STS 96/2009, 10 de Marzo de 2009

El recurrente formaliza el presente recurso de casación contra la Sentencia que le condena como autor de un delito continuado de abusos sexuales del art. 181.1 y 2, 182 1 y 2 en relación con el art. 180.1, 3º, y 74 del Código Penal. Delito perpetrado en la persona de su sobrina, de cinco años de edad, a quien en diversas ocasiones introdujo el pene en la boca. Siete son los motivos de casación, de los que los cuatro primeros lo son por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que el recurrente alega desde perspectivas diferentes y respecto a distintos aspectos fácticos del relato histórico.

El primero de los motivos por vulneración de la presunción de inocencia, canalizado a través del art. 852 y de la LECr se basa en que la prueba de cargo, consistente en la exploración de la menor, se practicó de forma indebida en la fase sumarial y no en el acto del Juicio Oral.

Se refiere con ello el recurrente a que la Sala de instancia fundamenta su declaración de hechos probados principalmente en la diligencia realizada durante la instrucción en la que el Juez acordó mediante Auto de 23 de enero de 2007 practicar la exploración de la menor como prueba preconstituida. La resolución valoró para ello la gravedad de los hechos, la edad de la niña, y la reticencia de los padres a someter a su hija a las actuaciones procesales tendentes al esclarecimiento de los hechos. Por ello acordó la exploración inmediatamente como prueba preconstituida ordenando asegurar la contradicción de las partes y documentar la diligencia en la forma legal prevista. Consta en las actuaciones que para su práctica -como correctamente se refiere en la Sentencia- una psicóloga se desplazó al lugar habilitado, separado de la sala destinada a la exploración por un cristal de amplias dimensiones que permitía la visión de las personas que estaban en el local adjunto y donde estaban instalados aparatos dispuestos para la grabación del interior de la sala de exploración conectada mediante señal de audio con la sala adjunta. Desde la sala de exploración el cristal tenía la apariencia de un espejo, de modo que la niña no podía ver que en el local adjunto estaban las personas que intervendrían y presenciarían la exploración. Estas personas intervinientes fueron: El Magistrado Juez de Instrucción, el Secretario Judicial, el letrado del imputado -ahora condenado recurrente-, la letrado de la acusación particular, y el Ministerio Fiscal. La diligencia de exploración consistió en un prolongado diálogo entre la niña y la psicóloga que fué llevando la conversación hacia la narración de los hechos sucedidos. Esta psicóloga anotó e hizo a la niña cuantas preguntas interesaron las personas presentes en el local adyacente a la exploración, de modo que todas las partes pudieron pedir las precisiones que tuvieron por conveniente en relación con cuanto había manifestado la menor, e incluso después de ésto la psicóloga se retiró al local adyacente en que estaban los demás y recogió la pregunta que interesó hacer el letrado del imputado, desplazándose de nuevo a la Sala de exploración y haciéndole la pregunta a la niña. Todo esto se filmó sin interrupción, se grabó con claridad y se recogió en el correspondiente soporte audiovisual. La diligencia así practicada fué en el día del Juicio Oral vista y escuchada por el Tribunal juzgador, con intervención de las partes.

Con este antecedente y puesto que el recurrente en este primer motivo se queja de que la exploración se hiciera en instrucción y no en el Juicio Oral ante el Tribunal juzgador, negando que por ello tenga validez como prueba de cargo, se hace preciso en primer lugar establecer en este Fundamento tercero, el marco jurídico general de las pruebas anticipadas, llamadas también a veces preconstituidas, para dentro de ese marco situar luego en los Fundamentos Cuarto, Quinto y Sexto las argumentaciones impugnatorias del recurrente y a partir de ellas concretar las exigencias legales del marco general a fin de decidir la estimación o no del motivo primero que examinamos.

1. - En nuestro ordenamiento procesal, como recientemente ha recordado una vez más esta Sala en su sentencia 129/2007 de 24 de febrero, por regla general los medios de prueba con validez e idoneidad para desvirtuar la presunción de inocencia son los que se practican en el Juicio Oral bajo los principios de inmediación ante el mismo Tribunal que ha de juzgar; de contradicción entre las partes del proceso; y de publicidad. También la prueba testifical debe en principio practicarse así, salvo los casos excepcionales que luego se dirán, es decir ante la presencia del Tribunal sentenciador. En este sentido el art. 702 de la LECr dispone que quienes están obligados a declarar "lo harán concurriendo ante el Tribunal". Y el art. 446 de la LECr, establece la obligación que el testigo que declaró en el sumario tiene de "comparecer para declarar de nuevo ante el Tribunal competente cuando se le cite para ello".

   Se ha dicho con razón que la verdadera fuerza o valor probatorio de la prueba testifical descansa en el hecho de que se produzca ante la presencia inmediata del Tribunal, pues la inmediación tiene indudable influencia en la debida valoración del testimonio a la hora de conformar el convencimiento judicial.

2. - Excepcionalmente, sin embargo, cuando se dan razones de imposibilidad del testigo, la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite prescindir de su personal comparecencia en el propio Juicio Oral, sustituyéndola por otras soluciones. En ellas existen diferencias por su mayor o menor observancia de los principios que presiden la práctica de la prueba y especialmente del principio de inmediación ante el Tribunal juzgador:

   1. Así sucede, salvándose plenamente la inmediación, con la llamada "prueba anticipada en sentido propio". Se admite en el Procedimiento Ordinario por el art. 657 apartado tercero, que al regular los escritos de conclusiones provisionales faculta a las partes para pedir que se practiquen "desde luego aquellas diligencias de prueba que por cualquier causa fuere de temer que no se puedan practicar en el Juicio Oral, o que pudieran motivar su suspensión". Norma que tiene en el Procedimiento Abreviado su correspondencia en los arts 781-1 apartado tercero y 784-2, que permiten a la acusación y a la defensa, respectivamente, solicitar "la práctica anticipada de aquellas pruebas que no pueden llevarse a cabo durante las sesiones del Juicio Oral". En uno y otro procedimiento la excepcionalidad se limita a la anticipación de la práctica probatoria que se desarrolla en un momento anterior al comienzo del juicio oral. En lo demás se han de observar las reglas propias de la prueba, con sometimiento a los mismos principios de publicidad, contradicción e inmediación ante el Tribunal juzgador que prevendrá lo necesario para la práctica de la prueba anticipada (art. 785-1º de la LECr ).

   2. Un segundo supuesto muy diferente, porque ya supone un sacrificio de la inmediación, es el denominado por algunos como "prueba preconstituida". Su diferencia con la anticipada está en que en la preconstituida la práctica de la prueba no tiene lugar ante el Tribunal Juzgador sino ante el Juez de Instrucción, con lo cual la inmediación desaparece al menos como inmediación espacio temporal, y queda reducida a la percepción del soporte en que la prueba preconstituida se documente y refleje. A veces se le donomina prueba "anticipada en sentido impropio" para reservar el término de "preconstituida" a las diligencias sumariales de imposible repetición en el Juicio Oral por razón de su intrínseca naturaleza y cuya práctica -como sucede con una inspección ocular y con otras diligencias -es forzosamente única e irrepetible. Se llame de una o de otra forma este supuesto es el de las pruebas testificales que ya en la fase sumarial se preven como de reproducción imposible o difícil por razones que, aún ajenas a la propia naturaleza de la prueba, sobrevienen en términos que permiten anticipar la imposibilidad de practicarla en el juicio Oral. Estos supuestos se dan en el procedimiento abreviado y en el ordinario: 1) En el abreviado se rigen por lo dispuesto en el art. 777 de la LECr según el cual "cuando por razón de lugar de residencia de un testigo o víctima o por otro motivo fuere de temer razonablemente que una prueba no podrá practicarse en el Juicio Oral o pudiera motivar su suspensión, el Juez de instrucción practicará inmediatamente la misma, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes". Como es obvio que ante el Juez de Instrucción no se satisface debidamente la inmediación, el precepto busca garantizar al menos una inmediación de segundo grado o menor al exigir que esa diligencia ante el instructor se documente "en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen, o bien- previendo quizás la secular falta de medios de la Justicia española- por medio de acta autorizada por el Secretario Judicial con expresión de los intervinientes; 2) En el procedimiento ordinario los preceptos correspondientes se encuentran en el art. 448 y 449 de la LECr cuyas exigencias son: a) en cuanto al presupuesto condicionante: que haya motivo racionalmente bastante para temer la muerte del testigo o su incapacidad física o intelectual antes de la apertura del Juicio Oral, o bien que el testigo al hacerle la prevención referida en el art. 446 acerca de su obligación de comparecer para declarar de nuevo ante el Tribunal competente cuando se le cite para ello, manifieste la imposibilidad de concurrir por haber de ausentarse de la Península; b) en cuanto al modo de practicarse: que se provea de Abogado al reo por su designación o de oficio para que le aconseje en el acto de recibir la declaración del testigo; que se le examine "a presencia del procesado" y de su Abogado defensor- salvo el supuesto del art. 449 - y a presencia del Fiscal y del querellante si quisieran asistir al acto, permitiéndoles las preguntas convenientes; y que la diligencia consigne las contestaciones a estas preguntas y sea firmada por los asistentes; c) en cuánto a su introducción en el Juicio Oral: que en el acto de la vista se proceda a la lectura de esta diligencia de prueba, preconstituída o anticipada; exigencia que, sin estar expresada en el art. 448, es de cumplimiento necesario por elemental observancia de los principios de inmediación, publicidad, y contradicción. Así lo evidencia además que lo exija el art. 777 en el Procedimiento Abreviado, sin que tenga justificación alguna prescindir de lo mismo en el ordinario, cuando está referido a delitos de mayor gravedad; y d) que además la imposibilidad anticipadamente prevista durante el sumario para comparecer al Juicio Oral, legitimante de su práctica anticipada ante el Juez de Instrucción, subsista después, puesto que si por cualquier razón desapareciera luego la imposibilidad de acudir al Juicio Oral, no puede prescindirse del testimonio directo en ese acto ni se justifica sustituirlo por la declaración prestada al amparo del art. 448 de la LECr.

   3. El tercer supuesto lo regula el art. 730 de la LECr que cubre los casos en que no siendo tampoco posible, como en los anteriores, prestarse la declaración testifical en el Juicio Oral, sin embargo, a diferencia de ellos, la imposibilidad procede de factores sobrevenidos e imprevisibles. En ese ámbito el art. 730 de la LECr dispone que podrán leerse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que por causa independiente de la voluntad de aquéllas no pueden ser reproducidas en el Juicio Oral.

El anterior marco jurídico de carácter general sitúa la impugnación del recurrente dentro del régimen legal del segundo grupo de excepciones, es decir de la llamada prueba preconstituida o anticipada en sentido impropio. Y lo primero que aduce el recurrente es que no se da en este caso el presupuesto legitimante de su práctica, porque no era imposible que la exploración de la menor se practicara en el Juicio Oral y directamente ante el Tribunal juzgador. Este es el alegato principal y el que exige una mayor atención:

1. - En el Procedimiento Ordinario y en el de urgencia, el presupuesto condicionante se enuncia en diferente manera, pero con análoga significación e idéntico fundamento. En aquél, se contempla la muerte y la incapacidad del testigo como sucesos previsibles justificantes de la preconstitución de la prueba y se añade la imposibilidad prevista de concurrir por haber de ausentarse de la Península. Es una fórmula casuística un tanto arcaica perteneciente al texto primigenio de la LECr de 1882. En cambio en el art. 777 del procedimiento abreviado, de moderna creación, la fórmula empleada combina la referencia concreta a que por el lugar de residencia del testigo se tema no poder practicar la prueba en el Juicio Oral, con una previsión más general, directamente expresiva del fundamento de la preconstitución probatoria, al admitirla cuando "por otro motivo" -que el legislador no precisa ni limita de ningún modo- se tema razonablemente que la prueba no se podrá practicar en el juicio o pudiera motivar su suspensión. La idea de imposibilidad es la clave porque constituye el fundamento básico justificante de la preconstitución de la prueba, y está presente tanto en los supuestos concretos del art. 448 de la LECr, en el procedimiento ordinario, como en la genérica previsión del art. 777 de la LECr en el procedimiento de urgencia.

2. - De este modo, siendo la negación de la imposibilidad lo que esgrime el recurrente como primera razón de su impugnación de la validez probatoria de la exploración de la menor hecha en este caso como prueba preconstituida en el sumario, dos son las cuestiones a despejar: A) el ámbito y alcance de lo que significa esa "imposibilidad" legalmente relevante a tales efectos; y B) determinar si a partir de esa interpretación concurrió o no en el presente caso:

1. En cuanto al alcance, de lo que significa la imposibilidad, la tradicional inclusión desde 1882 en el art. 448 de la LECr de los tres consabidos supuestos de muerte, incapacidad y ausencia de la Península, se ha visto ampliada por la referencia en el procedimiento abreviado a que, "por cualquier otro motivo", se prevea anticipadamente la imposibilidad (art. 777 de la LECr ). Y por otra parte ciertos cambios legislativos modernos han conducido a una doble delimitación de direcciones contrarias:

   1. De un lado se impone una restricción de la idea de "imposibilidad" por residencia en el extranjero, ya que de ser esto hace años un casi insalvable obstáculo para trasladarse a otro país con tiempo suficiente para testificar, ha pasado actualmente a ser problema menor por la facilidad y rapidez de los transportes y comunicaciones y por el desarrollo de normas de cooperación procesal entre los Estados que regulan y facilitan extraordinariamente la asistencia recíproca internacional en el ámbito penal.

   2. Por otro lado se impone también una ampliación de la idea de "imposibilidad" para testificar en Juicio Oral; ampliación en el sentido de que, junto a la procedente de materiales obstáculos para la realización del testimonio, se han de incluir también los casos en que exista riesgo cierto de producir con el testimonio en el Juicio Oral graves consecuencias para la incolumidad psíquica y moral de menores de edad víctimas de delitos de contenido sexual. Éste es ya un valor incorporado al derecho positivo, y en cuanto su vulneración es repudiada por el orden jurídico, nada impide reputar como casos de imposibilidad los que implican desconocer o dañar ese nuevo interés de la infancia protegida por la ley. Para valorar adecuadamente la necesidad de la prueba en el Juicio Oral ha de ponderarse, como subraya la Sentencia de esta Sala 151/2007 de 28 de febrero, el derecho del acusado pero también el derecho del menor a la protección de su libre desarrollo de la personalidad y la protección de la infancia. Esa Sentencia, reiterando lo dicho por la Sentencia 429/2002 de 8 de marzo, recuerda que la L.O. 1/1996 de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, que es desarrollo tanto del art. 39.4 de la Constitución Española como de la Convención de los Derechos del Niño aprobada en las Naciones Unidad el 20 de noviembre de 1989, en vigor en España desde el 5 de enero de 1991, menciona en el art. 11.2 como dos de los principios rectores de la actuación de los poderes públicos en su actuación de protección del menor, "la supremacía del interés del menor" y "la prevención de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal", y dispone en el art. 13.3 que en las actuaciones de protección "se evitará" toda interferencia innecesaria en la vida del menor". Y en el art. 17 de la misma Ley Orgánica se contiene el mandato de que "en las situaciones de riesgo de cualquier índole que perjudique el desarrollo personal y social del menor, la actuación de los poderes públicos deberá garantizar en todo caso los derechos que le asisten y se orientará a disminuir los factores de riesgo y dificultad social que inciden en la situación personal y social en que se encuentra". El art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 44/25 de 20 de noviembre de 1989 y en vigor desde el 2 de septiembre de 1990, precisa que "en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los Tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderán será el interés supremo del niño". Esta jurisprudencia -añade la sentencia citada de 28 de febrero de 2007 -, que atiende al superior interés del menor en el enjuiciamiento penal, cuando es testigo del hecho criminal, compaginando las exigencias de su específica protección con los que en derecho procesal penal corresponden al acusado de un hecho delictivo, particularmente a oír los testimonios en su contra y a formular preguntas al testigo de cargo (art. 6.3 del CEDH ), obliga a una búsqueda de equilibrio y ponderación entre los intereses descritos.

   Por otra parte el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, Gran Sala, Sentencia de 16 de junio de 2005, proa. C-105/2003 "Caso Pupino" declara que los arts. 2,3 y 8 apartado 4 de la Decisión marco 2001/220/JAI del Consejo, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal debiera interpretarse en el sentido de que "el órgano jurisdiccional nacional debe poder autorizar que niños de corta edad que aleguen haber sido víctima de malos tratos presten declaración según unas formas que garanticen a dichos niños un nivel adecuado de protección, por ejemplo, fuera de la audiencia pública y antes de la celebración de ésta".

   El órgano jurisdiccional está obligado a tomar en consideración todas las normas del Derecho nacional y a interpretarlas, en todo lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad a dicha Decisión marco.

   Se trata de una decisión de gran alcance y con indudable incidencia en el caso que nos ocupa. En efecto, la Decisión marco 2001/220/JAI del Consejo, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, obliga a brindar a los sujetos pasivos de hechos delictivos que sean especialmente vulnerables un trato específico acorde con su situación (art. 2, apartado 2 ). En particular, prevé que testifiquen en condiciones que permitan su efectiva protección frente a las consecuencias de prestar declaración en audiencia pública (artículo 8, apartado 4 ). Los Estados miembros estaban obligados a incorporar las previsiones de la decisión marco a sus ordenamientos internos el 22 de marzo de 2.002, como muy tarde. Aunque las decisiones marco no tienen efecto directo porque así lo ha querido el "constituyente" de la Unión (artículo 34, apartado 2, letra b) del tratado) el Tribunal de Justicia en la citada Sentencia, (dictada con relación a una condena por malos tratos de una profesora a niños, que declararon anticipadamente ante el Juez de Instrucción, sin cobertura legal en esa clase de delitos) recuerda que las decisiones marco tienen carácter vinculante, ya que obligan a los Estados miembros <>. Este carácter supone para las autoridades nacionales y, en particular, para las judiciales, el deber de interpretar las normas de su derecho interno ajustándose a los términos de las decisiones marco (apartados 33 y 34 de la sentencia y punto 36 de las conclusiones), pues el principio de cooperación leal, que justifica la regla de la interpretación conforme, también opera en el tercer pilar (apartado 42 de la sentencia). Añade el Tribunal que su competencia prejudicial ex artículo 35 del Tratado UE quedaría privada del efecto útil si los particulares no pudieran hacer valer ante sus jueces domésticos las decisiones marco con el fin de obtener un entendimiento de su derecho nacional acorde con los objetivos marcados por el legislador de la Unión en una decisión marco (apartado 38 de la sentencia). En definitiva, al aplicar el derecho interno, los jueces nacionales han de hacer todo lo posible para alcanzar el resultado previsto en una decisión marco, tomando en consideración, si fuese menester, todo el derecho nacional (apartados 43 y 47 de la sentencia). Los únicos límites a este deber se encuentran en los principios generales del derecho, singularmente los que proclaman la seguridad jurídica y la irretroactividad de las normas sancionadoras o no favorables, quedando proscritas las interpretaciones contra legem, que no pueden cobijarse en la mencionada regla de interpretación conforme (apartados 44 y 47 de la sentencia).

   Como ha puesto de relieve la mejor doctrina, la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, Gran Sala, de 16 de junio de 2005 (asunto "Pupino") viene a reconocer por vía interpretativa efecto directo a las decisiones marco, porque, en última instancia, el juez nacional ha de dar efectividad a sus determinaciones (con el único límite de la exégesis contra legem ), no obstante el silencio, las ambigüedades o las obscuridades del sistema jurídico interno. Se repite aquí en cierta medida la misma evolución que en el primer pilar, en el que, pese a la negación de efectos directos horizontales de las directivas, en la práctica se ha llegado al mismo resultado por el cauce de la interpretación conforme. La sentencia Pupino representa en el tercer pilar un papel semejante al jugado por la sentencia Marleasing en el primero.

   Con todos estos antecedentes es ya evidente que la exigencia de los arts. 448 y 777 de la LECr, en el procedimiento ordinario y de urgencia respectivamente, acerca de que se prevea la "imposibilidad" de practicar una prueba testifical en el Juicio Oral, para quedar justificada su anticipada práctica durante la fase sumarial -con todas las garantías que tales preceptos establecen- no puede ya ser interpretado sino con la plena inclusión en esa hipótesis de los casos de niños víctimas de delitos sexuales.

2. La cuestión queda entonces limitada a establecer si en este caso concreto esa justificación -que desde la Sentencia "Pupino" estaría cumplida por la misma condición de ser la víctima una niña de cinco años- está avalada por una indudable imposibilidad de testimoniar en Plenario, a partir de la interpretación correcta de esa exigencia.

   Es cierto que al tiempo de hacerse la prueba preconstituida la perito psicóloga expresó que la niña no tenía conciencia sobre el significado y connotación sexual de los hechos, no estaba afectada emocionalmente y no presentaba secuelas significativas asociadas a los hechos. Pero tal opinión estaba referida al momento en que se emitió, el informe muy anterior al Juicio Oral. Y con ser la pericia elemento relevante en la formación del criterio judicial, no lo condiciona necesariamente. Además, sin necesidad de pericia, es evidente y propio de la más común experiencia, que, pasado un tiempo no necesariamente dilatado, la menor adquiriría progresivamente por su misma evolución alguna conciencia del significado negativo de los actos sexuales a que fue sometida. Por ello es razonable pensar que la ignorancia que presentaba en los momentos iniciales por su misma ingenuidad infantil, pudiera en algo disminuir con el tiempo y aumentar por consiguiente el riesgo de sufrir negativas consecuencias por la repetición de su testimonio en tiempo posterior. Añádese a esto que la misma consideración de su lógica evolución, y en no mucho tiempo por no ser demasiado el que podría mantenerla en la total ignorancia de las cosas, supondría una lógica merma en la espontaneidad y sinceridad de su testimonio, transcurrido ese tiempo, es decir una merma del valor demostrativo de su declaración tardía, y sin ventaja para la inmediación de la prueba. Y aún más teniendo en cuenta que afortunadamente en el Juzgado de Instrucción se hizo una buena grabación de imagen y sonido, que permitió al Tribunal sentenciador percibir por si mismo, a través de su exacta reproducción completa, las manifestaciones de la menor. La falta de inmediación espacial y temporal respecto éstas declaraciones no excluye la total inmediación respecto a su reproducción exacta, cumpliendo sobradamente lo principal del principio siquiera de segundo grado o indirecto, con unas mínimas desventajas, que quedan ampliamente compensadas por los beneficios de conjurar los graves riesgos que para la estabilidad de la menor hubiere supuesto su exploración directa en el plenario.

3. Por todo lo expuesto debe entenderse que en este caso la utilización por el Juzgado de instrucción de la prueba preconstituida prevista en el art. 777 de la LECr, se acomodó a la exigencia establecida en el precepto como justificante o habilitante de su práctica, como es que fuera de temer razonablemente que la exploración de la menor, víctima del abuso sexual, no pudiera practicarse en el Juicio Oral, entendiendo la idea de imposibilidad en los términos ya precisados en los razonamientos expuestos.

La segunda razón alegada por el recurrente es que tampoco en esa prueba preconstituida se cumplió el requisito de la garantía de la contradicción, que exige no solo la presencia del letrado defensor sino también la del inculpado, cuando el testimonio se practica, es decir cuando tiene lugar.

Invoca para ello el recurrente lo dispuesto en tal sentido por el art. 448 de la LECr. Sin embargo ese precepto que en efecto contiene la exigencia de la presencia del inculpado en la prueba preconstituida, pertenece al procedimiento ordinario. La norma específica de aplicación en el presente caso es la del art. 777 de la LECr. por tratarse, en el momento de practicarse la exploración, de un Procedimiento Abreviado. El art. 777 exige que en la prueba practicada en la fase instructora el Juez asegure "en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes", pero no establece para ello la necesidad de presencia del imputado.

En todo caso la doctrina de esta Sala no estima que sea la ausencia del imputado invalidante de la prueba cuando estando presente su letrado tiene éste la oportunidad de intervenir en la práctica de la diligencia. En este sentido la Sentencia 1177/2005 de 19 de octubre señala que la omisión formal de la presencia del inculpado, estando presente su letrado y el Ministerio Fiscal no produce indefensión cuando el testigo es un menor de edad pues no es imaginable que le permitieran a aquél hacerle preguntas de forma directa, tras la modificación del art. 448 con el añadido de su párrafo último, entendiéndose que para asegurar la contradicción exigida para la validez de la exploración como prueba anticipada es suficiente la presencia en el acto de los abogados de los acusados. Por su parte la Sentencia de 16 de enero de 2008 declara que "no hay razones objetivas que permitan afirmar que siempre y en todo caso, la ausencia del procesado, hallándose presente su Abogado defensor, implique la quiebra de esa contradicción. No existen argumentos que permitan avalar la tesis de que la presencia del procesado, como impone la corrección procesal, se convierta en un presupuesto de validez de la práctica de esa diligencia. No es eso -añade la Sentencia citada- lo que parece desprenderse por ejemplo del art. 777.2 de la LECr que, en el ámbito del procedimiento abreviado, en los mismos supuestos, sin mención alguna a esa presencia, impone al Juez de Instrucción el deber de practicar inmediatamente la prueba asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes". Criterio que ya mantuvo esta Sala incluso antes de la reforma que introdujo la norma del actual art. 777.2 por Ley 38/2002 de 24 de octubre : así la Sentencia 263/1998 de 5 de octubre, con relación al art. 448 declaró que la no presencia del acusado mismo en el acto de los interrogatorios no es defecto procesal determinante de la nulidad cuando no se omiten los requisitos condicionantes del fin del acto procesal, ni se produce indefensión, si intervino el Abogado del imputado porque pudo preparar los interrogatorios escuchando previamente la versión de su patrocinado.

En definitiva en este caso la prueba preconstituida se hizo a presencia del Juez de Instrucción, asistido del Secretario Judicial, y con la presencia del Ministerio Fiscal y del letrado del imputado, en la fase instructora del procedimiento abreviado, quedando por ello cumplida la exigencia del principio de contradicción establecida por el art. 772.2 de la LECr. Por otra parte y como señala la sentencia de instancia, la psicóloga realizó a la niña las preguntas que le fueron requeridas y quisieron hacerle todas las personas presentes en la exploración, ausentándose aquella en dos ocasiones para recabar de las partes cuantas preguntas quisieron hacerle a la menor. En consecuencia el principio de contradicción fue perfectamente observado en este caso.

El tercer argumento invocado contra la validez de la referida prueba es que no se cumplieron sus requisitos subjetivos y formales, porque -dice el recurrente- no se practicó por el Juez de Instrucción ni en presencia de las partes intervinientes ni tampoco ante un experto en la materia. Apoya el impugnante su afirmación en que fue la psicóloga quien hizo las preguntas a la niña dentro de la Sala en que se encontraban mientras el Juez, el Fiscal y el letrado estaban fuera de ella, en la habitación adjunta presenciando la exploración. De ahí deduce que se hizo "por" la experta, no "ante" ella, y se hizo "ante" el Juez y no "por" el Juez.

Toda esta argumentación se pretende justificar en el art. 433 de la LECr, que posibilita que toda declaración de un menor pueda hacerse "ante expertos" y siempre en presencia del Ministerio Fiscal. Olvida el recurrente que el carácter general del art. 433 se limita a permitir la presencia de un experto en el acto y que, por la misma razón de ser de la norma habilitante, no puede limitarse su actuación a una función espectadora o de presencia pasiva, sino de aportación activa de sus conocimientos o habilidades propia de su experiencia. Ser instrumento emisor de las preguntas formuladas a un menor, cuando lo que se persigue es preservar su equilibrio emocional al relatar unos graves hechos de abuso sexual, constituye un modo de ejercer la función para la que se requiere su presencia. Eso no significa que el interrogatorio lo dirija el experto, sino el Juez de Instrucción con intervención de las partes presentes, bajo el control de aquél y por medio instrumental del experto. Un modo de operar correcto que se acomoda a las exigencias del art. 777 de la LECr, y que en este caso se realizó de forma absolutamente impecable, como esta Sala de Casación ha comprobado al examinar íntegramente la grabación de la exploración preconstituida para ponderar el grado de cumplimiento de las exigencias legales condicionantes de su validez.

Por todas las razones expresadas en los Fundamentos anteriores, el motivo primero del recurso debe ser desestimado.

El motivo segundo, al amparo del art. 852 de la LECr, también denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española. Pero la perspectiva cambia ahora al apoyarse la denuncia en la falta de fiabilidad o credibilidad de la prueba de cargo, principalmente de lo declarado por la menor en la exploración. Para ello hace el impugnante una personal valoración de la prueba dirigida a la defensa del acusado, pretendiendo sustituir con su lógicamente parcial juicio valorativo el muy objetivo e imparcial de la Sala de instancia que dedica el Fundamento de Derecho primero a motivar su prudente valoración de las pruebas, a lo largo de un extenso razonamiento de mas de veinte folios de apretada argumentación, no desvirtuada por la del impugnante.

La Sala de instancia expresamente considera en el análisis de la prueba de cargo, la exploración de la menor, en relación con el interrogatorio del procesado, y la declaración de la madre y del padre de aquélla, y el dictamen pericial emitido por una psicóloga y el médico forense acerca de las condiciones de credibilidad de lo manifestado por la menor, que en todo caso constituye la prueba básica y esencial sustentadora del relato histórico, y a la que todas las demás vienen a referirse como eje principal de la acusación. Al respecto deben hacerse las siguientes consideraciones:

1. - Según reiterada doctrina jurisprudencial constantemente repetida en innumerables sentencias, las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías, y son hábiles, por sí solas, para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia; y de manera específica en los delitos contra la libertad sexual en los que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos.

   Ahora bien, la declaración de la víctima, cuando es la única prueba de cargo, exige una cuidada y prudente valoración por el Tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa. Ponderación que debe hacerse por la Sala de instancia, sin limitarse a trasladar, sin más, al hecho probado las declaraciones de la víctima, sino contrastando su contenido con los elementos probatorios concurrentes para confirmar su verosimilitud y credibilidad, obteniendo una conclusión razonable sobre la realidad de lo acontecido en ejercicio de la valoración en conciencia de la aprueba practicada (art. 741 LECr ). Para ello las notas necesarias que el testimonio de la víctima debe reunir para dotarla de plena credibilidad como prueba de cargo, son las siguientes:

   1. Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones acusado-víctima que pongan de relieve un posible móvil espurio, de resentimiento, venganza o enemistad, que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada sobre bases firmes. Y aunque todo denunciante tiene por regla general interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina en forma categórica el valor de sus afirmaciones (Sentencia de 11 de Mayo de 1994 ).

   2. Verosimilitud del testimonio que ha de estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Exigencia que habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración (art. 330 LECr ); puesto que el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho.

   3. Persistencia en la incriminación que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Esto significa que la declaración ha de ser: concreta y precisa narrando los hechos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; coherente y sin contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus distintas partes; y persistente en un sentido material y no meramente formal, es decir constante en lo sustancial de las diversas declaraciones.

   A partir de estos criterios de ponderación del testimonio de la víctima, controlables en vía casacional, la valoración propiamente dicha corresponde al Tribunal de instancia que con las ventajas de la inmediación ve y oye directamente al testigo, percibiendo lo que dice y cómo lo dice, y tiene la posibilidad de valorar en su exacta dimensión sus gestos, palabras concretas y actitudes adoptadas por el declarante en sus afirmaciones ante el Tribunal, por lo que su juicio valorativo y axiológico debe ser respetado íntegramente en el recurso casacional, incluida la faceta de la credibilidad del testigo.

   En este sentido son numerosísimas las Sentencias de esta Sala que desarrollan la doctrina expuesta, como las SS de 19 de febrero de 2000, 28 de octubre de 2002, 19 de febrero de 2003, entre otras.

2. - Aunque la inmediación en este caso lo fue de segundo grado o indirecta por haber sido la filmación de la exploración de la menor como prueba preconstituida, lo que el Tribunal de la instancia presenció por sí en el acto del Juicio Oral, resulta de la prueba y de su muy extensa valoración por la Sala que: A) desde el punto de vista de la credibilidad subjetiva no constan factores o datos contrarios a ésta. 1) En efecto la minoría de edad no es por si misma un obstáculo al crédito del testimonio, y la Sentencia de instancia lo expresa con acierto y aplicación de la doctrina jurisprudencial que admite como prueba de cargo el testimonio prestado por un impúber. 2) Tampoco se detecta en la niña motivo alguno de resentimiento, odio o venganza hacia el acusado, porque ni siquiera al tiempo de la exploración tenía lógicamente conciencia del significado de lo sucedido. 3) No hay dato alguno que permita suponer que la menor lo contara instrumentalizada o inducida por ningún adulto, como el recurrente plantea sobre hipótesis que no tienen un fundamento real fuera de lo imaginario y de la mera suposición; 4) No hay dato alguno tampoco que permita atribuir a la menor una personal inclinación a la fabulación, tan propia de los niños pequeños, que le llevara a inventar lo que contó de su tío, y la pericial psicológica practicada sobre este aspecto es examinada con razonable acierto por la Sala de instancia. Esta Sala ha dicho en reciente Sentencia 97/2009 de 9 de febrero que con estas pruebas periciales el Tribunal no ha de creer necesariamente a la testigo, ya que su crédito debe medirlo y valorarlo el propio tribunal de la instancia como parte esencialísima de su función de juzgar; pero, si para su ilustración dispuso en ese ejercicio valorativo del dato objetivo científico de no haber encontrado los peritos tendencia a la fabulación, éste será un dato no condicionante para la valoración del juzgador, pero sin duda útil y relevante para su justa y debida apreciación. La importancia de esta clase de dictámenes periciales estriba en el estudio psicológico de la personalidad del examinado por medios científicos, lo que permite un mejor conocimiento de sus características personales de indudable interés para un Tribunal, sin que para ello el dictamen tenga que alcanzar el imposible resultado de la certeza absoluta sobre si el testigo miente o dice la verdad. Basta con ofrecer luz sobre su posible tendencia a la fabulación, que es lo que en este caso estudiaron los peritos -psicólogo y médico forense- con negativa conclusión. B) Desde el punto de vista de la verosimilitud objetiva del testimonio, también la sentencia razona de manera lógica al considerar en su extensa motivación valorativa que la exposición de los hechos por la menor es creíble y narrada sin contradicción, reticencia o inexactitud esencial. Y es que su relato es coherente en su totalidad, por no contener elementos o partes incompatibles entre sí; claro y preciso en la descripción -con lenguaje infantil obviamente, y afortunadamente- sin dudas ni ambigüedades; y persistente en la unidad narrativa que tiene una única exploración. C) La ausencia en este caso de verdaderos datos objetivos de corroboración, no obsta la positiva valoración del testimonio. Debe reiterarse que no es requisito o presupuesto condicionante de la valorabilidad, sino criterio de racionalidad en su valoración, de modo que, como el resto de los que deben presidir una acertada ponderación, debe considerarse como un elemento que ha de iluminar la valoración de la prueba por el Tribunal, y que por lo mismo entra en juego al construirse el razonamiento expresivo del convencimiento de la Sala, y no al examinar los presupuestos sobre los que se construye la idea de validez de la prueba. Por lo demás queda dicho que éste concreto criterio para medir la racionalidad en la valoración debe ponderarse adecuadamente en delitos que -como sucede en este caso- no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración.

   En conclusión, la prueba de cargo, válida y lícitamente practicada, ha sido analizada y ponderada por la Sala de instancia observando los criterios jurisprudenciales que han de presidir la racionalidad del discurso valorativo.

   Por lo expuesto el motivo segundo se desestima.

Los motivos tercero y cuarto amparados en el art. 852 de la LECr alegan también la vulneración de la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española. Pero en este caso lo es por considerar que del contenido de la prueba de cargo no resultan dos datos fácticos que aparecen en el relato de hechos probados: que hubiese habido introducción del pene en la boca de la menor (motivo tercero) y que se realizara la acción por el acusado en varias ocasiones, debiéndose hacer constar en los hechos probados que lo hizo en una ocasión (motivo cuarto).

Ambos motivos carecen de razón y deben desestimarse. La prueba de cargo considerada por la Sala respecto a los dos extremos referidos se encuentra en la manifestación de la menor -cuya validez jurídica como prueba de cargo ya se ha examinado en los motivos primero y segundo-. En su exploración hace la menor afirmaciones claras y suficientemente expresiva de la realidad de ambos datos: en cuanto al primero contó que el acusado le dijo "cierra los ojos y abre la boca"; por lo que es obvio que la acción de "chupar" a que el recurrente se refiere en su argumentación como no necesariamente indicativa de una introducción en la boca, en este caso significa precisamente lo que la sentencia dice que significa y declara probado, sin que para ello consideremos necesario mayores precisiones. En cuanto a lo segundo -pluralidad de acciones- basta el examen de la grabación de la exploración de la menor para apreciar sin la menor duda que la niña se refiere a ocasiones distintas, y que en ellas su tío siempre le hacía lo mismo. No refiere una única acción, sino un comportamiento repetido en el tiempo a través de acciones diferentes.

Los motivos tercero y cuarto se desestiman.

Los motivos quinto y sexto, canalizados a través del art. 849-1º de la LECr, denuncian la infracción por indebida aplicación del art. 182.1 del código Penal (motivo quinto ) y del art. 74 del Código Penal (motivo sexto). Ambos son tributarios de los motivos tercero y cuarto, respectivamente, en cuanto se formulan para el caso de ser éstos estimados.

Como no lo han sido, y el relato histórico por tanto queda intacto, con inclusión de los datos objetivos en ellos impugnados, es improcedente la estimación de los motivos quinto y sexto que presuponen la supresión en el Factum de esos elementos de hecho atacados en los dos motivos anteriores, que han sido desestimados.

Por ello también se desestiman los motivos quinto y sexto.

El motivo séptimo, amparado en el art. 849-1º de la LECr se formula por indebida inaplicación del art. 191 del Código Penal, alegando que el procedimiento se ha incoado sin mediar denuncia de los representantes legales de la menor ni del Ministerio Fiscal, y que la notitia criminis tuvo lugar por un oficio de un agente de policía, que creía que una niña podía haber sido objeto de abusos sexuales.

El motivo no puede ser atendido: en exigencia de este requisito de procedibilidad la jurisprudencia de esta Sala ha declarado que basta la presencia en la causa del agraviado o de su representante legal para tenerlo por cumplido, de modo que la personación en la causa de las personas que pueden activar el proceso penal supone la voluntad de perseguir el hecho delictivo (SS 10 febrero de 1993, 25 octubre de 1994, y 7 de marzo de 1996 ). Actitud convalidadora que incluso se da cuando la parte perjudicada comparece en el curso del procedimiento ya iniciado, colaborando a la investigación judicial al ofrecer en sus manifestaciones datos precisos para el esclarecimiento de los hechos sin mostrar reparo alguno a la continuación del proceso (S. 1341/200 de 20 de noviembre ).

En el caso presente es verdad que las diligencias se incoaron tras comunicar los hechos a la Autoridad Judicial un funcionario de policía, ante la reticencia de los padres a hacerlo ellos. Pero también es cierto que luego comparecieron en el proceso, declararon en él ante el Juez de Instrucción y se personaron en las actuaciones, interviniendo como parte del proceso, y ejercitando finalmente la acusación particular, con lo que el presupuesto de procedibilidad queda cumplido.

Procede en consecuencia la desestimación del motivo.

III.

El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia, como autor de un delito continuado de abusos sexuales, a las penas de ocho años de prisión, accesorias y alejamiento de la víctima por diez años, apoya su Recurso en siete diferentes motivos, de los que los cuatro primeros, por vía del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el 24 de la Constitución Española, denuncian la vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, que le amparan, al afirmar que ha resultado condenado sin la existencia de pruebas obtenidas válidamente y suficientes para sustentar dicho pronunciamiento condenatorio.

En realidad, el extremo concreto del debate, al que con tanto esmero, profundidad e indudable solvencia se refieren la elaborada Sentencia de instancia y el impecable Recurso de Casación que nos ocupan, no es otro que el de la suficiencia que, para fundamentar una conclusión condenatoria, ostenta la prueba, que la propia Audiencia denomina como "preconstituida", practicada por el Instructor de la causa, el día 9 de Febrero de 2007, mediante la grabación de las manifestaciones realizadas por la supuesta víctima, de cinco años y diez meses de edad en aquella fecha, a la Sra. Psicóloga designada por el Juzgado, en sesión seguida con simultaneidad, mediante el uso de una estancia dotada de espejo transparente unidireccional, por el propio Juez de Instrucción, el Ministerio Fiscal y los Letrados de las partes, permitiéndose a éstos indicar los extremos sobre los que consideraban de interés escuchar lo que tuviera que decir la niña, haciéndoselo así saber a la Psicóloga en las interrupciones que, a este fin, realizaba saliendo de la estancia en la que permanecía la menor.

Por lo tanto, la cuestión, en definitiva, no es sino la relativa al valor probatorio que puede otorgarse a semejante práctica, máxime cuando en el presente caso, como suele ser habitual en esta clase de enjuiciamientos, esa declaración de la supuesta víctima se erige en elemento determinante y prácticamente único para la formación de la adecuada convicción fáctica de los Juzgadores.

A tal respecto, en primer lugar y a propósito de la necesidad de la presencia del menor en el acto del Juicio ya ha tenido oportunidad de pronunciarse esta Sala en numerosas ocasiones, sentando, con carácter general, una doctrina mayoritaria, de la que son exponente numerosas Resoluciones que abordan tal cuestión con prolija extensión y detenimiento, pero que pueden resumirse en el contenido de la STS de 14 de Marzo de 2006, que proclamaba:

"...el llamamiento judicial de un menor que se supone ha sido víctima de un delito, para que se someta a las preguntas de la Defensa del acusado, no es una interferencia innecesaria puesto que está en juego que al último se le declare culpable o inocente y, por otra parte, su derecho a interrogar tiene rango constitucional, sin perjuicio de las cautelas que tiene previstas el mismo legislador inspirado por tales principios para hacerlos efectivos, sin menoscabo de las garantías constitucionales y procesales de las partes del proceso.

No puede tampoco aceptarse -como a veces se sostiene- que al amparo de aquélla normativa tuitiva resulte innecesaria la comparecencia de la víctima, dada su edad, y que existan siempre otros medios de prueba de entidad suficiente, no sólo para desvirtuar la presunción de inocencia del procesado, sino para fundamentar una sentencia condenatoria.

Los principios de protección del menor víctima han sido ya recibidos en nuestro ordenamiento jurídico, de modo que sea compatible su testimonio directo con la preservación de su privacidad, y disminución, dentro de lo posible, de los efectos negativos, en cuanto a la revictimación o victimación secundaria, que todo proceso lleva consigo."

En el mismo sentido, también nuestra Sentencia de 14 de Septiembre de 2006, cuando en ella se afirma:

"Esta misma Sala se ha pronunciado con rotundidad acerca de la exigencia de la presencia personal del menor víctima de delito de contenido sexual ante el Tribunal que conoce del enjuiciamiento pues, siendo su declaración la prueba capital en esta clase de procedimientos, sólo en casos verdaderamente extraordinarios puede quedar sustraído, con justificación suficiente, ese medio de acreditación al conocimiento directo e inmediato de quienes tienen, en exclusiva, la facultad de valorarlo (en este sentido, la STS de 20 de marzo de 2002 , entre otras).

Razones de orden genérico tales como el padecimiento o la impresión que el niño o la niña, lógicamente, han de sufrir al verse sometidos a esa rememoración de lo acontecido, lamentablemente no pueden ser consideradas suficientes para excluir el contenido nuclear del derecho de defensa de quien es también acusado de tan graves conductas, consistente en disponer de la posibilidad de intentar desvirtuar esa prueba, especialmente cuando constituye el único material probatorio de cargo en el que la Acusación se apoya.

De hecho y por ello, el propio ordenamiento en la actualidad dispone de una serie de instrumentos para evitar, o reducir al menos, la victimización procesal del menor, instrumentos que van desde el estricto control de la práctica de la prueba, siempre con exclusión del carácter público del Juicio oral, por parte de quien preside el acto, limitando la intervención de las partes a lo estrictamente necesario, hasta la posibilidad de llevarse a cabo esa declaración sin enfrentamiento físico y visual entre declarante y acusado, incluso con el recurso a medios audiovisuales que permitan la estancia del menor en lugar distinto de donde se celebra el Juicio."

O la anterior, de 28 de Febrero de 2000, que ya proclamaba:

"Siendo unánimemente reconocida la necesidad de tutelar eficazmente la indemnidad sexual de los menores, así como la de minimizar los efectos negativos de su ineludible intervención en el proceso, adoptando para ello las necesarias cautelas, ha de convenirse también en que estos objetivos no pueden alcanzarse a través de la creación de un modelo procesal excepcional, de carácter cuasi-inquisitorial, en el que se invierta la carga de la prueba sustituyéndose el deber de la acusación de probar la culpabilidad por la obligación de la defensa de probar la inocencia, se prescinda de la inmediación y de la contradicción, o se impida a la defensa el acceso directo a las fuentes de prueba, con las precauciones que se estimen procedentes, desequilibrando con ello la balanza del proceso a favor de la acusación, única parte a quien se permite dicho acceso, sin posibilidad de contradicción".

Pero, precisamente por la preexistencia de semejante doctrina genérica y como continuidad y complemento de la misma es por lo que adquiere especial relevancia el presente procedimiento, puesto que ahora no nos hallamos, como en tantas ocasiones anteriores, frente a la mera elusión de la declaración del menor ante el Tribunal encargado del enjuiciamiento mediante su sustitución por simples testimonios de referencia, generalmente de familiares, y pruebas periciales acerca de la credibilidad que ha de merecer la narración oída por aquellos a la presunta víctima, lo que ya hemos dicho que ha venido siendo reiteradamente rechazado como prueba de cargo suficiente para la condena en numerosas Sentencias precedentes (vid., además de las ya citadas, las de 20 de Marzo y 20 de Septiembre de 2002, entre muchas otras), sino que, en esta ocasión, se da la especial y novedosa circunstancia de que el Tribunal sí que pudo presenciar el relato de la niña, si bien mediante una grabación previamente realizada, ante el Juez de Instrucción y con intervención de las partes, sin quebranto inicial del principio de contradicción, pues aunque la Defensa recuerde que en aquella ocasión el propio acusado no se encontraba presente, lo cierto es que lo estaba su Letrado y ello inicialmente podría haber bastado para la diligencia sumarial, sin perjuicio de lo que más adelante se dirá al respecto

El interrogante a despejar en este momento, por consiguiente, no es otro que el de si dicha prueba, realizada en la forma descrita, cumple realmente con las exigencias procesales necesarias para poder ser tenida en cuenta como material de cargo esencial para alcanzar la conclusión condenatoria, lo que, en definitiva, nos va a remitir, a su vez, a valorar como cuestión nuclear si en realidad concurrían circustancias suficientes para afirmar, en el supuesto concreto, la imposibilidad de la declaración de la menor ante el Tribunal que habría de juzgar los hechos.

Teniendo en cuenta que la respuesta a la que lleguemos, especialmente para el caso de ser afirmativa, supondría la apertura de una nueva y original práctica en la forma de llevarse a cabo enjuiciamientos como éste, en los que figure un menor como posible víctima del delito. Lo que nos obliga, por su especial trascendencia, a un esfuerzo superior de ponderación de los diferentes e importantes intereses en juego.

La Audiencia, en su razonada Resolución, comienza recordando con carácter de generalidad las facultades probatorias de las que legalmente dispone (ex art. 741 LECr ), para seguidamente afirmar que, existiendo en el presente caso verdadera prueba de cargo susceptible de valoración, resulta posible y correcto, con el lógico sometimiento a las "reglas del criterio racional", alcanzar un pronunciamiento condenatorio con enervación del derecho a la presunción de inocencia del acusado.

Siendo, por otro lado, evidente que no es función de este Tribunal de Casación alterar ese criterio probatorio de la instancia, sustituyéndolo por una alternativa que se considere más correcta y adecuada, salvo en el supuesto, que evidentemente no es el del caso presente, de irracionalidad de los argumentos lógicos en los que se apoye la Sentencia recurrida.

Lo que nos remite, en definitiva y como ya se adelantó, a centrarnos en el examen acerca de si la prueba que fue objeto de valoración por parte de la Audiencia, cumplía realmente con los requisitos necesarios para ostentar ese valor probatorio.

En tal sentido, los Jueces "a quibus" consideran que nos hallamos ante una prueba "preconstituida" y que, por ende, podía y debía ser valorada en los propios términos en los que se produjo en la fase de Instrucción, quedando exenta de su repetición en Juicio.

Y citan, a este respecto, la interesantísima STC 303/1993 que, tras afirmar la inexcusable necesidad de que el material probatorio, para disfrutar de este carácter, haya de practicarse en el acto del Juicio oral, a presencia del Juzgador, precisa a continuación que de esta última doctrina general hay que exceptuar no obstante los supuestos de prueba sumarial preconstituda y anticipada, que también son susceptibles de ser incluidas en el material útil para fundamentar una sentencia de condena, siempre y cuando se observe el cumplimiento de determinados requisitos materiales (su imposibilidad de reproducción en el momento del juicio oral: artículo 730 de la LECrim ), subjetivos (la necesaria intervención del Juez de Instrucción), objetivos (la posibilidad de contradicción, para lo cual se le debe de proveer de abogado al imputado: artículos 448.1 y 333.1 ) y formales (la introducción en el juicio oral a través de la lectura de los documentos requeridos por el artículo 730 ).

Que la grabación de las declaraciones de la menor, en la fase de Instrucción, se produjo con la garantía judicial, que en ella tuvieron oportunidad de intervenir las partes, y en concreto la Defensa del imputado, y que se introdujo adecuadamente en Juicio, no por una simple lectura de lo declarado sino, de modo aún más fiel y directo, mediante el visionado de su práctica, no cabe duda alguna.

Por consiguiente, como ya se adelantó, el extremo capital sobre el que se centra verdaderamente el debate, que es precisamente el que viene a justificar la posibilidad del valor probatorio de este clase de diligencias preconstituidas, no es otro que el de la imposibilidad de la reproducción de su práctica en el acto del Juicio oral.

En este sentido el artículo 448, en relación con la declaración de los testigos, dispone lo siguiente:

"Si el testigo manifestare, al hacerle la prevención referida en el artículo 446 la imposibilidad de concurrir por haber de ausentarse de la Península, y también en el caso en que hubiere motivo racionalmente bastante para temer su muerte o incapacidad física o intelectual antes de la apertura del juicio oral, el Juez instructor hará saber al reo que nombre Abogado en el término de veinticuatro horas, si aún no lo tuviere, o de lo contrario que se le nombrará de oficio, para que le aconseje en el acto de recibir la declaración del testigo. Transcurrido dicho término, el Juez recibirá juramento y volverá a examinar a éste a presencia del procesado y de su Abogado defensor, y a presencia asimismo, del Fiscal y del querellante, si quisieren asistir al acto, permitiendo a éstos hacerle cuantas repreguntas tengan por conveniente, excepto las que el Juez desestime como manifiestamente impertinentes.

En la diligencia se consignarán las contestaciones a esas preguntas, y será firmada por todos los asistentes.

La declaración de los testigos menores de edad se llevará a cabo evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba."

Y el 449:

"En caso de inminente peligro de muerte del testigo, se procederá con toda urgencia a recibirle declaración en la forma expresada en el artículo anterior, aunque el procesado no pudiese ser asistido de Letrado."

Pues bien, en nuestro caso, esa imposibilidad de reproducción de la prueba en el acto del Juicio oral pretende justificarla el Auto del Instructor, de fecha 23 de Enero de 2007, por el que se dispone la práctica de la grabación de las manifestaciones efectuadas por la niña en respuesta a las preguntas que le formula la Sra. Psicóloga del Juzgado, "...ante la gravedad y las circustancias que pudieran tener los hechos y valorando las reticencias de los padres a someter a su hija a las actuaciones procesales tendentes al esclarecimiento y posterior enjuiciamiento de los hechos, con la finalidad de simplificar y reducir las diligencias procesales", como nos recuerda expresamente la propia Sentencia en su Fundamento Jurídico Primero.

Obviamente no nos hallamos aquí ante ninguna de las hipótesis por las que el artículo 448 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal antes transcrito, y menos aún el 449, autoriza la preconstitución de la prueba testifical, ni tan siquiera ese temor ante la actitud de los padres, en su día reticentes a la denuncia de los hechos, que no ha llegado en ningún momento a consumarse impidiendo la declaración en Juicio de su hija, puede calificarse como imposibilidad comprobada de práctica regular de la prueba.

Mientras que la mención última de la Resolución del Instructor a ese ",,,simplificar y reducir las diligencias procesales..." obviamente no puede constituir argumento suficiente de clase alguna para excluir la posibilidad de la práctica en el acto del Juicio de la prueba más determinante para el enjuiciamiento.

Por otra parte, para los trámites del Procedimiento Abreviado, también el artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, desde la reforma operada por la Ley 38/2002, de 24 de Octubre, establece, en su apartado 2, que:

"Cuando por razón del lugar de residencia de un testigo o víctima, o por otro motivo, fuere de temer razonablemente que una prueba no podrá practicarse en el juicio oral, o pudiera motivar su suspensión, el Juez de Instrucción practicará inmediatamente la misma, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes."

Pero ello no significa, desde una interpretación respetuosa y coherente con la trascendencia que ha de otorgarse al momento del Plenario, que quede relevado el Tribunal de intentar, al menos, que la prueba se practique ante él, con la necesaria inmediación, una vez que el Instructor decidió preconstituir la prueba, sino que el precepto tan sólo contiene un "criterio de prudencia" para evitar, en último extremo, que se produzca una importante carencia probatoria por el acaecimiento sobrevenido de previsibles impedimentos para su práctica.

Es decir, semejante norma, caso de considerarla de aplicación extensible a los trámites de un procedimiento ordinario como el presente (Sumario nº 3/2007 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Pamplona), todo lo más tan sólo podría servir de fundada cobertura a la decisión adoptada por el Instructor, en orden a "salvaguardar" la prueba de referencia frente a futuras eventualidades y, en este sentido, tal iniciativa deberíamos tenerla por adecuada y correcta, pero sin que ello suponga en modo alguno exonerar al Juzgador del análisis y comprobación de que los inicialmente temidos riesgos de imposibilidad de la práctica regular de la prueba, que en su día motivaron la cautelosa decisión del Instructor, realmente existan al tiempo de la celebración del Juicio oral y son de entidad suficiente para justificar el importante sacrificio que, para las garantías del enjuiciamiento, supone la exclusión del desahogo en Juicio de aquel medio probatorio.

No obstante, la Audiencia también va más allá en su argumentar aludiendo, a continuación, a disposiciones, internas (art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996 sobre protección jurídica del menor) y supranacionales (art. 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre Derechos del Niño, hecha en Nueva York el 20 de Noviembre de 1989 ), de indudable y, por supuesto, loable finalidad protectora del menor, para reforzar la corrección, "utilidad" y, en definitiva, eficacia procesal del mecanismo probatorio seguido en esta ocasión, en aras a limitar la "victimización procesal" de esta clase de víctimas.

Concluyendo, en definitiva, que "Nada hay que objetar por tanto, a la consideración como prueba preconstituida de la exploración judicial de la niña en cuestión a los efectos de su consideración como prueba de cargo."

Mas no hay que olvidar al respecto, volviendo a las razones de fondo sobre las que se asienta nuestra reiterada doctrina ya expuesta en el anterior Fundamento Jurídico, el otro término de los intereses en presencia a valorar en un supuesto como el presente, que no es sino el recíproco y obligado respeto a los derechos del acusado y, en concreto, a su derecho a ser sometido a un juicio justo, con todas las garantías

Decíamos en este sentido ya en nuestra Sentencia de 20 de Septiembre de 2002 (en la misma línea de la de 20 de Marzo de ese mismo año) que:

" La evitación de los perjuicios que a una niña tan pequeña pudiera ocasionarle la rememoración de unos hechos es argumento de extraordinario peso, sin duda, para justificar su ausencia del Juicio, excusándole de comparecer a él, a pesar del evidente esfuerzo desplegado por nuestro Legislador para solventar situaciones como ésta, a través de medidas excepcionales de protección como las previstas en la Ley Orgánica 14/1999, de 9 de Junio , de modificación del Código Penal de 1995 , en materia de protección a las víctimas de malos tratos y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que reforma, en esta materia, los artículos 448, 455, 707 y 713 de la Ley procesal.

Pero de ahí no puede seguirse, en modo alguno y para estos casos, una exoneración del cumplimiento, no sólo del principio de inmediación en la práctica de la prueba, que al Tribunal atañe, sino también de instrumento tan esencial para el debido ejercicio de defensa del acusado como la posibilidad de sometimiento de dicha prueba a la necesaria contradicción en Juicio. Máxime cuando, como en el presente caso, ni tan siquiera se ha propuesto como prueba por la Acusación la declaración de las menores o, al menos, argumentado suficientemente la imposibilidad o dificultades para su práctica."

En efecto, la posibilidad de la práctica de la actividad probatoria, en su plenitud, ante quienes han de decidir sobre extremo de semejante gravedad cual la autoría de hechos tan seriamente reprobables como aquellos a los que venimos refiriéndonos, es garantía esencial del acusado que salvo en supuestos excepcionales, suficientemente acreditados y con las consecuencias correspondientes, en modo alguno puede obviarse.

Así, en un supuesto en el que efectivamente resultó pericialmente acreditada la lesiva trascendencia que para la salud mental de la víctima menor del delito habría de ocasionarle no ya el hecho de la nueva declaración sino incluso la mera rememoración de lo por él sufrido, tal constatación nos llevó a afirmar (STS de 14 de Septiembre de 2006, ya citada) que:

"... tras examinar las circunstancias que concurrían en las presentes actuaciones, así como las razones que ofrece la Resolución de instancia en sustento de la decisión acerca de la incomparecencia de la menor, lo cierto es que, más allá del hecho procesal de que no conste protesta alguna del Letrado Defensor cuando se acordó la exclusión de dicha prueba en el acto del Juicio oral, tal omisión ha de considerarse, en este caso, plenamente fundada.

De una parte, la "posibilidad" de realización de la diligencia probatoria se ve aquí claramente comprometida, cuando no nos hallamos, como ya antes se dijo, ante una genérica apelación a eventuales perjuicios que la presencia del declarante ante el Tribunal pudiera sufrir, sino frente a una niña que ya ha padecido graves consecuencias psicológicas, objetivamente necesitadas de tratamiento médico, como consecuencia de los hechos enjuiciados.

La "posibilidad" de tal prueba, por tanto, se ve seriamente comprometida, ya que no sólo ha de considerarse como "imposible" la que física o materialmente no puede, en manera alguna, realizarse sino también aquella cuya realización suponga un sacrificio tal para los diversos intereses concurrentes que, de una ponderada aplicación de criterios de proporcionalidad, se derive la inconveniencia absoluta de su práctica.

A este respecto de la efectiva "posibilidad" de realización de la prueba, no debe además olvidarse que las psicólogas que informaron como peritos ante el Tribunal de instancia, manifestaron su opinión de que era de prever que la niña no fuese capaz de facilitar información sobre lo acontecido, por considerar que se produciría en ella un "bloqueo" que le impediría expresarse.

Aún así, si toda la fuerza incriminatoria de la Acusación pivotase, exclusivamente, sobre la declaración de la menor, nos hallaríamos quizá ante una imposibilidad de práctica de la prueba, que impide la obtención del material necesario para alcanzar la convicción probatoria y que, por consiguiente, conduce, junto a la justificada ausencia de práctica de aquella, a la absolución del acusado."

Pero es que, en este caso que ahora nos ocupa no sólo no existe acreditación alguna de que la rememoración de lo ocurrido pudiera suponerle a la menor un perjuicio para su salud psíquica tan grave que justificase suficientemente y aún a riesgo de producir con ello un vacío probatorio insalvable, su incomparecencia en Juicio, pues evidente resultaría en ese supuesto y conforme lo ya dicho, que la salud del menor ha de prevalecer en todo caso y sobre cualesquiera otras consideraciones, sino que, antes al contrario, aquí los peritos han afirmado concluyentemente que la menor relataba los hechos y respondía a las preguntas sin muestras de afectación emocional, porque no los vivenciaba como negativos ya que no tiene conciencia sobre el significado y connotación sexual de los mismos, por lo que tampoco se detectaban secuelas significativas asociadas a los hechos.

Comprobada, por tanto, la inexistencia de suficiente fundamento para la aplicación del régimen de la "prueba preconstituida" a la especial declaración sumarial prestada en estas actuaciones por la menor, ya que no se aprecia la presencia de razones suficientes para la imposibilidad de su práctica en Juicio, ha de concluirse en que la garantía directa e injustificadamente afectada con la decisión y modo de proceder de la Audiencia en este caso no fue otra que la del cumplimiento del principio de inmediación en relación con el derecho de defensa y dentro de las garantías propias del derecho a un "juicio justo", que consagra nuestra Constitución, fuertemente vinculados también al principio de contradicción, rector igualmente de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, que lógicamente ha de encontrar su máxima expresión al hacerse patente la intervención contradictoria de las partes, de modo directo, ante el propio Juzgador.

Máxime cuando la propia Resolución recurrida, después de afirmar que basa su decisión "...en la totalidad de pruebas que hemos podido tomar en consideración...", tales como el interrogatorio del acusado, los padres y la tía de la niña, esposa del acusado, y las pericias, acaba concluyendo en que "...constituye un elemento probatorio nuclear, en este caso, la declaración de la víctima, la cual con arreglo a una muy reiterada doctrina jurisprudencial puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas".

Lo que, por otra parte, encuentra su correlato, de nuevo, en las Sentencias de esta Sala de 20 de Marzo y 20 de Septiembre de 2002, en las que se lee:

" No debemos de olvidar que la necesidad evidente de acudir a la declaración de la propia víctima como único soporte para la acreditación de unos hechos, especialmente en delitos de tan acusadas notas circustanciales de clandestinidad, como el que aquí nos ocupa, ha obligado a la elaboración de todo un cuerpo doctrinal que llega al reconocimiento de ese valor determinante, para alcanzar un pronunciamiento condenatorio, que puede tener la sola declaración prestada por la víctima, ayuna incluso de otros elementos de corroboración, aún contra la recíproca versión exculpatoria ofrecida por el acusado.

Pero, obviamente, para que semejante eficacia se produzca, la decisiva declaración habrá de verse rodeada de una serie de requisitos esenciales y exigentes, que le doten de la imprescindible credibilidad.

La concurrencia de datos objetivos que la desvirtúen, de motivos espurios que la hagan sospechosa de inveracidad, de contradicciones o de falta de persistencia, en fin, de argumentos que, de un modo u otro, supongan un cuestionamiento de su veracidad, ha de restar a esa prueba determinante su valor incriminatorio, conduciendo, en ausencia de otros medios bastantes de acreditación, a la absolución del acusado.

Ahora bien, para la correcta apreciación por el Tribunal de la concurrencia o no de tales requisitos y, en definitiva, para la adecuada formación de su convicción acerca de la confianza que merece la declaración de la víctima, lógicamente no cabe otro camino que el de la directa percepción de la misma, en el acto del Juicio y con la debida inmediación. Máxime cuando tal declaración resulta, a pesar de las dificultades que pudiera plantear su práctica, posible en todo caso."

Porque, o se afirma sin fisuras la utilidad y trascendencia real y efectiva de esa "inmediación", consistente en la importancia de la percepción por el Juzgador de los resultados de la prueba por su directa y coetánea vinculación a la práctica contradictoria de ésta, o difícilmente puede sostenerse su exigencia como uno de los principios rectores de nuestro enjuiciamiento penal para la generalidad de los supuestos.

Y es que el propio Legislador, precisamente desde los mismos textos inspirados en una indudable preocupación victimológica hacia el menor a los que se refiere la recurrida, lejos de excluir el estricto cumplimiento de este principio rector, dirige sus esfuerzos a compaginar en estos supuestos ciertos instrumentos de protección de los testigos con el respeto a las exigencias derivadas de aquella necesidad de inmediación, como cuando, al margen de excluir o limitar la práctica de careos con menores (arts. 455 y 713 LECr ), el párrafo segundo del artículo 707 de la Ley Procesal dispone que:

"La declaración de los testigos menores de edad, se llevará a cabo evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba".

Herramienta que, evidentemente, debe ser no sólo tenida en cuenta, sino utilizada habitualmente en esta clase de declaraciones testificales, pero siempre procurando que, con ello, no se excluya el protagonismo que en su práctica corresponde también al Juzgador y a los derechos y garantías de las partes personadas y presentes en el Juicio oral, en especial al propio acusado.

En sentido semejante al que se pronuncia la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de Luxemburgo, en su STJCE 2005/184 ("caso Pupino") en la que si bien se afirma, interpretando la normativa de la Unión al respecto, que...

"A la luz de las consideraciones anteriores, procede responder a la cuestión prejudicial planteada que los artículos 2, 3 y 8, apartado 4, de la Decisión marco (LCEur 2001\1024 ) deben interpretarse en el sentido de que el órgano jurisdiccional nacional debe poder autorizar que niños de corta edad que, como en el asunto principal, alegan haber sido víctimas de malos tratos presten declaración según unas formas que garanticen a dichos niños un nivel adecuado de protección, por ejemplo, fuera de la audiencia pública y antes de la celebración de ésta. El órgano jurisdiccional nacional está obligado a tomar en consideración todas las normas del Derecho nacional y a interpretarlas, en todo lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de dicha Decisión marco",

...considera así mismo que:

"A este respecto, cabe puntualizar que, según el artículo 8, apartado 4, de la Decisión marco (LCEur 2001\1024 ), las condiciones en que se preste la declaración deben ser compatibles, en cualquier caso, con los principios fundamentales del Derecho del Estado miembro de que se trate",

...pues:

"...la Decisión marco (LCEur 2001\1024) debe interpretarse de modo que se respeten los derechos fundamentales, de entre los que es preciso destacar, en particular, el derecho a un proceso equitativo, tal y como se recoge en el artículo 6 del Convenio (RCL 1999\1190, 1572 ) y se interpreta por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos".

De hecho, hemos de convenir en que puede resultar realmente adecuada, en procedimientos con el contenido del presente y siempre que se garantice debidamente por imperativo del principio de contradicción esa intervención de las partes en la formulación de los interrogantes que se planteen a la menor declarante, considerar la práctica generalizada de diligencias en la forma en la que llevó a cabo el Instructor en esta oportunidad la testifical de la niña, máxime cuando incluso habrá de resultar en muchas ocasiones de gran interés el contenido de esa declaración para su contraste con lo que posteriormente pudiera manifestar el testigo en el Juicio, teniendo en cuenta la volatilidad y peligro de contaminación ulterior que con tanta frecuencia y de manera especial sufren los testimonios de los menores, así como para prevenir, en efecto, la sustitución de la prueba del Juicio oral, mediante el instrumento de la prueba de carácter "preconstituido", si bien sólo de manera excepcional y cuando realmente concurran los requisitos exigidos para ello y la declaración en juicio deviniera con posterioridad imposible de llevarse a cabo.

Pero sin que todo ello en ningún caso justifique el que pueda sostenerse la virtualidad como prueba preconstituida de la referida diligencia probatoria, por la corrección en la ejecución y bienintencionada finalidad de su práctica, cuando, de otro lado, no existía tampoco razón alguna para no haberse llevado a cabo esa misma declaración ante el Tribunal en el acto del Plenario o, en su caso, como prueba anticipada, con todas las prevenciones legal y técnicamente hoy posibles, de las que tan buena muestra dio el Instructor en aquella práctica de la diligencia sumarial.

Toda vez que, en definitiva, otro tanto podría haberse hecho respecto de la declaración de la menor ante el Tribunal de la Audiencia, antes o durante el transcurso del Juicio Oral, existiendo como existen, en la actualidad, medios tecnológicos como los utilizados por el Instructor, que permiten llegar a un razonable punto de equilibrio entre la necesidad probatoria de la inmediación, el derecho de las partes al Juicio contradictorio con todas las garantías y la protección psicológica de la víctima.

Pues, como se razonaba en nuestra Sentencia de 20 de Septiembre de 2002 ante las circustancias del supuesto que allí se planteaba, en definitiva también sorprende en ocasiones "... el apriorístico argumento de que tal omisión se produzca por el trastorno que ello pudiera ocasionar en la estabilidad psicológica de las menores, cuando, a la vista de lo actuado, las niñas han sido examinadas en repetidas ocasiones por diversos especialistas y profesionales y, sin embargo, se sustrae su presencia ante el órgano juzgador, que es quien debe apreciar directamente la credibilidad que le merezca semejante prueba de relevante trascendencia para una imputación de tamaña gravedad, acorde con los reprobables hechos que denuncia, y que conllevaría, de estimarse, unas consecuencias, penológicas y de todo orden, de considerable gravedad para el acusado."

Por otro lado, el Tribunal de instancia también afirma que la contradicción se respetó de modo pleno, puesto que la grabación fue visionada en Juicio y contradictoriamente valorada, pero con ello ignora que, si bien la prueba documental se somete a la suficiente contradicción con su examen en Juicio y la formulación por las partes de sus respectivas consideraciones al respecto, en este caso, aún cuando "documentada" mediante grabación videográfica, estamos hablando de una prueba de carácter personal, cual la declaración del testigo que, para ser plenamente contradictoria, requiere previamente la posibilidad de interrogatorio (si bien en casos como el presente mediante las especialidades de la denominada "exploración del menor"), que en esta ocasión no pudo, obviamente, llevarse a cabo ante el Tribunal.

Teniendo además en cuenta que, como antes se adelantó, el acusado estuvo presente sólo en el acto del Juicio, y aunque, como ya también dijimos, pudiera sostenerse que la contradicción se respetaba inicialmente en la diligencia de Instrucción con la sola presencia de su defensor, evidentemente no se pudo dar cabal cumplimiento a dicho principio esencial ni al pleno ejercicio del derecho de defensa respecto del mismo acusado, en ese acto fundamental del Plenario en el que, estando él presente, no lo estaba sin embargo la testigo.

Pues como nos recuerda la STS de 28 de Noviembre de 2007 :

"El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido en la STEDH de 14 diciembre 1999 , Caso A.M. contra Italia, que los medios de prueba deben ser presentados, en principio, ante el acusado en audiencia pública, para su debate contradictorio, y que, aunque tal principio tiene excepciones, "sólo podrían ser aceptadas con la salvaguarda de los derechos de la defensa; por regla general, los apartados 1 y 3 d) del artículo 6 obligan a conceder al acusado una ocasión adecuada y suficiente para rebatir el testimonio presentado en su contra y hacer interrogar a su autor, en el momento de la declaración o más tarde (Sentencias Van Mechelen y otros, citada, pg. 711, ap. 51 y Lüdi contra Suiza de 15 junio 1992, serie A núm. 238, pg. 21, ap. 49). En concreto, los derechos de la defensa están limitados por las garantías del artículo 6 cuando una condena se basa, únicamente o en una manera determinante, en las declaraciones de un testigo que ni en la fase de la instrucción ni durante los debates el acusado ha tenido la posibilidad de interrogar o de hacer interrogar (ver las Sentencias Van Mechelen y otros citada, pg. 712, ap. 55; Saídi contra Francia de 20 septiembre 1993, serie A núm. 261-C, pgs. 56-57, aps. 43-44; Unterpertinger contra Austria de 24 noviembre 1986, serie A núm. 110, pgs. 14-15, aps. 31-33)". Y posteriormente, ha señalado (STEDH de 27 de febrero de 2001, caso Lucà, § 40), que «los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del art. 6 cuando una condena se funda exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario»

El Tribunal Constitucional se ha manifestado en el mismo sentido, atribuyendo al principio de contradicción el carácter de regla esencial del desarrollo del proceso (STC 155/2002, de 22 de julio ), reconociendo la necesaria vigencia del derecho del acusado a su efectividad, si bien ha precisado que "conforme a las exigencias dimanantes del art. 24.2 CE , interpretado conforme al art. 6.3 d) CEDH , el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de la acusación, como manifestación del principio de contradicción, se satisface dando al acusado una ocasión adecuada y suficiente para discutir un testimonio en su contra e interrogar a su autor en el momento en que declare o en un momento posterior del proceso (SSTEDH de 24 de noviembre de 1986, caso Unterpertinger c. Austria, § 31; de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovsky c. Holanda, § 41; de 27 de septiembre de 1990, caso Windisch c. Austria, § 26; de 19 de febrero de 1991, caso Isgro c. Italia, § 34; de 20 de septiembre de 1993, caso Saïdi c. Francia, § 43; y la más reciente, de 27 de febrero de 2001, caso Luca c. Italia, § 40). (STC núm. 57/2002, de 11 de marzo ).

No obstante, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se encuentran algunas precisiones, recogidas entre otras en la STC 1/2006 . En primer lugar, se dice que no es preciso que la contradicción sea efectiva en el momento en que se presta la declaración sumarial inculpatoria "pues cumplir tal exigencia no siempre es legal o materialmente posible. «Es la posterior posibilidad de confrontación en el acto del juicio oral la que cumple la exigencia constitucional de contradicción y suple cualquier déficit que, conforme a las previsiones legales, haya podido observarse en la fase sumarial» (SSTC 155/2002, de 22 de julio, F. 10; y 206/2003, de 1 de diciembre, F. 2 ). En definitiva, no existe vulneración del principio de contradicción cuando, «aun existiendo una falta de contradicción inicial, ésta tiene lugar con posterioridad de modo que se posibilita ulteriormente un ejercicio suficiente del derecho de defensa » (STC 187/2003, de 27 de octubre, F. 4 )", (STC 1/2006 )."

Podríamos, en definitiva, concluir, con carácter general y resumiendo lo dicho hasta aquí, a partir de nuestros genéricos precedentes doctrinales en esta materia, que:

1. La declaración como testigos de los menores, posibles víctimas de delitos, no debe apartarse de las reglas, garantías y principios básicos de la práctica probatoria general, en concreto de la necesidad, siempre que fuere posible, de su comparecencia en el Juicio oral, declarando allí con estricto cumplimiento de los principios rectores de contradicción e inmediación.

2. No obstante, en dicha práctica habrán de adoptarse todas las medidas posibles, en línea con lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 707 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para la adecuada protección del declarante, evitándole o reduciendo, en la medida de lo posible, los efectos de la "victimización procesal", con empleo incluso de herramientas audiovisuales adecuadas y la práctica de la prueba en forma anticipada, si ello fuera preciso, pero siempre a presencia del Tribunal encargado del enjuiciamiento.

3. Sólo cuando aparezcan circustancias excepcionales, debidamente acreditadas y, en especial, cuando se evidencie, como consecuencia de la rememoración de los hechos enjuiciados, un concreto peligro grave para la salud psíquica del menor, prevalecerá este interés sobre la exigencia procesal de la declaración en el Juicio.

4. De concurrir la anterior u otras causas de imposibilidad sobrevenida para la prestación del testimonio en el Plenario y ante el Tribunal encargado del enjuiciamiento, podrán ostentar el valor de pruebas "preconstituidas" las declaraciones llevadas a cabo con anterioridad y sujeción a lo dispuesto en los artículos 448, 449 y 777 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que serán introducidas en el acervo probatorio mediante las previsiones establecidas al respecto en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Lo que, en definitiva y a pesar de los indeseables inconvenientes que las consecuencias de una decisión como ésta generalmente acarrean, nos lleva a no poder aprobar una práctica como la que aquí hemos analizado que, de consagrarse y extenderse, llegaría a suponer una grave excepción al pleno ejercicio del derecho de defensa del acusado así como al principio de inmediación, rector de nuestro procedimiento penal, sin el correspondiente sustento legal ni doctrinal.

En consecuencia, y sin necesidad de entrar en el análisis de los restantes motivos, procede la estimación parcial del Recurso interpuesto por el condenado en la instancia, en lo que a la denuncia de vulneración de su derecho fundamental a un juicio con garantías se refiere, debiéndose declarar, para la adecuada subsanación de dicha infracción, la nulidad del Juicio celebrado por la Audiencia en las presentes actuaciones y ordenando la repetición de dicho acto dando lugar a una nueva celebración, en la que, de acuerdo con lo anteriormente dicho, se proceda por el Tribunal que haya de celebrarlo, además de a la práctica de las restantes pruebas declaradas pertinentes, a tomar declaración a la menor, supuesta víctima de los hechos enjuiciados, si no surgiera una verdadera causa de imposibilidad sobrevenida para ello, adoptándose a tal fin cuantas medidas considere dicho Tribunal convenientes, dentro de las previsiones legales y posibilidades técnicas, para la más completa y eficaz protección de dicha menor, con estricto respeto a los principios de inmediación y contradicción, así como al derecho de defensa de las partes personadas.

A la vista del contenido estimatorio de la presente Sentencia, deben ser declaradas de oficio las costas ocasionadas por este Recurso, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En Madrid, a 10 de marzo de 2009.

José Manuel Maza Martín

Voto Particular

VOTO PARTICULAR CONCURRENTE

QUE FORMULA EL MAGISTRADO FRANCISCO MONTERDE FERRER

EN LA SENTENCIA 96/2009, DE 10 DE MARZO

1. Con los mayores respetos para el parecer mayoritario de los miembros de este Tribunal, reflejado en la sentencia de referencia -con el que coincido esencialmente-, he de manifestar mi discrepancia puntual en cuanto a que no se resalta, de modo suficiente a mi entender, que la doctrina general, a efectos de práctica de prueba testifical en el juicio oral, sigue siendo la de su desarrollo presencial ante el órgano encargado del enjuiciamiento, garantizando una inmediación directa y completa por parte de sus miembros. Y ello, aunque el testigo o víctima fuere un menor y hubiere depuesto ante el Juez de Instrucción.

   Ciertamente, la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, que es desarrollo, tanto del art. 39.4 CE, como de la Convención de los Derechos del Niño aprobada en las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, y en vigor en España desde el 5 de enero de 1991, menciona en el art. 11.2, como dos de los principios rectores de la actuación de los poderes públicos en su actuación de protección del menor, "la supremacía del interés del menor" y "la prevención de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal", disponiendo en el art. 13.3 que en las actuaciones de protección "se evitará toda interferencia innecesaria en la vida del menor". Y en el art. 17 de la misma LO se contiene el mandato a cuyo tenor "en las situaciones de riesgo de cualquier índole que perjudiquen el desarrollo personal y social del menor, (...) la actuación de los poderes públicos deberá garantizar en todo caso los derechos que le asisten y se orientará a disminuir los factores de riesgo y dificultad social que incidan en la situación personal y social en que se encuentra".

   Por su parte, el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989, y en vigor desde el 2 de septiembre de 1990, precisa que "en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño".

   Y ello no obstante, considero que debe descartarse, en todo caso, que al amparo de aquélla normativa tuitiva pueda entenderse innecesaria la comparecencia de la víctima, dada su edad, y que existan siempre otros medios de prueba de entidad suficiente, no sólo para desvirtuar la presunción de inocencia del procesado, sino para fundamentar una sentencia condenatoria. Los principios de protección del menor víctima han sido ya recibidos en nuestro ordenamiento jurídico, de modo que sea compatible su testimonio directo con la preservación de su privacidad, y disminución, dentro de lo posible, de los efectos negativos, en cuanto a la revictimación o victimación secundaria, que todo proceso lleva o puede llevar consigo.

   Así, la LO 19/94, de 23 de diciembre, de protección a testigos y peritos en causas criminales establece ya una serie de medidas entre las que se cuenta (art. 2.b) la utilización de cualquier procedimiento que imposibilite su identificación visual normal.

   La Ley 35/95, de 11 de diciembre, de Ayuda y Asistencia a las Víctimas de Delitos Violentos y Contra la Libertad Sexual, prescribe (art. 15.3 ) que en todas las fases del procedimiento de investigación el interrogatorio de la víctima deberá hacerse con respeto a su situación personal, a sus derechos y a su dignidad.

   Y, el mismo texto añade que (art. 15.5 ) el Ministerio Fiscal cuidará de proteger a la víctima de toda publicidad no deseada que revele datos sobre su vida privada o su dignidad, pudiendo solicitar la celebración del proceso penal a puerta cerrada, de conformidad con lo previsto por la legislación procesal.

   Por su parte, el párrafo segundo del art. 707 de la LECr. (introducido por la LO 14/99 de 9 de junio ) prescribe que cuando el testigo sea menor de edad, el Juez o Tribunal podrá, en interés de dicho testigo y mediante resolución motivada, previo informe pericial, acordar que sea interrogado evitando la confrontación visual con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico o audiovisual que haga posible la práctica de esta prueba.

   En esta línea, el art. 229 de la LOPJ (tras la reforma producida por la LO 19/2003, de 24 de diciembre ), después de proclamar en su núm. 2 que "las declaraciones, interrogatorios, testimonios, careos, exploraciones, informes, ratificación de los periciales y vistas, se llevarán a efecto ante el juez o tribunal, con presencia e intervención, en su caso, de las partes y en audiencia pública, salvo lo dispuesto en la ley", admite en su párrafo 3 que estas actuaciones se realicen "a través de videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y del sonido y la interacción visual, auditiva y verbal entre las personas o grupos de personas geográficamente distantes, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes y la salvaguarda del derecho de defensa, cuando así lo acuerde el juez o tribunal".

   Y, finalmente, el art. 325 de la LECr. (redacción de la LO 13/03, de 24 de octubre ) admite que "el Juez de oficio o a instancia de parte, por razones de utilidad, seguridad o de orden público, así como en aquéllos supuestos en que la comparecencia de quien haya de intervenir en cualquier tipo de procedimiento penal como imputado, testigo, perito en otra condición resulte particularmente gravosa o perjudicial, podrá acordar que la comparecencia se realice a través de videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 3 del art. 229 de la LOPJ ".

2. Por todo ello considero que ha de ponerse el acento en que, con la misma habilidad, cautelas y medios con los que pueda llevarse a cabo la exploración-entrevista en la fase de instrucción como prueba anticipada, puede y debe realizarse la prueba ante el Tribunal de instancia, conforme a las previsiones de los arts. 325 LECr., 707 LECr. y 229 LOPJ, evitándose, naturalmente, la victimación secundaria o revictimación del compareciente.

3. Igualmente entiendo que sólo, excepcionalmente, cuando se den las circunstancias (concurrentes, por cierto, en nuestro caso ) de acentuada minoría de edad del testigo-víctima, comprobación por el propio Tribunal (con los asesoramientos pertinentes en su caso) de la realidad y corrección técnica de la exploración y de su grabación en soporte audiovisual, fácilmente reproducible en la vista, y de que se han salvaguardado los principios de inmediación, contradicción y defensa, podrá tenerse la exploración por realizada, y surtir los efectos probatorios que correspondan, sin necesidad de su repetición en el juicio oral (En este sentido vide nuestra STS de 14-3-2006, nº 332/2006 ).

   Debe tenerse en cuenta que la propia interpretación que realiza el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, en su sentencia de 16 de junio de 2005 "Caso Pupino", sobre los arts. 2, 3 y 8 de la Decisión Marco 2001/220/JAI del Consejo, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, si recomienda la declaración de los niños " fuera de la audiencia pública y antes de la celebración de ésta ", de ningún modo excluye la realización de aquélla con la intervención de los magistrados encargados del enjuiciamiento en la fase de juicio oral.

4. Por lo demás, reitero mi coincidencia con los razonamientos y fallo de la sentencia de esta Sala nº 96-2009, de 10 de marzo.

   En Madrid, a 10 de marzo de 2009.