STS 340/2002, 26 de Febrero de 2002
| Ponente | José Aparicio Calvo-Rubio |
| ECLI | ES:TS:2002:1339 |
| Número de Recurso | 213/2001 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 340/2002 |
| Fecha de Resolución | 26 de Febrero de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIND. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. JOSE APARICIO CALVO-RUBIO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Febrero de dos mil dos.
En el recurso de casación por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del procesado Benito , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Segunda, de fecha veintinueve de enero de dos mil uno, que le condenó, por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por el Procurador Sr. D. José C. Calvo Villamañán y Ruiz
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- El Juzgado de Instrucción número 22 de los de Madrid, instruyó Sumario con el número 11 de 2000, contra el procesado Benito y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Segunda) que, con fecha veintinueve de enero de dos mil uno, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
Se declara probado: Hacia las 16,30 horas del día 7 de agosto de 2000 Benito , nacido en Bolivia el día 13-10-1997 y sin antecedentes penales, llegó al Aeropuerto de Madrid Barajas en el vuelo de la Cía Aerolíneas Argentinas procedente de Buenos Aires. El acusado traía en el intrior de su cuerpo 33 bolas de cocaína, con un peso neto de 292 gramos y una riqueza del 77,3%, que había tragado con el fin de introducirlas en España para su difusión entre los consumidores.
Al llegar al Aeropuerto, el acusado fue detenido por Guardias Civiles de servicio, a los que infundió sospechas, tras detectar en rayos X que tenía cuerpos extraños en el estómago, siendo a continuación ingresado en el Hospital de la Princesa, donde permaneció ingresado hasta la total expulsión de las bolas de cocaína.
La sustancia habría alcanzado un precio en el mercado de 4.212.919 pts. al acusado se le intervinieron en el momento de la detención 1.135 dólares americanos.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Benito como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a 9 años de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y a una multa de 4.500.000 pts y al pago de las costas de este juicio, acordando el comiso de la droga y dinero intervenidos.
Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS , a contar desde la última notificación.
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de Ley, por la representación del procesado Benito , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del procesado Benito , formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, impugnando el motivo interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 18 de febrero de 2002.
La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid por sentencia de 29 de enero de 2001 condenó al acusado Benito a la pena de nueve años de prisión como autor de un delito de narcotráfico de los arts 368 y 369.3º del CP y a la multa correspondiente.
El condenado se alza contra dicha sentencia formulando un único motivo en el que se censura la aplicación del art. 368 del CP porque en la sentencia no se expresa la intención del acusado de destinar al tráfico la droga que le fue intervenida.
Como adude el Ministerio Fiscal el motivo debería haber sido inadmitido pues la finalidad de tráfico se deducía no sólo del relato fáctico, sino del propio reconocimiento del acusado, plasmado incluso en la calificación definitiva de su defensa.
La inferencia de la Sala de instancia sobre el elemento subjetivo del injusto es inobjetable; los hechos son subsumibles en el tipo penal del art. 368 del CP por el que fue condenado.
El motivo ha de ser desestimado.
Por acuerdo plenario no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001, la agravante especifica de cantidad de "notoria importancia", que configura el subtipo agravado del art. 369.3º del CP, se determinará a partir de las quinientas dosis tóxicas referidas al consumo diario, que en el caso de la cocaína se eleva a 750 grs., a razón de un gramo y medio por dosis; se acordó también que se mantuviera el criterio de tener en cuenta exclusivamente para integrar la agravante, la sustancia tóxica reducida a pureza.
El recurrente, aunque fuera extemporáneamente, en escrito personal dirigido a esta Sala y no a través de su representación procesal ha solicitado que no procede estimar en este caso el subtipo agravado. Lleva razón pues la cocaína que le fue intervenida fueron 292 grs. de peso neto, reducidos a 225 grs de cocaína pura al tener, según los análisis practicados, un 77,3% de principio activo, muy alejados del nivel establecido por esta Sala en el Acuerdo arriba mencionado: Desde esta perspectiva el recurso, por razones de justicia y en base a la tutela judicial efectiva, ha de ser estimado.
Teniendo en cuenta las circunstancias personales del acusado la cantidad de droga aprehendida y la extensión de la peña señalada para el delito base -de tres a nueve años-, procede ser individualizada la pena judicialmente para imponer la de cuatro años de prisión, que se corresponde con la mitad inferior. En relación a la pena de multa, constando en el factum que el valor de la droga era de 4.212.919 ptas., y estando establecida la multa del tanto al triplo del valor de la droga, la fijamos en 4.212.919 ptas.
III.
HA LUGAR A ESTIMAR EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del procesado Benito , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Segunda, con fecha veintinueve de enero de dos mil uno, en causa seguida al mismo, Sumario 11/2000 por delito contra la salud pública que casamos y anulamos con declaración de oficio de las costas causadas.
Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar al Ministerio Fiscal y al recurrido y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Madrid, con envío de las actuaciones e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín Perfecto Andrés Ibañez José Aparicio Calvo-Rubio
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Febrero de dos mil dos.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 22 de Madrid , seguida por un delito contra la salud pública, contra al procesado Benito , hijo de Lucas y de Diana , con DNI/PASAPORTE nº NUM000 , nacido el 13710/1997 en Bolivia; en prisión por esta causa, se ha dictado sentencia por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Segunda, que ha sido CASADA Y ANULADA por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, se hace constar lo siguiente:
UNICO.- Los de la sentencia recurrida, incluidos los hechos probados.
UNICO.- Por los razonamientos expuestos en el fundamento jurídico segundo de la precedente sentencia casaciconal, siendo la cantidad de cocaína inferior a 750 grs. de cocaína pura los hechos enjuiciados son constitutivos del delito base del art. 368 del CP, sin que se proceda la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia del art. 369.3º del mismo texto legal.
Condenamos a Benito como autor de un delito contra la salud pública de drogas que causa grave daño a la salud pública, sin la consecuencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 4 años de prisión y multa de 4.212.919 pts, con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia casada no afectados por la presente, como el comiso y las costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín Pefecto Andrés Ibañez José Aparicio Calvo-Rubio
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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