STS, 19 de Julio de 2007

Por escrito de 20 de julio de 1996, la Asociación de Almacenistas de Plátanos de Mercamadrid (APLAMADRID) interpuso recurso contencioso administrativo contra el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Madrid de 26 de abril de 1996, y tras los tramites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo, terminó por sentencia de 22 de abril de 2004, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén en representación de la Asociación de Almacenistas de Plátanos de Mercamadrid (APLAMADRID) contra el Decreto de fecha 26 de Abril de 1996 del Pleno del Ayuntamiento de Madrid que acordó modificar los anteriores Acuerdos Plenarios de 26 de abril de 1985 y 27 de febrero de 1987, con los pactos y convenios que le antecedía, dejando sin efecto la cláusula 5ª del Acuerdo primero en relación con la 4ª y la Norma Segunda de las Normas de funcionamiento de la Sección de Plátanos de la Unidad Alimentaria de Madrid, declarando abierto y libre el mercado mayorista de plátanos de la Unidad Alimentaria de Madrid. Sin expresa imposición de las costas a ninguna de las partes."

Una vez notificada la citada sentencia la parte recurrente por escrito de 31 de mayo de 2004, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 1 de septiembre de 2004, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

La parte recurrente, en su escrito de formalización del recurso de casación, interesa se case la sentencia recurrida y se estime la demanda, en base a los siguientes motivos de casación: "PRIMERO.- Al amparo de lo previsto en el apartado d) del num. 1 del art. 88 de la Ley Jurisdicción Contencioso-Administrativa

, por infringir la Sentencia recurrida el articulo 62.1.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, al incurrir la resolución impugnada en un vicio de nulidad radical al no haberse seguido el procedimiento legalmente establecido para la modificación de la concesión administrativa. SEGUNDO.- Al amparo de lo previsto en el apartado d) del num. 1 del art. 88 de la Ley Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por infringir la Sentencia recurrida la doctrina jurisprudencial aplicable sobre la nulidad de actos administrativos recogido en el art. 62.1.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, pues el Tribunal Superior de Justicia de Madrid nada dice sobre la posible nulidad y en aplicación de la jurisprudencia que se transcribe, el Acuerdo impugnado es nulo por haber modificado unilateralmente la concesión prescindiendo del procedimiento legalmente establecido, por haberse debido producir la modificación por el cauce de la declaración de lesividad y ulterior impugnación judicial y por aplicación del principio de confianza legítima. TERCERO.- Al amparo de lo previsto en el apartado

d) del num. 1 del art. 88 de la Ley Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por infringir la Sentencia recurrida el art. 52.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre y la doctrina jurisprudencial, al constituir la resolución impugnada una vulneración del principio de inderogabilidad Singular de los Reglamentos."

La parte recurrida MERCAMADRID en su escrito de oposición al recurso de casación, interesa su desestimación, en base a las razones que exponen y haciendo referencia a las numerosas sentencias habidas con anterioridad en relación con el mismo supuesto.

Por providencia de 5 de Junio de 2007, se señaló para votación y fallo el día diecisiete de julio del año dos mil siete, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, Magistrado de la Sala

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, desestimó el recurso contencioso administrativo refiriendo en sus Fundamentos de Derecho, entre otros, lo siguiente:

"CUARTO.- Como ya señalábamos en la Sentencia dictada por esta sección el 11 de marzo de 1999 en el recurso 878/1994 la pretensión de la recurrente es radicalmente opuesta al principio de libre empresa regulado en el art. 38 de la Constitución Española y la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia . La actora pretende impedir que otras personas puedan ejercer sus actividades mercantiles, e intenta incluso ampliar el privilegio derivado de su exclusiva de la comercialización del plátano en la nave 7 y reserva a los integrantes de APLAMADRID, privilegio que, como ha señalado el Tribunal de Defensa de la Competencia en su informe de 27 de diciembre de 1994, es cercano el monopolio para los doce empresarios que integran APLAMADRID, que además restringe gravemente la competencia al impedir la entrada de nuevos operadores e incluso no permitir la expansión de las actividades comerciales de los propios miembros de APLAMADRID; aparte de que el acuerdo municipal de 26 de abril de 1985 por el cual se autorizó la creación de una sección del plátano (la Nave 7) y en cuya cláusula 5ª se estableció que "los plátanos en el Mercado Central de Frutas y Verduras, ubicado en la Unidad Alimentaria de Madrid, sólo se comercializarán en la nave objeto de dichas condiciones", pudiendo operar sólo como titulares de módulos en la sección de plátanos los miembros de APLAMADIR, es contrario al art. 53 del Reglamento de Funcionamiento del Mercado Central de 31 de mayo de 1985, en cuanto dispone que "en el Mercado Central de Frutas y Hortalizas podrán comercializarse toda clase de productos hortofrutícolas frescos, así como productos deshidratados, congelados y precocinados, siempre que su composición esté fundamentalmente integrada por frutas y hortalizas de cualquier clase". No existe ningún interés público -continúa el Informe del Tribunal de Defensa de la Competencia- que justifique la restricción de la competencia y la legalidad de alguna de las cláusulas del expresado acuerdo es dudosa, porque parecen contrarias a las normas que regulan el propio funcionamiento del Mercado y vienen a dotar de validez generalizada al contenido de un acuerdo suscrito entre dos entidades privadas -MERCAMADRID y APLAMADRID-, dado lo cual se recomienda su supresión. Por otra parte, las demás pretensiones de la recurrente, tanto la relativa a que la Sala se "pronuncie categóricamente declarando y concretando en que términos y condiciones la nueva nave construida por PLATAMERCA en Mercamadrid, S.A., puede ser utilizada en beneficio o complemento de la sociedades y personas que integran APLAMADRID" (sic.), como la que pretende la demolición de la nueva nave, carecen del menor fundamento jurídico. QUINTO.- Por último tenemos que hacer referencia a la sentencia dictada por esta sección el día 6 de marzo de 2003 dictada en el recurso contencioso-administrativo 3824/1997, en el que se reclamaba una indemnización en concepto de daños y perjuicios derivados de los perjuicios ocasionados por mismo cuerdo hoy impugnado fecha 26 de abril de 1996, ejercitando una acción de responsabilidad patrimonial y en la que señalábamos que el acuerdo hoy impugnado no fue sino la materialización de aplicar a la Unidad Alimentaria de Madrid, la Ley 16/89 de 17 de julio de Defensa de la Competencia así como las Directivas europeas que la inspiraron y que son de obligación cumplimiento para el Estado español de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 96 de la Constitución. Por tanto el recurso contencioso-administrativo, dado que el acto impugnado se fundamenta en la aplicación de dicha norma con rango legal que no solo facultaba, sino que obligaba al Ayuntamiento de Madrid a dictar el acto hoy impugnado con independencia de las consecuencias económicas del mismo, por lo que el acto administrativo se ajusta a Derecho, sin que se trate de un supuesto de modificación de un contrato que además no liga al Ayuntamiento de Madrid con la entidad "Asociación de Almacenistas de Plátanos de Mercamadrid. (APLAMADRID)", ni con sus asociados, sino a estos últimos con la entidad "Mercados centrales de Abastecimiento de Madrid S.A." (Mercamadrid S.A.)" dado que las relaciones entre estos se mantienen sino que lo que se adopta es una decisión que acaba con el régimen de exclusividad y en relación a dichas consecuencias económicas que en el suplico de la demanda, por lo que ningún pacto se ha modificado, no siendo preciso seguir el procedimiento de modificación de los contratos, ni se trata de un supuesto de derogación singular de un Reglamento, todo lo contrario pues no se trata de dejar inaplicada una resolución en relación a un grupo de personas, sino que el acuerdo impugnado se aplica a la totalidad de sus destinatarios. El recurrente afirma que el Ayuntamiento de Madrid pretende que una resolución particular modifique una general, no siendo esto cierto dado que la disposición que se dicta tiene el mismo rango y naturaleza que aquellas a las que modifica. El argumento del recurrente hace mas bien referencia al principio de jerarquía normativa o de efecto las normas (aplicación del derecho especial sobre el general) que al principio de inderogabilidad singular de los reglamentos que supone una alteración de los destinatarios de las normas creando un privilegio a favor de determinadas personas. Debe además señalarse que la exclusividad para la maduración y venta de Plátanos, a favor de los componentes de "Asociación de Almacenistas de Plátanos de Mercamadrid S.A. (APLAMADRID)", no se contempla en contrato alguno sino en el Reglamento de Prestación del Servicio y en el de funcionamiento del Mercado Central de Frutas y Verduras, y así en la escritura pública de 20 de noviembre de 1986, que es el pacto vigente que unía a la entidad "Asociación de Almacenistas de Plátanos de Mercamadrid S.A. (APLAMADRID) y sus componentes con la entidad "Mercados centrales de Abastecimiento de Madrid S.A. (Mercamadrid S.A.)", sólo se dice que en la Nave 7ª solo pueden establecerse miembros de la anterior asociación, pero en relación a la exclusividad la misma se incorpora nada se dice del resto de las naves. Y las referencias a la regulación municipal del mercado, entra dentro de la potestad reglamentaria del Ayuntamiento de Madrid, que por tratarse de una potestad pública, ni puede ser cedida, ni objeto de pacto, ni mucho menos dispuesta por la entidad "Mercados centrales de Abastecimiento de Madrid S.A. (Mercamadrid S.A.)", la cual aun siendo de propiedad mayoritaria del Ayuntamiento de Madrid, ni es ni puede representar a la corporación pública. El acuerdo pues no supone ejercicio de ius variandi de un contrato sino ejercicio de una potestad pública que en realidad es debida dado que se trata de la ejecución de un dictamen del Tribunal de Defensa de la Competencia. SEXTO.- Por último y en lo relativo a la supuesta extinción del contrato, debe señalarse que esta no se ha producido, como lo demuestra el hecho de que los asociados de la "Asociación de Almacenistas de Plátanos de Mercamadrid S.A. (APLAMADRID)" siguen manteniendo la condición de mayoristas de Mercamadrid manteniendo sus puestos en la nave 7ª del Mercado de Frutas y Verduras y el uso de esta nave no se modifica directamente por el acuerdo impugnado, sino que lo que se regula es la posibilidad de comercialización del plátano en el resto de las naves del Mercado Central de Frutas y Verduras. SÉPTIMO.- Y en cuanto a las consecuencias económicas de dicha decisión que se concretan en el suplico de la demanda en el reconocimiento del derecho de la recurrente a obtener la indemnización por los daños que le ha causado al alterar unilateral e injustificadamente la ecuación financiera en que se sustentaba el contrato celebrado, y que se fijarán en ejecución de sentencia, y en su defecto que se reconociera que la modificación contractual operada por el acuerdo municipal impugnado suponía, en la práctica, la ilegal extinción del contrato que da lugar a la correspondiente indemnización por incumplimiento contractual. Como quiera que estas pretensiones solo pueden ejercitarse en el supuesto de anulación del acto administrativo, no pueden ser objeto de enjuiciamiento además que dicha cuestión se ha dilucidado en la sentencia de 6 de marzo de 1996 dictada en el recurso 3824/1997 y en el que como hemos dicho se reclamaba una indemnización en concepto de daños y perjuicios derivados de los perjuicios ocasionados por mismo acuerdo hoy impugnado fecha 26 de abril de 1996, que denegó dicha pretensión y en la que señalábamos que no era posible garantizar a los agentes económicos la perpetuación de la situación existente, que es precisamente lo que pretenden los recurrentes en el supuesto que analizamos, ya que ello implicaría el sometimiento del Estado legislador a una situación de inmovilismo no incompatible con las potestades de modificar las instituciones económicas no sólo para adecuarlas a la normativa europea, sino a las cambiantes circunstancias impuestas en general por el devenir histórico; que no puede ser coartado por la existencia de un derecho adquirido al mantenimiento de una ventaja, o situación de auténtico privilegio, como es el caso de las situaciones de mercado monopolista que los recurrentes invocan, y que en todo caso, podía crear una expectativa de ganancia económica, distinta desde luego de un daño real y efectivo. Y añadíamos que no dudábamos que los recurrentes hayan podido ver disminuidos los beneficios económicos que previeron al suscribir el contrato de concesión en régimen de exclusividad del almacenaje y venta de plátano, a consecuencia de la liberalización del mercado; pero dichas expectativas, no constituyen en absoluto un perjuicio singularizado ni efectivo que pueda generar responsabilidad patrimonial, porque no se trata de medidas de sacrificio singular adoptadas por la Administración respecto de determinados particulares, sino de genéricas disposiciones de rango legal que se proyectan sobre el conjunto de los ciudadanos, que tienen el deber jurídico de soportarlas por estar fundamentadas en los intereses generales que han de aplicarse a una economía de mercado, en la cual, los recurrentes pueden seguir ejercitando su actividad en concurrencia con las nuevas empresas que accedan al sector. Y a este argumento hoy añadimos que no puede en ningún caso beneficiarse la recurrente ni sus asociados de una posición ilícita que mantenían al menos desde la incorporación de nuestro país a la Unión Europea y de Ley 16/89 de 17 de julio de Defensa de la Competencia . Esta posición aleaste se deriva del régimen de oligopolio en la que se mantenían en lo relativo a la comercialización del plátano, y debe señalarse que de un actuar contrario a derecho ningún beneficio debe derivarse. Más aún ha de señalarse que los Almacenistas de Plátanos de Mercamadrid S.A. han gozado de unos beneficios, que también son económicos, en perjuicio de los consumidores durante al menos una década pro la situación de dominio del mercado al no estar este abierto a la libre competencia. Por último no debe olvidarse como señalábamos en la sentencia de 6 de marzo de 1996 dictada en el recurso 3824/1997 que los conceptos por los que se reclaman no pueden ser tenidos en cuenta, toda vez que la construcción de la nave nº 7 para la maduración y almacenaje, de plátanos en MERCAMADRID, es una inversión patrimonial que en modo alguno va a ver frustradas sus ganancias por la liberalización del mercado del plátano, en el cual, pueden los recurrentes seguir operando en régimen de libre competencia; al igual que los restantes empresas que operen en dicho sector. Por tanto, las presuntas expectativas frustradas no son tales, sin perjuicio de que como ya hemos reiterado, no sean indemnizables. OCTAVO.- Y según lo dispuesto en el apartado primero del artículo 131 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, considerando la Sala que no es de apreciar temeridad ni mala fe en la actuación procesal de las partes litigantes, es por lo que no procede formular expresa condena en costas. NOVENO .- Esta doctrina se ha reiterado en sentencias de 13 de julio de 1999 dictada en el recurso 1124/1997, de 15 de junio de 2000 dictada en el Recurso 1125/1997, de 21 de junio de 2001 dictada en el recurso 11232/1997 entre otras".

En el motivo primero de casación, la parte recurrente, al amparo del articulo 88.1.d), de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción del articulo 62,1.e, de la Ley 30/92 de 26 de noviembre

, al incurrir la resolución impugnada en un vicio de nulidad radical al no haberse seguido el procedimiento legalmente establecido para la modificación de la concesión administrativa.

Alegando en síntesis; a), que frente a lo sostenido por la sentencia recurrida y por la Administración no existía monopolio porque concurrían 11 agentes económicos diferentes que actuaban en régimen de competencia, en función de las reglas del mercado, es decir nada que ver con el monopolio o exclusividad a la que permanentemente hace referencia el Ayuntamiento desde el informe del Tribunal de Defensa de la Competencia y que esa confusión del Tribunal de Defensa de la Competencia ha impregnado la decisión de la sentencia recurrida; b), que a diferencia de lo sucedido en los servicios funerarios, lo establecido por el articulo 22 del Real Decreto Ley 7/96 de 7 de junio, los abastos y mercados continúan siendo de la competencia atribuida a los municipios que deberán prestarse bien directamente bien a través de concesión del servicio publico, como es el supuesto de autos, en el que los recurrentes eran concesionarios; c), que no es admisible en derecho afirmar, como hace la sentencia recurrida que de la Ley 16/89 de 17 de julio de Defensa de la Competencia se desprende directa e inequívocamente que es contraria a derecho la permanencia y mantenimiento de las concesiones de servicio publico otorgadas con anterioridad, además de que el servicio de maduración, almacenamiento y comercialización del plátano en el Mercado Central municipalizado de Madrid, no se produjo nunca en régimen de monopolio; d), que no hay mandato legal que exija la desaparición del servicio publico de los Mercados Centrales, ni tampoco es admisible que la Ley de Defensa de la Competencia obligue a los municipios a alterar o eliminar la concesiones de servicio publico por la prestación de determinadas actividades; e), que la modificación efectuada del contrato de gestión de servicio publico al margen del procedimiento establecido acarrea la nulidad del Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Madrid de 26 de abril de 1996; f), que además de lo anterior el acuerdo impugnado ha llevado también aparejada la inobservancia del principio básico pacta sunt servanda, así como el principio básico, equilibrio económico de la concesión otorgada, establecido por el articulo 127 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, y que tal actuación no puede ser adoptada unilateral e injustificadamente, porque rompe el principio de seguridad jurídica o de protección de la confianza legitima y viola los derechos adquiridos.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues la sentencia recurrida, como se advierte de sus términos y de las sentencias anteriores en que se apoya, que devinieron en firmes, parte de la consideración de que el origen de la litis era un contrato entre personas jurídicas en el ámbito del derecho privado y en ningún momento por ello acepta que se trate de una concesión, y siendo ello así es claro, que la denuncia, como aquí se hace, sobre que no se han seguido los trámites exigidos para anular o alterar la concesión resulta intranscendente a los efectos de este recurso de casación, pues para poder entrar en el análisis sobre si se ha o no seguido el procedimiento adecuado para anular la concesión, era obligado primero, partir de la existencia de una concesión y si la sentencia, como se ha señalado, estima que no exista tal concesión, lo primero que se había de denunciar era la vulneración de la sentencia en el particular que determina la naturaleza del contrato y al no haberse denunciado ello, obviamente en casación, no se puede analizar si se ha o no seguido el procedimiento para la modificación de una concesión administrativa.

En el segundo motivo de casación, la parte recurrente al amparo del articulo 88,1,d) de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción de la doctrina jurisprudencial aplicable, sobre la nulidad de los actos administrativos recogida en el articulo 62.1 e) de la Ley 30/92 de 26 de noviembre .

Alegando en síntesis; a), que la sentencia recurrida nada dice sobre la posible nulidad de pleno derecho del acto administrativo impugnado haciendo solo referencia a tres sentencias de 13 de julio de 1999, 15 de junio de 2000 y 21 de junio de 2001 del mismo órgano jurisdiccional; b), que la aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo, sentencia, entre otras la de 25 de abril de 2002, lleva a la nulidad del acuerdo el Ayuntamiento, al modificar unilateralmente la concesión o contrato vigente prescindiendo del procedimiento establecido; c), que no comparte ninguno de los dos elementos jurídicos que sustentan la construcción de la sentencia, ya que el acuerdo del Ayuntamiento de Madrid no obedece a un mandato legal y si a una decisión político administrativa y que los conceptos servicio publico y libertad de empresa son compatibles y por ello si la concesión hubiera devenido ilegal, la solución no era la revocación y si la declaración de lesividad; que invoca el principio de la confianza legitima y el en todo caso el derecho de sus representados a ser resarcidos mediante la correspondiente indemnización.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Por razones similares a las mas atrás expuestas, pues si la sentencia parte de la no existencia de concesión, no cabe la aplicación de la doctrina jurisprudencial relativa al procedimiento adecuado para la modificación de la concesión, ni tampoco el análisis de la nulidad de los actos por no haberse seguido el procedimiento adecuado, pues si la sentencia recurrida, parte de la no existencia de la concesión, no tenía ni siquiera que entrar en el análisis que el recurrente pretende sobre la nulidad de los actos por no haber seguido el procedimiento adecuado para la modificación el concesión.

Debiendo en fin recordar, que en casación se ha de partir de las valoraciones de la sentencia recurrida, y si ésta expresamente declara que se trata de un contrato entre personas privadas y que no existe por ello concesión, esta Sala, en casación ha de partir de esas valoraciones, máxime cuando no se ha formulado el oportuno motivo de casación en el que se argumente y acredite que exista concesión administrativa y que la Sala de Instancia indebidamente o no adecuadamente calificó el contrato como privado y no admite la existencia de la concesión administrativa,

En el motivo tercero de casación, la parte recurrente, al amparo del articulo 88,1,d) de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción del articulo 52,2 de la Ley 30/92 de 26 de noviembre, al constituir la resolución impugnada una vulneración del principio de inderogabilidad de los Reglamentos.

Alegando en síntesis; a), que el ordenamiento aplicable a la relación contractual del Ayuntamiento y sus representados es el sistema de fuentes de las concesiones; b), que el Ayuntamiento al modificar la norma segunda de las Normas de Funcionamiento de la Sección de Plátanos ha modificado un Reglamento sin haberles dado vista ni audiencia; c), que de conformidad con la sentencia el Tribunal Supremo de 9 de enero de 1999, que valora el principio de inderogabilidad singular de las disposiciones generales, la sentencia recurrida debe ser casada, por haberse infringido tal principio.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues nuevamente invoca el recurrente en apoyo de su tesis, la aplicación de las normas relativas a las concesiones, y ya se ha visto que la sentencia recurrida no acepta la existencia de concesión administrativa, y si, de un contrato entre personas jurídicas en el ámbito del derecho privado. Y además de lo anterior conviene recordar, cual la parte recurrida ha puesto de manifiesto que el Ayuntamiento dicta su acuerdo en apoyo de la Ley 16/89 de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, y de acuerdo también con el informe del Tribunal de Defensa de la Competencia, y antes de tomar ese acuerdo y también el tramite ante el Tribunal de Defensa de la Competencia habían intervenido los recurrentes.

Los anteriores son, además, los criterios sostenidos por esta Sala del Tribunal Supremo en ocasiones anteriores en relación con las mismas cuestiones alegadas en recursos similares. Así, en la sentencia de 3 de octubre de 2006, dictada en el Recurso de Casación 4144/2004, y las que en ella se citan. QUINTO.- Las valoraciones anteriores obligan conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente.