STS, 5 de Abril de 2006

Ponente:EDUARDO ESPIN TEMPLADO
Número de Recurso:4662/2003
Procedimiento:CONTENCIOSO
Fecha de Resolución: 5 de Abril de 2006
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

PRÁCTICAS RESTRICTIVAS DE LA COMPETENCIA: EMPRESAS FARMACÉUTICAS (concursos vacuna antigripal del Servicio Andaluz de Salud)Prueba indiciaria; valoración de la pruebaPrincipio de proporcionalidadArt. 10.2 Ley de Defensa de la Competencia (1989)

 
ÍNDICE
CONTENIDO

FERNANDO LEDESMA BARTRETOSCAR GONZALEZ GONZALEZMANUEL CAMPOS SANCHEZ-BORDONAFRANCISCO TRUJILLO MAMELYEDUARDO ESPIN TEMPLADOJOSE MANUEL BANDRES SANCHEZ-CRUZAT

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Abril de dos mil seis.

VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituída en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación número 4.662/2.003, interpuesto por SOLVAY PHARMA, S.A., representada por el Procurador D. Francisco Velasco Muñoz-Cuéllar, contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en fecha 18 de febrero de 2.003 en el recurso contencioso-administrativo número 1.876/1.998 , sobre prácticas restrictivas de la competencia consistentes en la concertación de precios de las vacunas antigripales con las que se concurría a los concursos convocados por el Servicio Andaluz de Salud.

Es parte recurrida la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada por el Sr. Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 18 de febrero de 2.003 , desestimatoria del recurso promovido por Nezel, S.A. -a quien posteriormente la sucedió procesalmente Solvay Pharma, S.A., en virtud de la fusión por absorción acreditada de aquélla por ésta última- contra la resolución del Pleno del Tribunal de Defensa de la Competencia de 30 de septiembre de 1.998 dictada en el expediente 395/97 (correspondiente al 1308/95 del Servicio de Defensa de la Competencia). En dicha resolución se declaraban acreditadas una serie de conductas prohibidas por el artículo 1.1.a) de la Ley de Defensa de la Competencia por parte de varias empresas farmacéuticas, entre las que se encuentra la actora, consistentes en la concertación de precios de las vacunas antigripales con las que se concurría a los concursos convocados por el Servicio Andaluz de Salud en los años 1.992, 1.993, 1.994 y 1.995; por ello, se imponían a las empresas una serie de multas que, en el caso de Nezel, S.A., ascendió a 37.050.000 pesetas.

SEGUNDO

Notificada dicha sentencia a las partes, la demandante presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la sala de instancia de fecha 21 de abril de 2.003, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

TERCERO

Emplazadas las partes, la representación procesal de Solvay Pharma, S.A. compareció en forma en fecha 6 de junio de 2.003, mediante escrito interponiendo recurso de casación al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , formulando los siguientes motivos:

- 1º, por infracción del artículo 24.2 de la Constitución , así como de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que cita en materia de prueba indiciaria, y

- 2º, por infracción del artículo 10.2 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia .

Terminaba suplicando que se case la sentencia recurrida y anule la resolución sancionadora del Tribunal de Defensa de la Competencia de 30 de septiembre de 1.998 por la que se le impuso la multa de 222.674,98 euros por la presunta concertación de los precios de las vacunas antigripales en los concursos convocados por el Servicio Andaluz de Salud o, subsidiariamente, para el hipotético supuesto de que cupiese reputar colusoria la actuación de Nezel en los concursos de referencia, estime el recurso, case la sentencia recurrida y anule la resolución sancionadora ordenando al Tribunal de Defensa de la Competencia que dicte nueva resolución en la que la multa impuesta a Nezel se cuantifique tomando como base la cifra de negocios de dicha empresa en el mercado del suministro de vacunas antigripales a centros públicos de salud.

El recurso de casación fue admitido por providencia de la Sala de fecha 12 de septiembre de 2.005.

CUARTO

Personado el Abogado del Estado, ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que se dicte sentencia por la que, con desestimación del recurso, se confirme la que en el mismo se impugna y se impongan las costas causadas a la parte recurrente de conformidad con lo previsto en la Ley jurisdiccional.

QUINTO

Por providencia de fecha 21 de diciembre de 2.005 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 29 de marzo de 2.006, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espín Templado, Magistrado de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Objeto y planteamiento del recurso de casación.

La entidad recurrente Solvay Pharma, S.A. (antes Nezel), impugna la Sentencia dictada el 18 de febrero de 2.003 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional , que desestimó el recurso interpuesto contra la Resolución del Pleno del Tribunal de Defensa de la Competencia de 30 de septiembre de 1.998. Dicha Resolución declaraba que la actora y otras empresas farmacéuticas habían incurrido en prácticas contrarias a la competencia y les imponía determinadas sanciones en los siguientes términos:

"Primero.- Declarar que en el presente expediente resultan acreditadas las siguientes conductas prohibidas por el artículo 1.1.a) de la Ley de Defensa de la Competencia , consistentes en la concertación de precios de las vacunas antigripales con las que se concurría a los concursos convocados por el Servicio Andaluz de Salud:

  1. En el concurso 2028/92 Laboratorios Nezel S.A., Rhône Poulenc-Rorer S.A., Instituto Berna de España S.A., Laboratorios Leti S.A., Sanofi Winthrop S.A. e Instituto Llorente S.A. concertaron el precio de 400 ptas. por dosis.

  2. En el concurso 2034/93 Laboratorios Nezel S.A., Rhône Poulenc-Rorer S.A., Laboratorios Leti S.A., Sanofi Winthrop S.A. y Evans Medical de España S.A. (antes Evans Biológicos S.A. y antes Llorente Evans S.A.) concertaron el precio de licitación de 389 ptas. por dosis.

  3. En el concurso 2028/92 Laboratorios Nezel S.A., Rhône Poulenc-Rorer S.A., Instituto Berna de España S.A., Laboratorios Leti S.A., Sanofi Winthrop S.A. y Evans Medical de España S.A. concertaron la presentación al concurso al precio de 389 ptas. por dosis.

  4. [...]

Segundo

Imponer las siguientes multas:

  1. A Laboratorios Nezel S.A. una multa de 37.050.000 ptas.

[...]

Tercero

Intimar a los condenados a que cesen en las conductas que se han declarado prohibidas y a que se abstengan de realizarlas en lo sucesivo.

Cuarto

Ordenar a los condenados la publicación de la parte dispositiva de esta Resolución en el Boletín Oficial del Estado y en dos periódicos de máxima circulación, uno de ellos de ámbito nacional y el otro de Sevilla."

La Sentencia recurrida funda su fallo desestimatorio con las siguientes razones jurídicas:

"PRIMERO: La cuestión que se plantea en el presente proceso es sustancialmente idéntica a la resuelta por nuestra sentencia de 17 de enero de los corrientes en el recurso 1764/98, resolutorio de una reclamación formulada contra el mismo acto objeto de impugnación en el presente proceso, a instancia de "Aventis Pharma SA", por lo que debemos remitimos a la fundamentación de dicha resolución y en consecuencia desestimar el presente recurso. Aunque no se plantea de forma expresa en este proceso, consideramos conveniente destacar que la LDC es plenamente aplicable al presente caso, pues no concurren los presupuestos exigidos por el art. 2 de la misma para su inaplicación por causa de intervención administrativa en el Sector ya que ésta se refiere a la fijación de precios máximos en supuestos de venta al público ( art. 1 RD 271/1990 ), por lo que existe libertad para la fijación de precios inferiores, especialmente cuando el destinatario es una Administración Pública. Por otra parte, debemos subrayar que el proceso de razonamiento establecido en la resolución impugnada para concluir sobre la culpabilidad de la recurrente es plenamente acorde con la jurisprudencia constitucional que permite imponer sanciones sobre la base de indicios siempre que éstos estén suficientemente acreditados y de ellos se deduzca con una razonamiento preciso y lógico que el sancionado fue efectivamente el autor de los hechos que se le imputan (ATC 21/2000 que reitera consolidada doctrina anterior). En el presente caso es un hecho admitido que al concurso convocado en los años 1992 a 1995 concurrió la recurrente con otros tantos laboratorios, presentaron sus ofertas en sobres cerrados y que la coincidencia de precios ofertados que giraron en tomo a los máximos señalados por la Administración fue absoluta. Por otra parte en el FJ 7 de la Sentencia a la que nos remitimos se razona por la Sala sobre la importancia del precio en la adjudicación del concurso y en la inexistencia de otra explicación racional distinta a la concertación para la fijación de los precios por la recurrente y demás implicadas. Finalmente, sólo cabe señalar que la resolución impugnada individual izó la sanción respecto de la recurrente, en el FJ 7 del acto impugnado. Aunque esta Sección estima que la gravedad de la conducta no puede tomarse como un factor de agravación de la misma por cuanto se trata de un elemento del tipo, sí compartimos plenamente la exposición del TDC en el sentido de que la dimensión territorial afectada, la duración y persistencia de la conducta (4 años), y la toma referencial de un porcentaje del 0,50 % (el máximo sería el 10 %), resultan criterios compatibles con la aplicación del principio de proporcionalidad. Por otra parte compartimos las alegaciones del Abogado del Estado en cuanto a la toma en consideración para la aplicación de dicho porcentaje del conjunto de la actividad de negocio de la recurrente." (fundamento primero)

El recurso de casación se articula en dos motivos, ambos acogidos al apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción . En el primero de ellos se aduce la infracción del artículo 24.2 de la Constitución y de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que se cita en materia de prueba indiciaria. El segundo motivo se basa en la infracción del principio de proporcionalidad en la imposición de la sanción y del artículo 10.2 de la Ley de Defensa de la Competencia (Ley 16/1989, de 17 de julio ).

SEGUNDO

Sobre el motivo primero, relativo a la prueba indiciaria.

Alega la parte actora que la Sentencia de instancia ha considerado acreditada la conducta contraria a partir del único dato de que todos los licitadores hubiesen ofertado el mismo precio unitario para la vacuna objeto de los concursos, sin atender a la circunstancia de que dicha coincidencia podía explicarse por razones alternativas a la de la concertación anticompetitiva. De acuerdo con la jurisprudencia comunitaria ya consolidada, afirma la sociedad recurrente, no puede considerase probada la existencia de comportamientos colusorios cuando existe una explicación racional y razonable distinta. Tal sería el caso presente en el que la conducta coincidente de varios laboratorios farmacéuticos respondió a una adaptación inteligente y posibilista a las condiciones de precios del mercado de referencia y a la conducta existente y anticipada de los operadores económicos.

No puede estimarse el motivo. La entidad actora no objeta en realidad la admisibilidad de la prueba de indicios, sino su aplicabilidad al supuesto de autos y, en particular, a una situación en la que, según su criterio, existe una explicación racional y razonable de los indicios distinta a la de la infracción que se le imputa. Pues bien, resulta evidente que no puede prosperar una argumentación que se circunscribe a una puesta en cuestión de la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia, valoración que es irrevisable en el recurso extraordinario de casación, exclusivamente encaminado a la verificación del derecho aplicado en la instancia (entre otras muchas, sentencias de esta Sala de 25 de septiembre de 2.003 -R.C. 3.465/1.998-, de 24 de octubre de 2.003 -RC 3.925/1.998- y de 30 de diciembre de 2.003 -RC 3.083/1.999 -). En efecto, la valoración sobre qué explicación de los hechos acreditados (la coincidencia de precios ofertados por los laboratorios licitadores) es más plausible, si la concertación colusoria o la respuesta paralela e independiente de los agentes económicos a unas determinadas condiciones del mercado relevante es una apreciación fáctica que no puede ser revisada en casación, fuera de supuestos de arbitrariedad o error manifiesto que en modo alguno concurren en el presente caso.

Junto a lo ya dicho, que bastaría para rechazar el motivo, resulta pertinente reiterar las razones expuestas en la Sentencia de esta Sala y Sección en otro recurso entablado por otro laboratorio en relación con la misma Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia, en el que se argumentaba de manera análoga a como lo hace la entidad recurrente en el presente recurso:

"TERCERO.- El segundo motivo se basa en la indebida aplicación de la prueba de indicios al caso de autos. Se puede resumir la argumentación de la actora de la siguiente manera: la identidad de los precios no es suficiente como indicio de contactos para basar en el la existencia de concertación o cooperación; existen otras explicaciones racionales y lógicas de la coincidencia de los precios; y, por último, la mera existencia de tales explicaciones alternativas es suficiente para descartar la imputación en ausencia de prueba.

Tampoco puede prosperar este motivo. De acuerdo con la Sentencia impugnada y de manera muy sintética, la coincidencia de precios constituye, en las circunstancias en las que se inscribe, indicio suficiente para explicar la concertación o la práctica conscientemente paralela -no la existencia de contactos- y, consiguientemente, la conducta prohibida y sancionable. De esta manera, lo que la Sala infiere del dato cierto de la coincidencia de precios no es tanto la existencia de contactos, sino directamente la conducta prohibida, esto es, la concertación o práctica paralela relativa a los precios. Y aunque la eventual prueba de la existencia de contactos sería sin duda un elemento probatorio extremadamente relevante, no resulta imprescindible para obtener la conclusión a la que llegó la Sala sobre la comisión de la conducta colusoria que considera acreditada.

Por otra parte, conviene resaltar que nos encontramos frente a una apreciación razonable y no arbitraria en la que la Sala de instancia ha apreciado que un hecho indubitado y no negado por las empresas farmacéuticas -la coincidencia de precios-, en las circunstancias en las que se ha producido, es un indicio suficiente para considerar acreditada la existencia de la conducta prohibida.

De hecho, esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse como Sala de instancia en un recurso contencioso administrativo ordinario sobre un supuesto absolutamente coincidente y ha entendido, al igual que en este caso lo ha hecho la Sala a quo, que la coincidencia de precios era indicio suficiente de la concertación o de la práctica paralela:

"De la doctrina del Tribunal Constitucional, contenida en reiteradas sentencias (174/1985, 175/1985, 229/1988 ), puede sentarse que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria; pero para que esta prueba pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacer las siguientes exigencias constitucionales: los indicios han de estar plenamente probados -no puede tratarse de meras sospechas- y se debe explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de los indicios probados, ha llegado a la conclusión de que el imputado realizó la conducta infractora; pues, de otro modo, ni la subsunción estaría fundada en Derecho ni habría manera de determinar si el proceso deductivo es arbitrario, irracional o absurdo, es decir, si se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia al estimar que la actividad probatoria puede entenderse de cargo.

En nuestro caso, hemos de señalar que existe el dato de que las ofertas presentadas en sobre cerrado por todos los laboratorios concursantes eran idénticas, hasta el extremo de que en alguno de los concursos aparecen cifras decimales iguales. La conjunción de elementos tales como pluralidad de oferentes y presentación en sobre cerrado que imposibilitaría el conocimiento mutuo, hace impensable, que se pueda llegar a una identidad de precios sin un concierto previo entre los concursantes; pues aún en el supuesto, invocado por el recurrente, de que en el mercado de productos zoosanitarios los precios son resultado de unos costes económicos que en gran medida están determinados por exigencias muy concretas y detalladas, con márgenes comerciales muy cortos, de que en este sector son frecuentes los contactos entre los funcionarios de la Administración sanitaria y los laboratorios, que permite conocer cuáles van a ser los precios que se van a abonar, y de que éstos resultan de los datos suministrados por aquélla, ello podría producir precios homogéneos con cortas diferencias, pero nunca una igualdad absoluta en la de todos los oferentes.

Alega el recurrente que la coincidencia obedece al previo conocimiento que los oferentes tenían de los precios máximos por dosis y el número de éstas, lo que determinó, mediante una sencilla división, obtener el importe. Tal argumento no puede acogerse porque, como señala el acto del Tribunal de Defensa de la Competencia "el precio máximo por dosis a pagar sólo aparece en uno de los concursos... En todos los demás, figuran únicamente las sumas presupuestadas para la adquisición de la vacunas para las que se convoca el concurso". En cualquier caso, aun admitiendo el conocimiento de ambos elementos de la operación, las ofertas no tenían por qué ser idénticas, ya que al ser precios máximos cabía rebajar su importe, siendo ilógico que -sin previo acuerdo- todos los concursantes o bien no hiciesen bajas o que éstas fuesen absolutamente iguales. La misma actora reconoce la existencia de "unos márgenes mínimos que resultaban muy inferiores a los del mercado libre", con lo que se está admitiendo la posible oscilación del precio dentro de ese margen, oscilación que resulta incompatible con la total y absoluta identidad de los ofrecidos.

Existe, en definitiva, un enlace preciso y directo entre el hecho base acreditado -identidad de precios- y la consecuencia -convenio entre los laboratorios- que permite concluir, de conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional antes expuesta, que no se ha producido la alegada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, porque el proceso deductivo, según las reglas del criterio humano, realizado en el acto del Tribunal de Defensa de la Competencia, no es arbitrario, caprichoso ni absurdo." ( Sentencia de 28 de enero de 1.999 -recurso contencioso administrativo 263/1.995 -, fundamento de derecho tercero)" (fundamento de derecho tercero de la Sentencia de 31 de marzo de 2.005 -RC 4.574/2.002 -)

TERCERO

Sobre el motivo segundo, relativo a la infracción del principio de proporcionalidad.

Sostiene la empresa actora que en la imposición de la sanción se ha infringido el referido principio de proporcionalidad y el artículo 10.2 de la Ley de Defensa de la Competencia , debido a que a la hora de imponer las multas se ha tomado como referencia la cifra total de ventas de los laboratorios sancionados, en vez de hacerlo exclusivamente con la cifra de ventas en el mercado relevante. Señala que el precepto alegado establece expresamente que para graduar la cuantía de las sanciones pecuniarias debe atenderse a la importancia de la infracción, para lo cual ha de tenerse en cuenta "la dimensión del mercado afectado" (artículo 10.2.b). Dicha infracción, cometida por el Tribunal de Defensa de la Competencia al calcular la cuantía de la multa, habría sido asumida por la Sentencia recurrida.

Tampoco este motivo puede prosperar. Por un lado, porque no es acertado afirmar que el Tribunal de Defensa de la Competencia y, en consecuencia, la Sentencia recurrida, utilicen como criterio base para cuantificar la multa la cifra total de ventas de los laboratorios sancionados, aunque sí lo hacen para valorar la proporcionalidad de su montante final. Por otro, porque tampoco puede excluirse que la dimensión económica global de la empresa infractora, de la que la cifra total de ventas es un índice relevante, pueda emplearse en determinadas circunstancias como criterio para modular la cuantía de la multa.

Así, tal como señala el Abogado del Estado, la cuantía de la multa impuesta no se ha basado en el citado criterio de la cifra total de ventas de la empresa sancionada, sino que éste ha sido empleado como un indicador de la capacidad económica de la empresa para adecuar a la misma la cuantía final de la multa. En efecto, tanto el Tribunal de Defensa de la Competencia como la Sentencia recurrida al convalidar la resolución impugnada han utilizado como criterios indicadores de la gravedad de la infracción la dimensión del mercado afectado, la entidad y duración de la conducta y la inexistencia de factores atenuantes, factores todos ellos previstos expresa o implícitamente en el apartado 10.2 de la Ley que se alega.

Sin embargo y en contra de lo que alega la parte recurrente, cuando la resolución sancionadora se refiere a la cifra de negocios de los laboratorios sancionados para justificar las cuantías de las multas impuestas (página 22 de la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia), no se hace tanto como un criterio base para calcular la multa, sino para tomar en consideración el doble límite que el apartado 1 del citado artículo 10 establece (ciento cincuenta millones de pesetas, que puede incrementarse hasta el diez por ciento del volumen de ventas correspondiente al ejercicio económico inmediato a la resolución del Tribunal) y para modular una cuantía final de la multa que resulte proporcionada a la gravedad de la conducta y a la dimensión de las empresas sancionadas. Así, esta cifra se emplea para calibrar que las multas no superen una cuantía que pudiese resultar desproporcionada para la entidad económica de las empresas afectadas y pudiera afectar a su capacidad de supervivencia, la cual va ciertamente ligada al volumen global de ventas de la empresa a la que se impone la sanción, y no solamente a las correspondientes al mercado afectado por la conducta sancionada. Así se afirma con toda corrección por parte de la Sentencia de instancia en el inciso final del fundamento transcrito supra.

De esta manera, es evidente que no se ha producido la infracción aducida del principio de proporcionalidad y del artículo 10.2 de la Ley de Defensa de la Competencia , sino que la sanción impuesta ha sido calculada ponderando de manera razonable los criterios y límites legales, según expuso la Resolución sancionadora y asumió de manera motivada la Sentencia impugnada en casación.

CUARTO

Conclusión y costas.

De acuerdo con lo expuesto en los anteriores fundamentos de derecho, procede desestimar el recurso de casación. En cuanto a las costas, se imponen a la parte que lo ha sostenido en aplicación de lo prevenido en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción .

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

Que NO HA LUGAR y por lo tanto DESESTIMAMOS el recurso de casación interpuesto por Solvay Pharma, S.A. -sucesor procesal de Nezel, S.A.- contra la sentencia de 18 de febrero de 2.003 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso-administrativo 1.876/1.998 . Se imponen las costas de la casación a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. EDUARDO ESPIN TEMPLADO, estando constituída la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.