico- como hecho probado que el testigo ha faltado a la verdad, predeterminándose irremediablemente de ese modo el fallo.

El motivo deviene inadmisible.

Una reiterada doctrina jurisprudencial (SSTS. 23.10.2001, 14.6.2002, 28.5.2003, 15.4.2004, 18.6.2004, 23.9.2004), mantiene que la predeterminación del fallo constituye un vicio procesal que debe apreciarse cuando el Tribunal sentenciador haya redactado el relato histórico de la sentencia empleando expresiones propias de la técnica jurídica, asequibles únicamente a las personas versadas en Derecho, que el legislador haya empleado para la descripción de los tipos penales de que se trate, de tal modo que en lugar de describirse en dicho relato los hechos que se estimen probados (que es lo propio del "factum"), los mismos hayan sido sustituidos por conceptos jurídicos, de tal modo que devenga innecesaria, por superflua, la calificación jurídica de los mismos (que es lo propio de "iudicium").

Así sucede, por ejemplo, cuando el Tribunal dice en el relato fáctico de la sentencia que el acusado robó, violó o prevaricó, y no relata lo que realmente hizo. De ahí que, el vicio procesal cuestionado deberá ser apreciado cuando, suprimidas las expresiones conceptuales, el relato fáctico quede vacío y, por ende, sin posibilidad de ser calificado jurídicamente. (STS 17.11.2003).

En el caso que se analiza no existe en el factum frase alguna relativa a la credibilidad del testimonio prestado por Juan Francisco , el recurrente se refiere a extremos incluidos en los Fundamentos de la sentencia en base a los cuales valora el testimonio de aquél y ordena deducir testimonio por la posible comisión de un delito de falso testimonio, lo que supone incidir en la valoración de la prueba, cuestión ajena al quebrantamiento de forma del art. 851.1 inciso tercero LECrim.

SEGUNDO

El motivo primero de los formulados por infracción de Ley se ampara en el art. 849.2 LECrim. por haber existido error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador, dado que no resultan contradichos por otros elementos probatorios.

Entiende el recurrente que el error radica en que no se ha tenido en cuenta o no se ha valorado suficientemente la declaración prestada en Comisaría el 16.4.2001, el mismo día en que ocurrieron los hechos, y la testifical del mismo practicada en el acto del juicio oral el 2.3.2004, todas ellas de idéntico contenido en el sentido de que Juan Francisco se encontró con el acusado y otras personas y las exhibió la papelina que acababa de adquirir en la Carihuela, limitándose el acusado a facilitarle un billete de 1000 ptas. para que éste pudiera aspirar la droga.

El motivo deviene inadmisible.

La doctrina de esta Sala (SS. 5.4.99, 6.6.2002), viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entre otros requisitos, que dicho error se evidencie por el propio y literosuficiente poder demostrativo directo del documento (STS de 28- 5-1999), es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones, que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, y que ha de fundarse su verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales por más que estén documentadas.

Así no son documentos ni las declaraciones del acusado y de los testigos, ya que no garantizan ni la certeza, ni la veracidad de lo dicho por el manifestante, siendo simplemente pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidos como el resto de probanzas a la libre valoración del Juzgador de instancia SSTS 26.3.01 y 3.12.01).

No de otra forma decíamos en la STS. 55/2005 de 15.2, "ni las declaraciones de testigos efectuadas en la instrucción ni las que tienen lugar en el juicio oral, transcritas en la correspondiente acta, tiene la virtualidad documental a los efectos de la casación prevista en el art. 849.2 LECrim. En realidad, las declaraciones de los testigos requieren para su valoración, salvo supuestos excepcionales de prueba anticipada, de la percepción por el Tribunal en el momento del juicio, pues solo entonces podrá éste formar su necesaria convicción sobre los hechos, de acuerdo con el art. 741 LECrim. Y lo visto y oído por el Tribunal de instancia está fuera del recurso y no puede ser contradicho en casación con apoyo en el acta del juicio. Esta sólo reproduce lo que el Secretario Judicial ha podido transcribir, sirviendo de documento público en el que constan las pruebas practicadas y los resultados de las mismas que el depositario de la fe pública estima pertinente hacer constar. Pero, estas constancias no reemplazan la percepción de la prueba de los jueces, que es la única que puede determinar los hechos probados. El contenido de lo declarado por los testigos, peritos y acusados, así como la credibilidad de sus manifestaciones por estas razones son completamente ajenas, como cuestiones de hecho, al recurso de casación" (SSTS. 26.2.1001, 22.5.2003).

TERCERO

El motivo segundo al amparo del art. 5.4 LOPJ. por infracción de precepto constitucional: derecho a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE.

Considera el motivo que el Juzgador ha llegado a la convicción de la comisión del delito sobre la base exclusiva de las declaraciones del único Agente actuante, sin valorar las declaraciones de la persona a quien se ha entendido probado que se le vendió la droga, siendo opinión del recurrente suficiente la declaración prestada por dicho agente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, dado que de manera injustificada se conceda mayor credibilidad a su versión, y frente al principio de presunción de inocencia no puede prevalecer la prueba de presunciones. En definitiva entiende que pese a ser la presunción de inocencia la única presunción constitucionalmente válida, el recurrente se ha visto perjudicado por la presunción de su participación en los hechos por los que ha sido juzgado, dado que en algún momento ha quedado demostrado que el recurrente vendiera la papelina, habiéndose acreditado que fue comprada en otro lugar a otra persona y que se le cedió un billete de mil pesetas para aspirar la droga.

El motivo resulta improsperable.

  1. - El derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el art. 24 CE., implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades fundamentales y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico- penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos.

    También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparte de las reglas de la lógica y no es, por tanto, irracional o arbitraria. Las posibilidades de realizar es revisión no suponen una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, extremo que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada. Hemos dicho en STS. 20/2001 de 28.3 que "el derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza solo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales SS.TS 7.4.92 y 21.12.99)". Cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo en casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquel Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria. Tiene dicho esta Sala en S. 146/99 que el juicio sobre la prueba producida en juicio oral es solo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta en la observación por parte del Tribunal de los hechos, en las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y en conocimientos científicos. Por el contrario son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos en principio queda fuera de la posibilidad de revisión en el marco de la casación (STS. 22.9.92, 30.3.93, 7.10.2002).

  2. - Ahora bien, si bien es la parte acusadora quien tiene la carga de la prueba de la culpabilidad del acusado, su verdadero espacio abarca dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, entendiendo el término "culpabilidad" como sinónimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprobabilidad jurídico-penal. Por ello mismo son ajenos a esta presunción los temas de tipificación STC 195/93 y las en ella citadas).

  3. - Por otra parte solo puede considerarse prueba de signo incriminatorio o de cargo la que reúna las siguientes condiciones:

    1. que sea obtenida sin vulneración de derechos fundamentales, directa o indirectamente conforme requiere el art. 11.1 LOPJ.

    2. que se practique en el plenario o juicio oral, o en los supuestos de prueba anticipada o preconstituida, en la fase de instrucción siempre que sea imposible su reproducción en aquel acto y que se garantice al ejercicio del derecho de defensa y la posibilidad de contradicción STC 76/90, 138/92, 303/93, 102/94 y 34/96).

    Si se cumplen las anteriores exigencias, en casación sólo hemos de verificar la comprobación de que en la causa exista prueba de signo incriminatorio o de cargo que pueda razonablemente ser calificada como suficiente, pero sin posibilidad de proceder en este recurso extraordinario a un nuevo análisis crítico de la prueba practicada, lo que, como ha hemos indicado, incumbe privativamente al Tribunal propiamente sentenciador o de instancia en virtud de lo dispuesto en los arts. 117.3 CE y 741 de la LECrim.

    Doctrina esta asentada en la jurisprudencia de esta Sala STS 16.4.03), precisando que en junto a la vulneración a la presunción de inocencia se debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio, si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es si accedió libremente al juicio oral, si ha sido practicada con regularidad procesal, si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido razonadamente valorada por el Tribunal sentenciador. Más allá no se extiende nuestro control cuando la vulneración de presunción de inocencia se trata.

    El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso STS 120/03 de 28.2).

    Por ello el derecho a la presunción de inocencia alcanza solo a la total carencia de prueba y no a aquellos casos en que los autos se halle reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las garantías procesales STS 26.9.03).

    En definitiva, el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen este acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas), sino que, cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltar el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Unicamente el vacio probatorio, o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, pueden tener trascendencia casacional.

CUARTO

En el caso que se analiza la sentencia valora la testifical en el acto del juicio del policía nacional nº NUM000 , que detuvo al hoy recurrente, quien fue claro al afirmar que vió al acusado realizar un intercambio con otro individuo, que le vió coger un billete de 1000 ptas, que ocuparan la "paquetilla" al comprador, que cree que el acusado tenia el dinero en la mano, insistiendo en que "vió al acusado coger el billete y al otro coger algo, pero que no vió lo que era. Que luego le intervinieron "la paquetilla".

Nos encontramos, por tanto como indica la STS. 3.12.2004, en presencia de los llamados "delitos testimoniales" que presentan como rasgo esencial la inseparable percepción directa del funcionario de la Policía Judicial (SSTS. 12.5.89 y 23.9.88) y que se caracterizan por la presunción de veracidad en cuanto a los hechos cometidos o acabados de cometer, cuando se une la evidencia de la aprehensión o de la misma comisión, cual sucedió en el caso presente, en el que en poder del comprador se intervino la sustancia.

El art. 717 LECrim. dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional, y no otra cosa efectúa el Tribunal de instancia que apreció aquella declaración policial con racionalidad, en el segundo de sus fundamentos de Derecho, teniendo en cuenta, igualmente la no condición de consumidor de heroína y cocaína del acusado, y la gran cantidad de moneda fraccionaria que se le intervino, lo que es habitual en las personas que se dedican a la venta -a pequeña escala- de droga, y confrontando estas pruebas con el testimonio de descargo prestado por Juan Francisco , persona a quien se le intervino la sustancia, razonando de forma coincidente porqué no le atribuye credibilidad alguna y ordena, conforme a la solicitud del Ministerio Fiscal, al estimar que ha faltado a la verdad, deducir testimonio de los particulares necesarios para proceder en contra por un presunto delito de falso testimonio.

Valoración probatoria que debe asumirse por esta Sala, pues se aprecia una argumentación lógica, sin que conste ninguna circunstancia que haga irrazonable la apreciación de la prueba como señala la STS. 28.10.2000 " "apreciación de la prueba que, aunque la Ley que ha de ser en conciencia " no ha de carecer de apoyo en pautas y directrices objetivas que se plasmen en la apreciación lógica y racional de las mismas, excluyendo que se aprecien solo por íntimos criterios personales, lo que si a ello se limitaran, podría impedir la comprobación de sus razones por el grupo social en que la sentencia se dicte por un Juzgador que ha de estar al servicio de ese grupo en la aplicación de las normas de comportamiento y sanciones de los incumplimientos de que legítimamente se ha dotado, STS 16.1.97".

Por otra parte, como ya hemos indicado, la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios. El Juez "a quo" analiza los testimonios de cargo y le lleva a la convicción establecida en el relato de hechos. Como decía la STS. 3.1.2000 " en el proceso penal el testigo se limita a participar al Tribunal unos hechos desprovistos de cualquier valoración que el testigo puede realizar y su testimonio será eficaz o no para el enjuiciamiento y meditación de los hechos en función de lo que haya visto y presenciado, lo comunique al Tribunal del enjuiciamiento que lo valorará teniendo en cuenta la capacidad de percepción y convicción del testigo".

El motivo por lo expuesto se desestima.

QUINTO

no obstante lo anterior debe plantearse la Sala, dentro del motivo por infracción de precepto constitucional, en virtud de la voluntad impugnativa y por entender que han de quedar acreditados todos los aspectos del tipo penal del art. 368, la cuestión relativa al análisis de la sustancia que fue intervenida y que solo identifica a ésta como heroína y cocaína y un peso neto de 0,08 grs. (folio 53).

En este sentido debemos recordar la doctrina de esta Sala SS. 13.2.2004, 24.9.2004, que se pronunció por la absolución cuando se desconocía la composición o grado de pureza de la sustancia que en cantidades tan pequeñas no permitía una presunción contra reo.

Esta Sala Casacional (hemos dicho en Sentencia 1081/2003, de 21 de julio) ha aplicado siempre con carácter restringido el tema objeto de autos desde la doble consideración del análisis de la estructura típica y del principio de lesividad o de exclusiva protección de bienes jurídicos. Tratándose de un delito de peligro -aún cuando sea abstracto - dicho peligro, como riesgo de futura lesión del bien jurídico, debe contenerse en la acción, quedando excluidos aquellas totalmente inadecuadas para lesionar o poner en peligro -aún potencialmente- la salud pública (Sentencia de 29 de Mayo de 1.993).

Lo que se sanciona es la puesta en peligro del bien jurídico, como dice la Sentencia 977/2003, de 4 de julio, razón por la cual deben de quedar excluidas de la punición por este delito aquellas conductas en las que, aún cuando aparentemente se realice la conducta típica, por las especiales o excepcionales circunstancias que concurren en el caso concreto, puede excluirse totalmente la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido. En este ámbito se ha hecho referencia en sentencias de esta Sala al principio de insignificancia: cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece la acción de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo (Sentencias de 12 de septiembre de 1994 (0'05 grs. de heroína); 28 de octubre de 1996 (0'06 grs. de heroína); 22 de enero de 1997 (0'02 grs. de heroína); 22 de septiembre de 2000, núm. 1441/2000, (0'03 gramos de heroína y 0'10 gramos de cocaína, sin poder concretarse el grado de pureza), 11 de diciembre de 2000, núm. 1889/2000, (0'02 gramos de cocaína), 10 de diciembre de 2001, núm.1591/2001 (una sola pastilla de buprex, sin constancia de su peso), 18 de julio de 2001, núm. 1439/2001 (compartir una dosis del tratamiento con metadona), y 11 de mayo de 2002, núm. 216/2002 (0,037 gramos de cocaína).

El objeto del delito debe tener un límite cuantitativo y cualitativo mínimo, pues como establece la Sentencia de 28 de octubre de 1996 "el ámbito del tipo no puede ampliarse de forma tan desmesurada que alcance a la transmisión de sustancias que, por su extrema desnaturalización cualitativa o su extrema nimiedad cuantitativa, carezcan de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal".

Esta doctrina se ha aplicado ocasionalmente en supuestos de tráfico. Como señala la sentencia de 11 de diciembre de 2000, núm. 1889/2000, "esta Sala Segunda viene también declarando, incluso en casos de tráfico, que cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece la acción de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo".

La Sentencia 254/2004, de 26 de febrero ha ofrecido las tablas completas de las dosis psico- activas. En tal sentido, y con el valor de simple orientación, susceptible de cuantas matizaciones pueda aconsejar el caso concreto, son ilustrativas las cuantías mínimas o dosis mínimas psicoactivas, facilitadas por el Instituto Nacional de Toxicología, en relación a la cocaína se establece en 50 mgrs. y con respecto a la heroína en 0,66 mlgrs., cantidad esta última que ha sido elevada a 1 mgrs. por alguna STS. como la de 12.3.2004, y a 0,75 mgrs. en la de 24.9.2004.

Ahora bien tal conjunto de dosis mínima o inocua se refiere a la cantidad dañina del producto tóxico, esto es, reducido a pureza, pues sólo la sustancia tóxica del producto es la causante del daño a la salud.

En el caso de autos, al estar mezcladas estas dos sustancias, sin conocerse el porcentaje de una y otra, debemos acogernos como referencia, en beneficio del reo, a los 50 miligramos de la cocaína, lógicamente reducida a pureza.

En los hechos probados se recoge que el peso neto del producto es 0,08 grs. esto es 80 miligramos, pero no reducidos a pureza, ignorándose, por tanto, en un virtual análisis cualitativo, la cantidad de tóxico que contiene la sustancia intervenida.

En consecuencia -en la hipótesis que acoge la Sala y a tenor del standard jurisprudencial aludido al principio- lo único que podría decirse aquí del acusado es que vendió alguna dosis de algo con presencia de heroína y cocaína, pero en una proporción y con un potencial tóxico que se ignora (STS. 7.10.2004). Desconociéndose este dato, falta un elemento del delito al desconocerse igualmente la capacidad de dañar del producto ilícito aprehendido, ciertamente, por falta de pruebas. Solo en este sentido -dice la STS. 1022/2004- se justifica el cauce elegido de violación del derecho a la presunción de inocencia.

En cualquier caso, no acreditada la antijuricidad material del hecho, nos hallamos ante una conducta impune.

III.

FALLO

Que desestimando los motivos del recurso de casación, interpuesto por el acusado Fernando , por quebrantamiento de forma e infracción de Ley por error en la apreciación de la prueba, y estimando el motivo por infracción de precepto constitucional, debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación y en su virtud CASAMOS Y ANULAMOS la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 8ª, con fecha 2 de marzo de 2004, en causa seguida contra el mismo por delito contra la salud publica, con declaración de oficio de las costas.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Gregorio García Ancos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Abril de dos mil cinco.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Torremolinos, con el número 1557 de 2001, y seguida ante la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 8ª, por delito contra la salud pública, contra Fernando , nacido el 2 de abril de 1965, natural de Málaga, hijo de Eduardo y de Dolores, en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado los días 16 y 17 de abril de 2001, sin declaración de solvencia, con antecedentes penales; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, hace constar los siguientes:

UNICO: Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia revocada y anulada dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Octava, con fecha 2 de marzo de 2004, incluso su relato de hechos probados añadiendo al final de su primer apartado el siguiente párrafo: " No consta análisis cualitativo de la indicada sustancia, ignorándose la proporción y el potencial tóxico de la misma".

PRIMERO

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquello que contradigan los argumentos de este Tribunal en los concretos extremos relacionados con el motivo que se estima.

SEGUNDO

Conforme lo razonado en el Fundamento de Derecho cuarto de la sentencia precedente procede la absolución del acusado al no constar el análisis cualitativo de la sustancia intervenido y el potencial tóxico de la misma.

Que debemos absolver y absolvemos al acusado Fernando del delito contra la salud pública por que había sido condenado por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 8ª, en sentencia de 2 de marzo de 2004, con declaración de oficio de las costas, y dejando sin efecto cuantas medidas se tomaron contra su persona.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Gregorio García Ancos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.