STS 754/2004, 20 de Julio de 2004

El Juzgado de Instrucción nº 6 de Majadahonda, incoó Procedimiento Abreviado nº 10/2000, por delitos de atentado, lesiones, tortura y faltas de lesiones y vejaciones injustas, contra Silvio, Felix, Emilio y el Ayuntamiento de Pozuelo de Alarcón, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección XVI, que con fecha 11 de Noviembre de 2002 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Primero.- El día 1 de enero de año 2000, sobre las 6 horas de la mañana, Emilio se encontraba en Pozuelo de Alarcón (Madrid) celebrando la fiesta de Nochevieja en compañía de su novia Constanza y el hermano de ésta don Juan Alberto. En un determinado momento Emilio se puso a orinar junto al restaurante La Gitana ubicado en la Avenida de Europa de esta localidad siendo observado en esos momentos por Silvio y por Felix, ambos funcionarios de Policía Municipal del Ayuntamiento de Pozuelo de Alarcón de servicio, que se encontraba en esos momentos en el referido lugar acompañados de dos individuos que no han sido identificados.- Segundo.- Silvio se acercó a Emilio incriminándoles la acción de orinar junto al restaurante y diciéndole "cabrón, hijo de puta, eres la escoria de esta sociedad", momento en que Emilio dejó de orinar, reiterándole Silvio los insultos, llegando a contestar Emilio: "Los hijos de puta seréis vosotros".- En ese momento Silvio arremetió contra Emilio golpeándole con los puños y con las piernas, ayudado por Felix y de los dos individuos no identificados, pudiéndose Emilio soltar de los cuatro agresores y salir de dicho tumulto, marchándose corriendo por la Avenida de Europa. Hasta esos momentos ni Silvio ni Felix se habían identificado ante Emilio como funcionarios de Policía Municipal.- Tercero.- Felix de forma inmediata salió en persecución de Emilio al que alcanzó a unos 100 o 150 metros, forcejeando con el mismo. Llegó el mismo lugar Silvio y entre Silvio y Felix pudieron tirar al suelo a Emilio. En esas circunstancias, entre Emilio y Felix encima de Emilio que se encontraba en el suelo, procedieron a ponerle a Emilio unos grilletes de nylon sujetando ambas manos por la espalda. Al mismo tiempo que, antes y después de ponerle los grilletes, le golpeaban dándole puñetazos en la cabeza, cuerpo, piernas, además de patadas.- Cuarto.- Posteriormente, ya engrilletado por la espalda Emilio, lo sentaron apoyándole en una pared. Felix fue en esos momentos a buscar un teléfono móvil que al parecer había perdido en la carrera, quedándose entonces sólo con EmilioSilvio, momento en que Silvio dio repetidas patadas a Emilio, cogiéndole también por la cabeza y golpeándosela hacia atrás contra la pared y puerta. Silvio sacó su pistola encañonándola sobre la cabeza de Emilio al mismo tiempo que le decía: "Te vamos a matar".- Quinto.- Como esa acción estaba siendo vista por la novia de Emilio, doña Constanza, al mismo tiempo que gritaba que dejaran en paz a su novio, Constanza procedió a llamar a la policía. Dicha acción fue observada por Silvio que de forma inmediata se dirigió a ella y, sabiendo que estaba llamando a la Policía le dijo "¿Que haces, la policía ya está aquí, yo soy la Policía?, procediendo, sin mediar justificación, a introducirla en un coche patrulla de la Policía Municipal que acababa de llegar, al mismo tiempo que le llamaba "Hija de puta", ordenando a los funcionarios uniformados que se encontraban en el coche patrulla que la llevaran a Comisaría.- Sexto.- Silvio y Felix introdujeron a Emilio, mediante golpes y empujones, en el coche patrulla de Policía Municipal, introduciéndose ambos junto con Emilio en la parte trasera del vehículo y, ya en su interior, mientras Felix sujetaba del cuerpo a Emilio, Silvio volvió a propinarle puñetazos en la cara al mismo tiempo que afirmaba que le iban a llevar a un descampado y le iban a matar.- Séptimo.- Como resultado del anterior acción, Emilio sufrió lesiones consistentes en hematoma en el palpebral bilateral con hemorragia conjuntiva en ojo izquierdo, herida incisa en el labio superior izquierda que no precisó sutura, contusiones múltiples y rectificación de columna vertebral cervical que preciso collarín y tratamiento médico durante mes y medio. Desde entonces Emilio presenta un cuadro psiquiátrico compatible con el diagnóstico de trastorno por estrés postraumático que ha precisado tratamiento médico y control por el psiquiatra de zona al menos unas veinte veces, habiendo mejorado de todos los síntomas de manera evidente.- Precisó dos asistencias médicas: la primera en la fecha de los hechos y la segunda con la primera asistencia psiquiátrica.- Ha estado incapacitado para su trabajo durante 59 días y ha estado incapacitado para sus ocupaciones habituales, precisando controles traumatológicos así como supervisión y tratamientos psicoterapéutico y farmacológico durante 133 días.- Le quedan las siguientes secuelas: 1. Síndrome postraumático cervical leve.- 2. Depresión postraumática leve.- 3. Perjuicio estético leve". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: CONDENAMOS a don Silvio como autor responsable de un delito de atentado contra integridad moral, como autor de un delito de lesiones y como autor de una falta de vejaciones injustas, sin la concurrencia circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: 1. Por el delito de atentado a la integridad moral a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN con INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EMPLEO o CARGO PÚBLICO durante el tiempo de DOS AÑOS; 2. Por el delito de lesiones a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN con INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO durante el tiempo de la condena.- 3. Por la falta de vejaciones injustas a la pena de MULTA DE DIECIOCHO EUROS (15 Cuotas de 1.20 Euros) con responsabilidad personal de UN DÍA por cada dos cuotas impagadas.- CONDENAMOS a don Felix, como autor responsable de un delito de lesiones, con la concurrencia de las circunstancias modificativas agravantes de la responsabilidad criminal de abuso de superioridad y prevalimiento que oficio o cargo, a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN y a la pena accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO durante el mismo tiempo.- CONDENAMOS a Silvio y don Felix a indemnizar de forma solidaria a don Emilio en la cantidad de VEINTIDÓS MIL OCHENTA Y DOS EUROS (22.082,- Euros).- DECLARAMOS RESPONSABLE CIVIL SUBSIDIARIO en el pago de las referidas indemnizaciones al Excmo. Ayuntamiento de Pozuelo de Alarcón.- CONDENAMOS a don Silvio al pago de dos terceras partes de las COSTAS procesales causadas, incluidas las ocasionadas a don Emilio para el ejercicio de su defensa y para el ejercicio de las acciones civiles y penales derivadas de los delitos de los que fue víctima.- CONDENAMOS a don Felix al pago de una tercera parte en las costas procesales causadas, incluidas las ocasionadas a don Emilio en el ejercicio de las acciones civiles y penales y en el ejercicio su defensa.- ABSOLVEMOS a don Felix del delito de torturas por el que había sido acusado.- ABSOLVEMOS libremente a don Emilio de la falta de lesiones por las que ha sido acusado en el presente procedimiento y del delito de atentado por el que en su momento también fue acusado en el presente procedimiento.- Conclúyase la pieza de responsabilidad civil con arreglo a derecho". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Silvio, Felix y el Ayuntamiento de Pozuelo de Alarcón, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Silvio formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del art. 849.2º de la LECriminal.

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ en relación con el art. 24 de la C.E.

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del principio acusatorio produciendo indefensión según el art. 24 de la C.E.

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia respecto al art. 175 del C.P.

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia respecto a la agravación prevista en el art. 175 del C.P.

Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal por inaplicación del art. 131.2 del C.P. a la falta de vejaciones del art. 620.2 del C.P.

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 24 y 14 de la C.E.

La representación de Felix formalizó su recurso de casación en base a los siguientes MOTIVOS:

Al amparo del art. 849.2º de la LECriminal por error en la apreciación de la prueba.

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ en relación con el art. 24 de la C.E. y el derecho a la presunción de inocencia respecto al tratamiento médico.

Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal por aplicación indebida del art. 22.7º del C.P.

Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal por aplicación indebida de la agravante de abuso de superioridad.

La representación del Ayuntamiento de Pozuelo de Alarcón formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO Y

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 24.2 de la C.E.

Al amparo del art. 849.2º de la LECriminal por error de hecho en la apreciación de las pruebas.

Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal por aplicación indebida de los arts. 109, 110.3º, 116 y 121 del C.P.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 4 de Junio de 2004. En el presente recurso se cumplieron todos los plazos procesales excepto en el de dictar sentencia por la complejidad del tema.

La sentencia de 11 de Noviembre de 2002 de la Sección XVI de la Audiencia Provincial de Madrid, condenó a Silvio como autor de un delito de atentado a la integridad moral, un delito de lesiones y una falta de vejaciones a las penas fijadas en el fallo. Asimismo se condenó a Felix como autor de un delito de lesiones, y a ambos a indemnizar en 22.082 euros a Emilio, declarando la responsabilidad civil subsidiaria del Ayuntamiento de Pozuelo de Alarcón respecto de dicho pago.

Los hechos se refieren a la intervención que ambos condenados en su condición de miembros de la policía municipal tuvieron en la madrugada del día 1 de Enero, sobre las 6 horas en la Avda. de Europa de Pozuelo de Alarcón cuando Emilio se puso a orinar junto al restaurante La Gitana, por lo que fue golpeado por ambos condenados de la forma y modo descrito en el factum, y cuando ya se encontraba engrilletado, Silvio le golpeó la cabeza contra una pared, diciéndole que le iba a matar mientras le encañonaba con una pistola sobre la cabeza, y asimismo, cuando lo introdujeron en el coche patrulla, Silvio volvió a golpearle dándole puñetazos en la cara.

Emilio resultó con las lesiones descritas en el factum.

Como quiera que Emilio se encontraba, a la sazón, acompañado de su novia, y que los condenados no se habían identificado como policías municipales, aquella llamó por el teléfono móvil a la policía, momento en que Silvio le dijo que ellos eran la policía, procediendo a introducirle en el coche patrulla de la policía municipal que acababa de llegar.

Se han formalizado tres recursos de casación, uno por cada condenado y otro por parte del Ayuntamiento de Pozuelo que serán estudiados seguida y separadamente.

Recurso de Silvio.

Se ha formalizado a través de siete motivos, cuyo estudio reordenaremos en relación a la forma y orden en que aparecen formalizados, por razones de lógica y sistemática jurídica de suerte que comenzaremos por los motivos encauzados por la vía de la vulneración de derechos fundamentales para seguir por los formalizados por la vía de la Infracción de Ley, ya por error iuris o error facti.

El motivo tercero, denuncia quebrantamiento del principio acusatorio con violación del art. 24 de la C.E.

La denuncia se anuda a que el recurrente ha sido condenado por un delito de atentado contra la integridad moral del art. 175 del Código Penal cuando ninguna de las acusaciones, ni la pública ni la particular solicitaban condena por tal delito. Se dice en la argumentación que el Ministerio Fiscal para nada se refirió a este delito y la acusación particular solicitó la condena por un delito de torturas del art. 174 en relación con el art. 173, estimando que en este caso no procedía estimar tal delito de tortura como homogéneo respecto del que fue finalmente condenado, contra la integridad moral, porque de un lado, dicha acusación no hico hincapié especial en el daño moral, sino en el físico y psíquico, y de otro al cambiar el cambio de imputación jurídica hace perder al juzgador la imparcialidad afirmando en el motivo que "....no basta por tanto que los delitos sean homogéneos, es necesario que los hechos tratados en la vista oral y que fueron objeto de la defensa tengan relación directa con el delito por el que ha sido condenado....", y que en consecuencia no han podido defenderse de forma directa y escueta de la acusación de atentado contra la integridad moral, añadiendo que el ejemplo más palpable de la extralimitación del juzgador se encuentra en que el dato de que el recurrente fue golpeado y amenazado tras su detención, fue incluida por el propio juzgador de oficio en los hechos probados, no apareciendo tales hechos en los escritos elevados a definitivos de las acusaciones por lo que aunque puedan considerarse como delitos homogéneos "....la forma de plantearlo ha mermado considerablemente el derecho de defensa....".

La denuncia debe ser rechazada y el motivo desestimado.

Con la STC 181/98 en su F.J. octavo podemos decir que en virtud del principio acusatorio, nadie pueda ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse, pues ello es necesario para poder ejercer el derecho de defensa en el proceso penal. Este principio acusatorio está íntimamente unido a los derechos de tutela judicial efectiva con interdicción de toda indefensión, con el derecho a ser informado de la acusación y con el derecho a un proceso con todas las garantías, de suerte que en una visión conjunta de todos estos derechos se deriva el derecho de todo imputado en el proceso penal a conocer temporáneamente la acusación formulada contra él, acusación que se integra fundamentalmente por unos hechos concretos, pero también, aunque con menor intensidad como luego se dirá, por la calificación jurídica de los mismos pues sólo así podrá articular eficazmente y de manera contradictoria su defensa, y, en consecuencia el pronunciamiento judicial deberá efectuarse dentro de los límites del debate marcados por los escritos de acusación y defensa, de donde se deriva que debe existir una correlación entre la acusación y el fallo.

Hemos dicho que si bien el principio acusatorio está integrado por unos hechos y por la calificación jurídica propuesta por la acusación, pues ambos elementos integran y conforman el acto de acusación, los aspectos jurídicos merecen una interpretación más flexible porque como se reconoce en la STC de 30 de Septiembre de 2002, lo decisivo para la posible vulneración del principio acusatorio "....no es la falta de homogeneidad formal entre el objeto de la acusación y el objeto de la condena, ....sino la efectiva constancia de que hubo elementos de hecho que no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa....".

Es en base a esta modulación en cuanto a la calificación jurídica que tiene su asiento la doctrina de la pena justificada, que le permite al Tribunal condenar por un delito distinto pero homogéneo del que fue objeto de la acusación siempre que tal cambio jurídico sea compatible con una exacta identidad de los hechos objeto de acusación --de ahí la homogeneidad delictiva-- y siempre, además, que con tal cambio de calificación jurídica se imponga una pena inferior a la que fue objeto de acusación, teoría de la pena justificada que, con las limitaciones citadas, constituye una manifestación del viejo brocardo latino "Da mihi factum, dabo tibi ius". El núcleo de la teoría de la pena justificada está en la homogeneidad entre ambos delitos, el que es objeto de la acusación y el que es objeto de la condena, homogeneidad que es un concepto de factura jurisprudencial que queda delimitado por dos datos: a) identidad de hechos y b) beneficio para el reo en la medida que el cambio de calificación va a suponer la aplicación de una pena inferior, y es que no hay que olvidar que el objeto del proceso es un factum atribuido a una persona y no un crimen.

En tal sentido se puede citar ad exemplum la STC 204/98 según la cual "....la sujeción de la condena a la acusación no puede ir tan lejos como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación jurídica de los hechos enjuiciados, en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de un debate contradictorio....", homogeneidad delictiva que en palabras de la STC 12/91 quiere decir que "....tengan la misma naturaleza porque el hecho que configura los tipos correspondientes, sea, sustancialmente, el mismo....", por ello, la STS de 15 de Mayo de 2002 estimó delitos homogéneos los delitos de robo y hurto, condenando por este último cuando la sentencia de instancia había condenado por robo, ó la STS de 15 de Octubre de 2001 que estimó tal homogeneidad entre el asesinato y el homicidio o entre malversación y apropiación indebida -- STS 195/03 de 15 de Febrero--, pero no lo son la estafa y el robo --STS 1809/01--, porque los hechos constitutivos de uno y otro delito son esencialmente diferentes.

Desde esta doctrina ya podemos afirmar que existe una total homogeneidad entre el delito de tortura descrito en el art. 174 del Código Penal, que fue objeto de acusación, y el delito de atentado contra la integridad moral del art. 175 que fue por el que se le condenó al recurrente. Tal homogeneidad en sede teórica, patente a la vista de que el art. 175 tipifica de manera subsidiaria -- subsidiariedad expresa--, los atentados contra la integridad moral cometidos por funcionarios "fuera de los casos comprendidos en el art. anterior", y que el propio motivo no llega a cuestionar, también existe en concreto en el presente caso --extremo denunciado en el motivo-- porque frente a lo que se afirma de que no existió un específico relato fáctico integrante de este delito, un examen de los escritos de calificación tanto del Ministerio Fiscal como de la Acusación Particular --folios 207 y siguientes, y 193 y siguientes, respectivamente--, permite verificar que en ambos, aunque con distinta terminología, se recoge el hecho de que tras ser esposado Emilio, fue golpeado y amenazado de forma totalmente gratuita, innecesaria y sin otra finalidad que la vejación y denigración. Así, en el relato del Ministerio Fiscal se dice "....procediendo entonces a tirarle al suelo y a sujetarle el acusado Felix, las manos a la espalda con unas esposas hechas de cordones, para a continuación, golpearle ambos acusados, propinándole patadas, puñetazos, cogiéndole el pelo y golpeándole la cabeza contra el suelo....".

Por su parte, en el relato de la Acusación Particular se dice "....el policía Silvio, procedió a atarle las muñecas a la espalda utilizando unas ligaduras de nylon muy apretadas, le colocó la pistola en la boca y en la sien....".

Sólo una lectura muy apresurada y descuidada de tales escritos podría explicar, que no justificar, que se diga en el motivo que el Tribunal inventó ex nihilo los hechos relativos al delito que calificó de atentado a la integridad moral en los términos descritos en el apartado cuarto y sexto del factum y debidamente argumentados en el F.J. segundo apartado tercero de la sentencia con la sola modificación de estimar autor del mismo, sólo al recurrente.

No existió modificación del objeto del proceso en este apartado. Existió una identidad de hechos, por lo tanto tempranamente conocidos y sometidos al debate del Plenario, y una evidente homogeneidad delictiva y de bien jurídico atacada, habiéndose beneficiado el recurrente de una pena inferior con el cambio de calificación operado.

No existió vulneración del principio acusatorio.

Procede la desestimación del motivo.

Pasamos al estudio conjunto de los motivos cuarto y quinto que por la misma vía que el anterior denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación del delito de atentado a la integridad moral del art. 175, y subsidiariamente a la aplicación de la agravante específica contenida en dicho artículo --la correspondiente al atentado calificado de grave--.

El recurrente en ambos motivos viene a cuestionar la existencia del delito de atentado a la integridad moral, o al menos, postular su existencia como atentado leve y no grave en base a los extremos tenidos en cuenta por el Tribunal para estimar la existencia de tal delito: a) duración de la detención, b) exhibición de una pistola por parte del recurrente y c) que también sufrió vejaciones dentro del vehículo policial cuando iba a ser trasladado a comisaría por el recurrente.

Debemos recordar que el ámbito propio de la denuncia de vulneración del derecho a la presunción de inocencia es la existencia de un vacío probatorio de cargo, quedando extramuros de dicha denuncia el debate sobre la calificación jurídica de los hechos que debe encauzarse por la vía de la Infracción de Ley.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la denuncia efectuada, verificamos que no ha existido tal vacío probatorio. A los folios 25 y siguientes se va analizando la distinta prueba testifical totalmente coincidente con lo narrado por la víctima en cuanto a la gratuidad de la agresión, su total indefensión así como los gestos claramente amenazantes efectuados con la pistola del recurrente, sin que el dato de que los testigos fueron la novia de la víctima y un hermano de ella prive de veracidad a priori su testimonio, cuestión que también es ampliamente estudiada en la sentencia --F.J. primero en sus diez primeros apartados--, y es en base a tal credibilidad que se rechazó la versión facilitada por los agentes por estar carente de toda verosimilitud, --apartado 11 de dicho F.J.--; además hay que resaltar el hecho de que también apareció una patrulla de la Policía Nacional y uno de sus agentes --PN NUM000-- presenció alguno de los hechos en los términos recogidos en la sentencia --apartado 5º F.J. primero-- del que recogemos los siguientes "....conocía al policía municipal por referencia. Le dio orden al Policía Municipal que no volviera a tocar al detenido. Desconocía el asunto. Intentó impedir que se agrediese a un ciudadano. Que partió de la idea de que el que actuó incorrectamente era un policía municipal. La tensión de este funcionario era latente --sic-- hacia el dicente y hacia el resto. Las personas estaban indignadas....". Declaraciones respecto de las que la sentencia no sólo no duda sino que rechaza, por infundada, cualquier preexistencia de rencillas o diferencias entre la Policía Municipal de Pozuelo y la Policía Nacional que pudiera haber motivado tales declaraciones, poniendo en duda su credibilidad.

No hubo vacío probatorio en cuanto a la intervención del recurrente en los hechos por los que fue condenado.

El debate relativo a la duración de la detención --que el propio recurrente fija en diez minutos-- aunque la sentencia lo fija en una mayor duración queda extramuros del ámbito de la presunción de inocencia, y lo mismo debemos decir respecto de la calificación de menor del atentado. Son cuestiones más propias de un motivo por Infracción de Ley en la medida que pueden afectar a la existencia del delito o a su gravedad.

En todo caso, y con el fin de dar respuesta incluso más allá de las exigencias derivadas del derecho a la tutela judicial efectiva, hemos de decir que es correcta la calificación jurídica de los hechos en los términos dados en la sentencia. Se está ante un delito de atentado contra la integridad moral en su modalidad de grave porque no cabe duda de que los hechos descritos en el factum encajan perfectamente en el tipo descrito en el art. 175 que tipifica de manera subsidiaria los atentados contra la integridad moral cometidos por funcionarios públicos no tipificados en el art. 174. Se trata de un tipo residual y de cierre que protege cualquier otro atentado contra la integridad moral extramuros del delito de tortura como ya se ha dicho, y es evidente que si el bien jurídico protegido bajo el título de integridad moral, como se afirma en la STS 588/2000 6 de Abril, ha de relacionarse con todas las facetas de la personalidad como la de la identidad individual, el equilibrio psicofísico, la autoestima, o el respeto ajeno que debe acompañar a todo ser humano, es patente que cualquier conducta arbitraria de agresión o ataque ejecutada por un funcionario público abusando de su cargo, y sin causar lesión, que por las circunstancias de intensidad causa humillación con quebranto a aquellos componentes personales extramuros del ámbito del art. 174 encajaría dentro del art. 175. De todo ello se deriva que una acción como la descrita en los hechos probados encaja perfectamente en dicho artículo. En el mismo sentido, SSTS 15 de Mayo de 2001, 294/2003 de 16 de Abril y 824/2003 de 5 de Julio, entre otras.

Procede la desestimación de los dos motivos.

Pasamos al estudio del motivo séptimo, en el que denuncia la vulneración "in genere" del art. 24 y del art. 14 --principio de igualdad-- en lo relativo a la acusación que el recurrente efectuó contra la víctima Emilio como posible autor de un delito de atentado a agente de la autoridad.

En la sentencia se absuelve a Emilio de dicho delito abordando la cuestión que se suscita en el presente motivo en el F.J. sexto. Se dice que carece de legitimación el recurrente para accionar por este delito como perjudicado, ya que el bien jurídico protegido es el principio de autoridad que obviamente no pertenece al agente pretendidamente atacado --es sujeto pasivo pero no perjudicado--, por lo que éste --a salvo además de la existencia de lesiones-- sólo podrá estar legitimado para el ejercicio de la acción penal en denuncia del delito de atentado mediante el ejercicio de la acción popular en los términos descritos en los arts. 101 y siguientes de la LECriminal, es decir mediante querella, lo que no ha hecho el recurrente, razón por la cual carece de legitimación para instar el ejercicio de la acción penal.

No se trata de una situación discriminatoria, sino de supeditación a las exigencias de la Ley en el ejercicio de la acción penal porque no es perjudicado, aspecto en el que la legislación española contiene un principio democratizador de la misma en la medida que el Ministerio Fiscal no tiene su monopolio, sólo que cuando el particular no perjudicado lo ejercita, lo debe hacer conforma a la Ley.

Procede la desestimación del motivo.

Pasamos al estudio conjunto de los motivos primero y segundo. Por la doble vía del error facti y de la presunción de inocencia se cuestiona informe médico-forense relativo a las lesiones de Emilio.

Se dice en el factum, de acuerdo con dicho informe que:

"Séptimo.- Como resultado de la anterior acción, Emilio sufrió lesiones consistentes en hematoma en el palpebral bilateral con hemorragia conjuntiva en ojo izquierdo, herida incisa en el labio superior izquierda que no precisó sutura, contusiones múltiples y rectificación de columna vertebral cervical que precisó collarín y tratamiento médico durante mes y medio. Desde entonces Emilio presenta un cuadro psiquiátrico compatible con el diagnóstico de trastorno por estrés postraumático que ha precisado tratamiento médico y control por el psiquiatra de zona al menos unas veinte veces, habiendo mejorado de todos los síntomas de manera evidente.

Precisó dos asistencias médicas: la primera en la fecha de los hechos y la segunda con la primera asistencia psiquiátrica.

Ha estado incapacitado para su trabajo durante 59 días y ha estado incapacitado para sus ocupaciones habituales, precisando controles traumatológicos así como supervisión y tratamientos psicoterapeútico y farmacológico durante 133 días.

Le quedan las siguientes secuelas:

1. Síndrome postraumático cervical leve.

2. Depresión postraumática leve.

3. Perjuicio estético leve".

En el motivo primero se alega error en dicho informe forense en relación al apartado por esa parte del Catedrático de Psiquiatría y Jefe del Departamento de Psicología del Hospital Gregorio Marañón --Dr. David--, en el que se disiente en términos relevantes del informe emitido por el Médico Forense que es, lo reiteramos, el aceptado por el Tribunal sentenciador.

Se está pues en presencia de dos informes médicos con conclusiones diferentes, pretendiendo el recurrente que ha existido un error por el Tribunal al alzaprimar como de superior valor el del Sr. Forense frente al elaborado a instancias del recurrente.

Con lo dicho ya podemos concluir que la vía del error facti está cegada pues esta, sólo puede prosperar, tratándose de informes periciales cuando existiendo uno sólo, o varios totalmente coincidentes, la Sala se ha apartado de manera irrazonable o inmotivada de aquellas conclusiones.

No es esta la situación contemplada, pero es que, además, verificamos en este control casacional que la elección del informe del Sr. Médico Forense como de superior credibilidad no ha sido inmotivada o arbitraria, sino que, por el contrario en el F.J. primero, apartado 14 --páginas 19 y siguientes-- de una manera minuciosa y detallada se van dando las razones en seis extensos apartados desde la a), a la f) del porqué se considera de superior credibilidad y consistencia el informe del Sr. Médico Forense frente al del Dr. David.

Es evidente que se está ante una decisión motivada, explicitada y absolutamente razonable, por lo que también dada la perspectiva de la presunción de inocencia no puede ponérsele tacha alguna. Hubo prueba de cargo válida, hubo decisión motivada y no existió actuación arbitraria.

Procede la desestimación de ambos motivos.

Finalmente abordamos el motivo sexto, único por la vía del error iuris del nº 1 del art. 849. Se dice que en relación a la falta de vejaciones del artículo 620.2 de la que también se condenó al recurrente, en relación a su comportamiento con Constanza, novia de Emilio -- hecho quinto del factum--, no hubo previa denuncia por parte de la víctima.

Tampoco en esta ocasión le acompaña la razón al recurrente.

Como se reconoce en el motivo, Constanza denunció los hechos en la propia comisaría -- folio 11-- y lo reiteró en su declaración en sede judicial obrante al folio 43 donde se le efectuó el ofrecimiento de acciones, quedando enterado. Con ello se cumple el requisito procesal de la denuncia, que no exige la constitución en parte procesal.

Procede la desestimación del motivo.

Recurso de Felix.

Aparece formalizado a través de cuatro motivos.

Los motivos primero y segundo son del todo coincidentes incluso gramaticalmente con los motivos primero y segundo del anterior recurrente --véase folios 3 a 12 del recurso y su coincidencia con los folios 3 a 13 del recurso de Silvio--.

Se dan por reproducidas las argumentaciones ya efectuadas que llevaron a declarar la desestimación de ambos.

El motivo tercero, por la vía del error iuris del art. 849 LECriminal cuestiona la concurrencia de la agravante séptima del art. 22 --prevalimiento-- estimando que no existen los imprescindibles datos fácticos en qué fundamentar su existencia y el plus de ventaja en la ejecución del delito que justifica el plus de punición.

La sentencia motiva la concurrencia de dicha agravante en el F.J. cuarto, apartado segundo, páginas 39 a 41.

Sólo en un aspecto --irrelevante a los efectos del motivo-- tiene razón el recurrente: es el relativo a que en los hechos probados no se describen los datos vertebradores de tal agravación. Ahora bien, los mismos se encuentran en la argumentación, y en concreto en el párrafo primero del apartado 2.2 --página 41 de la sentencia-- cuando se dice que el acusado "....anunciando dicha condición -- de policía municipal-- a los transeúntes que veían de forma sorprendida y estupefacta la agresión contra Emilio y que, ante esa condición de funcionarios policiales, no pudieron reaccionar o salir en defensa contra una agresión que los mismos transeúntes consideraban ilegítima o, por lo menos, desproporcionada e innecesaria....".

Integrando el factum con la situación acabada de describir, es evidente la concurrencia de la agravante de prevalimiento que sin éxito se cuestiona, pues existió una clara ventaja derivada de su condición de policía municipal que le facilitó su propósito criminal --realmente para conseguir la impunidad--, poniendo al servicio del mismo unas ventajas que la sociedad sólo le concede como guardián de la Ley, no para vulnerarla.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo cuarto, por el mismo cauce que el anterior cuestiona la agravante de abuso de superioridad.

Procede igualmente su desestimación y en este caso no hace falta acudir a la integración en el factum de cuestiones fácticas desplazadas indebidamente en la motivación.

Todos los elementos de la agravante que se vertebra en una situación de superioridad física se encuentran en el relato histórico que relata la agresión efectuada por dos personas de mayor corpulencia que la víctima, a lo que se une el dato de que parte de la agresión se llevó a cabo cuando Emilio ya estaba inmovilizado y por tanto sin posibilidad de repeler el ataque --hecho tercero del factum--.

Procede la desestimación del motivo.

Recurso del Ayuntamiento de Pozuelo de Alarcón.

Está declarado como responsable civil subsidiario, dada la condición de ambos condenados de miembros de la policía municipal de dicho Ayuntamiento.

El motivo tercero, por la vía del error facti denuncia error en la valoración de la prueba por parte del Tribunal sentenciador en relación a las lesiones sufridas por Emilio.

Se trata de cuestión común a los otros dos recursos y que ya ha sido estudiada y rechazada.

Procede la desestimación del motivo.

Los motivos primero y segundo, son consecuencia del anterior. Se denuncia quiebra del principio de legalidad, interdicción de la arbitrariedad y de la tutela judicial efectiva.

Ambos motivos formalizados conjuntamente carecen de argumentación limitándose a estimar que la valoración de las lesiones que se efectúa en la sentencia en base al informe médico-forense viola esos tres principios.

No existe tal violación, y ya se ha dado más arriba razón de la motivación que ofrece la sentencia para estimar la superior credibilidad del informe del Sr. Médico Forense frente al propuesto por la defensa.

Procede la desestimación de ambos motivos.

El motivo cuarto, por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebidamente aplicados los arts. 109, 110-3º, 116 y 121 del Código Penal, así como del Baremo indemnizatorio de la Ley 30/95 por estimar que la indemnización concedida por los conceptos de depresión postraumática y perjuicio estético leve no son conceptos indemnizables.

La sentencia aborda la cuestión en el F.J. quinto, en el que precisa que la utilización el Baremo se hace con un criterio meramente orientativo, como no podía ser de otra manera ya que su carácter vinculante lo es en caso de lesiones y secuelas derivadas del tráfico de vehículos de motor.

Con ello ya está "sentenciado" el rechazo del motivo. El Tribunal de manera motivada y minuciosa fijó los conceptos indemnizables y cantidades a abonar.

Procede la desestimación del motivo.

En materia de costas, procede la imposición de las correspondientes costas a cada recurrente dada la desestimación de los recursos, de conformidad con el art. 901 LECriminal.

III.