STS, 21 de Marzo de 2001
| Ponente | MOLINER TAMBORERO, GONZALO |
| ECLI | ES:TS:2001:2308 |
| Número de Recurso | 3081/2000 |
| Procedimiento | SOCIAL - . |
| Fecha de Resolución | 21 de Marzo de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
D. LUIS GIL SUAREZD. LUIS RAMON MARTINEZ GARRIDOD. GONZALO MOLINER TAMBOREROD. JUAN FRANCISCO GARCIA SANCHEZD. JESUS GULLON RODRIGUEZD. ARTURO FERNANDEZ LOPEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Marzo de dos mil uno.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Graduado Social D. José Blas Fernández Sánchez en nombre y representación de D. Ignacio contra la sentencia de fecha 27 de abril de 2000, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, en recurso de suplicación nº 3947/98, interpuesto contra la sentencia de fecha 13 de agosto de 1998, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Jerez de la Frontera, en autos nº 1015/97, seguidos a instancias de dicho actor contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SALUD y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
Ha comparecido en concepto de recurrido la TGSS representada por Letrada de la Administración
Con fecha 13 de agosto de 1998 el Juzgado de lo Social nº 2 de Jerez de la Frontera dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos: "1º) El actor viene prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Escuela Universitaria de Relaciones Laboral, desde el día 9-1-95, desempeñando, desde el comienzo de la relación laboral, la categoría profesional de Graduado Social y con las funciones inherentes a dicha titulación académica, estando, a su vez, adscrito como colegiado en ejercicio libre, en el Excmo. Colegio oficial de Graduados Sociales de Cádiz. 2º) La Tesorería General de la Seguridad Social, procedió a dar de alta de oficio en la Seguridad Social, en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos al actor, con fecha real de 1-1-95 y con fecha de efectos de 25-7-96; alta que fue comunicada mediante resolución de fecha de salida 25-8-97, como consecuencia de estar desempeñando la categoría profesional de Graduado Social en el Régimen General de la Seguridad Social y al mismo tiempo estar desarrollando la actividad profesional de Graduado Social por cuenta propia. 3º) Se ha interpuesto la oportuna reclamación previa en vía administrativa".
En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda interpuesta por D. Ignacio contra el Instituto Nacional y Tesorería General de la Seguridad Social, debo absolver y absuelvo a los organismos demandados".
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por dicho actor ante la Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, la cual dictó sentencia con fecha 27 de abril de 2000, en la que consta el siguiente fallo: "Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Ignacio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número dos de los de Jerez de la Frontera de fecha 13 de agosto de 1998, recaída en los autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por el recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre ALTA BAJA AFILIACIÓN y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.
Por la representación de D. Ignacio se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 25 de julio de 2000, en el que se denuncia infracción y vulneración del art. 2 apartado 1 y art. 5 del Decreto 2530/70, de 20 de agosto. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada el 3 de marzo de 1992 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia (sede Sevilla).
Por providencia de esta Sala de fecha 29 de noviembre de 2000 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte demandada para que formalice su impugnación en el plazo de diez días, presentándose por la misma el correspondiente escrito.
Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 14 de marzo de 2001.
1.- El presente recurso de casación lo ha interpuesto la representación del demandante contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de fecha 27 de abril de 2000 (Rec.-3947/98). En dicha sentencia se resolvió una demanda formulada por un Graduado Social contra el INSS y la Tesorería General de la Seguridad Social, disconforme con el hecho de que por éste servicio de la Seguridad Social se le hubiera dado de alta de oficio en el Régimen de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social como consecuencia de ejercer por su cuenta la profesión de Graduado Social, cuando él ya figuraba dado de alta en el Régimen General de la Seguridad Social, como consecuencia de su trabajo por cuenta ajena en la Escuela Universitaria de Relaciones Laborales. La indicada sentencia estimó compatible la situación de alta en los dos regímenes de la Seguridad Social, como consecuencia del hecho de que el actor compatibilizaba dos actividades, cada una de las cuales exigía el oportuno encuadramiento, y por ello no dio lugar a la demanda.
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- Como sentencia de referencia para apoyar la contradicción que condiciona la admisión del presente recurso de suplicación ha citado y aportado el recurrente la sentencia de 3 de marzo de 1992 de la misma Sala de lo Social (Rec.- 2473/90) en la cual se resolvió igualmente una demanda interpuesta por un Graduado Social solicitando la nulidad de su alta en el Régimen de Trabajadores Autónomos fundada en el hecho de que ya se encontraba dado de alta en el Régimen General como consecuencia del trabajo por cuenta ajena por él prestado en una Institución Sanitaria. La sentencia de la Sala determinó en aquella ocasión que el alta en el Régimen General era prevalente sobre el de Autónomos cuando una misma actividad se prestaba a la vez por cuenta propia y por cuenta ajena; por cuya razón dio lugar a la pretensión anulatoria del demandante.
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- Como puede apreciarse, en ambos casos el tema de discusión se concretó en determinar si un profesional con ejercicio libre, en ambos casos Graduado Social, que a su vez presta servicios como trabajador por cuenta ajena, debe de figurar dado de alta en el Régimen de Trabajadores Autónomos por su condición de profesional liberal cuando ya figura encuadrado como trabajador por cuenta ajena en el Régimen General, o si, por el contrario, por el hecho de figurar dado de alta en este último Régimen debe de quedar excluido de su incorporación al RETA. En ambas sentencias se resolvió esta cuestión, aunque en una se hubiera impugnado el alta inicial en el RETA y en la de contradicción se hubiera solicitado la nulidad de un alta producida con anterioridad, y, dado que la solución que se dio a ese mismo tema no fue la misma, se impone apreciar la existencia de la contradicción requerida para la admisión del presente recurso, estimando con ello cumplidas las exigencias del art. 217 de la LPL.
1.- El recurrente denuncia como infringidos por la sentencia de instancia el art. 2, apartado 1 y el art. 5 del Decreto 2530/70, de 20 de agosto, en cuanto que exigen el encuadramiento dentro del RETA de quienes lleven a cabo una actividad por cuenta propia, siempre que la misma no dé lugar a su inclusión en otro Régimen de la Seguridad Social; también el art. 9 del Real Decreto 3549/77, de 16 de diciembre por el que se aprobaron los Estatutos de los Colegios Oficiales de Graduados Sociales, en cuanto prevé la situación de los Graduados Sociales que trabajen por cuenta ajena; y el art. 4 de la Orden de 24 de septiembre de 1970 en cuanto reitera quiénes deben de figurar afiliados al RETA.
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- El recurso que estamos resolviendo no puede prosperar por cuanto, si partimos de la base cierta de que el demandante compatibilizaba dos trabajos independientes, el uno por cuenta ajena y el otro por cuenta propia, aunque en ambos ejerciera sus funciones de Graduado Social, su situación de pluriactividad le obligaba a figurar encuadrado en los dos regímenes correspondientes a sus dos actividades, sin que el hecho de figurar ya en alta en el Régimen General impida ni sea incompatible con su alta en el Régimen de Autónomos.
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- Las razones por las que esa compatibilidad es aceptable las hizo constar esta Sala en su STS de 26 de octubre de 2000 (Rec.-1423/2000) en la que resolvió y unificó doctrina en un supuesto exactamente igual al aquí planteado en criterio que ha reiterado la STS de 19 de diciembre de 2000 (Rec.- 2221/2000). Allí dijimos, en palabras que ahora procede reiterar, lo siguiente: "La actividad que desarrolla el actor como Graduado Social con despacho abierto al público, es plenamente incardinable en el art. 2.1 pues resulta obvio que con ella esta realizando "de forma habitual, personal y directa una actividad económica a título lucrativo sin sujeción por ella a contrato de trabajo" que es como define el precepto citado al trabajador por cuenta propia o autónomo". La afiliación del actor a dicho régimen, resulta pues obligatoria, de acuerdo con lo previsto en el art. 3.a) del Real Decreto y 2.1.1º de la Orden de 24 de septiembre de 1970. Lo es igualmente desde el prisma del art. 3.c) del Real Decreto 2.530/70, que declaró incluidos en el RETA a quienes para el ejercicio libre de su actividad profesional necesiten como requisito previo integrarse en un Colegio Profesional. Porque los Graduados Sociales, que quedaron incluidos en dicho Régimen por Real Decreto 2.251/1.971 de 17 de septiembre, están obligados por mandato del art. 1 del Reglamento de los Colegios Oficiales de Graduados Sociales aprobado por el Real Decreto 3.549/1.977 de 16 de diciembre, a colegiarse obligatoriamente como paso previo al ejercicio de su profesión.
Es cierto que de esa obligada afiliación al RETA quedan excluidos, por mandato de los arts. 5 del Decreto 2.530/70 y 4 de la Orden de 24 de septiembre de 1.970 que lo desarrolla, "los autónomos cuya actividad como tales de lugar a su inclusión en otros regímenes de la Seguridad Social". Pero esa exclusión juega tan solo para el caso que la norma señala, esto es, cuando se desempeña una sola y única actividad o trabajo que, obviamente, no debe dar lugar a una doble afiliación. Para ese supuesto de "un mismo trabajo", el art. 8.1 de la Ley General de la Seguridad Social prohibe expresamente la doble afiliación. De modo que si la actividad o trabajo se realiza por cuenta propia es obligada la afiliación al RETA, y si se lleva a cabo dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona denominada empleador, procede la inclusión en el régimen que corresponda en función del sector productivo al que pertenezca la empresa.
Mas no es ese el caso del actor que compatibiliza la actividad que lleva a cabo como profesional libre ejerciente con despacho abierto al público en general, con la que realiza como trabajador por cuenta y orden de la empresa ...... Este es un supuesto de "pluriactividad", en que cada una de las desempeñadas obliga a la inclusión en el Régimen correspondiente, aquí en el RETA y en el General. Así lo dispone el art. 2.2 de la Orden del 70 al prevenir que la inclusión obligatoria en el RETA "no quedará afectada por la realización simultánea de otras actividades por cuenta propia o ajena que den lugar a su inclusión en alguno o algunos de los restantes Regímenes de la Seguridad Social".
El recurrente, para eludir su afiliación al RETA, afirma que solo realiza una actividad: la propia de Graduado Social y que por ella esta dado de alta en su Colegio Profesional de acuerdo con el art. 9 de Reglamento. Incurre así en un doble error. El primero consiste en que, en efecto, a su instancia esta dado de alta en su Colegio Profesional como ejerciente libre, o mas exactamente "con ejercicio de la profesión con carácter libre" - una de las tres modalidades que prevé el art. 9 del Reglamento de 16-12-77 - y no "con ejercicio al servicio de una sola empresa mediante relación laboral con la misma" que también contempla el art. 9 en su número 2. Pero esa alta profesional en nada vincula a la Tesorería. Y en todo caso, solo daría cobertura para el ejercicio de su profesión por cuenta propia; de modo que sí se aceptase, a efectos puramente dialectos, su virtualidad respecto de afiliación a la Seguridad Social y la tesis de actividad única que el recurrente postula, lo que procedería no sería la baja en el RETA sino en el Régimen General, puesto que este sería el Régimen de adscripción, en función del tipo de alta que mantiene en su Colegio.
El segundo error estriba en considerar sinónimos los conceptos de titulación profesional y actividad, cuando la primera simplemente habilita para llevar a cabo la segunda, mas no puede confundirse con ella. Actividad es, como la define el propio recurrente y también el Diccionario de la Real Academia, "el conjunto de tareas propia" que puede desarrollar una persona. Evidentemente las normas que comentamos cuando se refieren a actividad no están aludiendo a la profesión, ni tan siquiera a la actividad global que aquella puede amparar, sino a la concreta ocupación o trabajo - entendido este como "esfuerzo humano aplicado a la producción de la riqueza" - que, dentro del acervo de actividades o tareas que la profesión permite desarrollar, se lleva a cabo en un determinado tiempo, lugar y manera. Y es obvio que son muy distintas y están claramente diferenciadas sin confusión alguna, la faceta de asesoramiento, gestión y defensa que despliega el actor, por cuenta propia y creando riqueza para si, como Graduado Social con despacho abierto al público, y la actividad o trabajo por cuenta ajena que desarrolla para la empresa que lo ocupa.
Así lo ha entendido esta Sala IV, cuando ha tenido que resolver situaciones semejantes a la presente, en sus sentencias de 16 de septiembre de 1.988, 26 de julio de 1.991 y 22 de diciembre de 1.992. En las dos últimas, relativas a farmacéuticos municipales que tenían además farmacia abierta al público por cuenta propia, se declaró la necesidad de la doble afiliación por existir "una plural actividad". En la primera, examinó el caso de Graduado Social que recurría para mantener la doble afiliación en el RETA y en el Régimen General - al contrario del hoy recurrente, que la rechaza - frente a la Tesorería que la negaba pese a que aquel trabajaba también por cuenta propia como ejerciente libre y por cuenta ajena como director administrativo de una empresa por él mismo creada. Y esta Sala sostuvo ya entonces, la necesidad de la doble afiliación por los mismos argumentos que en esta se reiteran"
Como ya se advirtió más arriba la buena doctrina, concorde con la ya unificada por esta Sala que ahora se reitera, es la que aplicó la sentencia recurrida por lo que, con la desestimación del recurso interpuesto contra la misma procede igualmente su confirmación, de conformidad con lo informado en el mismo sentido por el Ministerio Fiscal. Sin que proceda la imposición de las costas al recurrente, de conformidad con lo previsto en el art. 233 LPL, por gozar del beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Ignacio contra la sentencia de fecha 27 de abril de 2000, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, en recurso de suplicación nº 3947/98, interpuesto contra la sentencia de fecha 13 de agosto de 1998, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Jerez de la Frontera, en autos nº 1015/97, seguidos a instancias de dicho actor contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SALUD y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Confirmamos la sentencia recurrida en todos sus pronunciamientos. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Gonzalo Moliner Tamborero hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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