STS 1084/2006, 27 de Octubre de 2006

La Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección 2ª) condenó a los acusados Luis Francisco y Arturo, por sentencia de 10 de octubre de 2005, como autores de un delito de estafa, por haber convenido con Miguel la realización de determinadas obras subvencionadas por el Gobierno Autonómico de Canarias y que el pago de las mismas se haría a través de la Caja Rural de Canarias, con cesión de las subvenciones al ejecutor de las obras, como inicialmente se hizo, si bien luego aquéllos abrieron una cuenta en entidad bancaria distinta, a través de la que percibieron las subvenciones posteriores, que consiguientemente no se transfirieron al Sr. Miguel, que les había entregado las certificaciones y facturas convenidas para que los acusados pudieran percibir las subvenciones del Gobierno Autonómico, que éstos -según lo convenido- debían haber cobrado a través de la citada Caja Rural.

La representación de los condenados interpuso recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia formulando seis motivos distintos: el primero, por vulneración constitucional; el segundo, por error de hecho; el tercero, por quebrantamiento de forma; y los tres restantes, por infracción de ley.

El motivo primero del recurso, al amparo del art. 5.4º de la LOPJ y del art. 852 de la LECrim

., denuncia vulneración del derecho a un proceso público con todas las garantías, en conexión con el derecho a la presunción de inocencia y con el derecho a la tutela judicial efectiva, contemplados en el art. 24 de la Constitución.

"Se circunscribe el presente motivo -dice la parte recurrente- a la falta de imparcialidad del Tribunal de instancia, cuando durante el interrogatorio de mis mandantes en la vista oral, tras haberse negado éstos a contestar a las preguntas de la acusación particular -única que acusaba, pues el Fiscal solicitaba la absoluciónconforme a su derecho a guardar silencio, el Magistrado Ponente les formuló varias preguntas que excedieron de las facultades aclaratorias reconocidas por el art. 708 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, evidenciando un inequívoco prejuicio del "a quo" sobre la responsabilidad penal de mis mandantes y construyendo a continuación la Audiencia su fallo condenatorio precisamente a partir de las respuestas dadas por mis patrocinados a dichas cuestiones formuladas por la propia Sala"; cuestiones relacionadas con "la radical ausencia de prueba sobre el pretendido carácter sucesivo de la contratación habida entre el querellante y mis mandantes, con la consecuente negación por la Audiencia de que nos encontramos ante un único contrato, como alegaban mis mandantes, lo que excluiría inequívocamente el delito de estafa por el que se les acusaba".

"La falta de imparcialidad denunciada se observa en el presente caso -dice la parte recurrente-, conforme al contenido del acta del juicio oral, cuando el ponente, al amparo del repetido art. 708 LECrim ., preguntó a mi patrocinado Sr. Arturo si él mismo, o acaso mi otro patrocinado el Sr. Luis Francisco, se habían decidido a instar un procedimiento civil contra el Sr. Miguel por los vicios o defectos en las obras ejecutadas".

"Junto a lo anterior -continúa la parte recurrente-, la falta de imparcialidad denunciada del Tribunal de instancia quedó de nuevo constatada cuando mi patrocinado Sr. Luis Francisco hubo de responder, también a preguntas del Ponente, sobre las pretendidas "fases" de desarrollo en la ejecución de las obras encomendadas al Sr. Miguel, sobre el importe de las subvenciones respecto del total de la obra y sobre el contenido del acuerdo habido con el querellante"; viniendo a concluir que "en el presente caso, a partir del evidenciado prejuicio de la Audiencia contra mis mandantes, se infringió clamorosamente por el Tribunal de instancia tanto el derecho a un proceso con todas las garantías, como la presunción de inocencia de mis mandantes, reconocidos en el art. 24.2, además del derecho a la tutela judicial efectiva, sin que pueda producirse indefensión consagrado en el art. 24 de la Constitución española".

El Ministerio Fiscal, al evacuar el trámite de instrucción del recurso, impugnó este motivo, poniendo de manifiesto que el acusado Arturo, "tras acogerse a su derecho a no contestar a la acusación particular, sí respondió al largo interrogatorio de la defensa y también al Ministerio Fiscal a quien contestó expresamente que "se ordenó la revocación de la orden de pago por no funcionar la obra", añadiendo que, "la Sala formuló una sola pregunta a la que contestó "que no había interpuesto ningún procedimiento civil por el tema de la obra", y que el otro acusado, Luis Francisco, "tras negarse a contestar a la acusación, respondió al interrogatorio formulado por el Ministerio Fiscal y reconoció que la subvención no se podía ceder por lo que realizó un acuerdo o pacto de cesión con el Sr. Miguel ", respondiendo, finalmente, a preguntas de la Sala, reiterando "que eran dos las subvenciones y matizó que la primera le subvencionaba el 75 % y la segunda el 52 %" y "reconoció que el Sr. Miguel la financiaba la obra". Y viene a concluir que "todo ello evidencia, manifiestamente, que la Sala (...) se limitó a pedir alguna concreción o matización sobre lo ya manifestado. Por lo tanto, (...), utilizó la facultad que le permite el artículo 708 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin comprometer, en modo alguno, la imparcialidad y el principio acusatorio, integrantes del derecho al proceso debido".

Al propio tiempo, el Ministerio Fiscal, en el trámite indicado, puso de manifiesto también que el relato fáctico de la sentencia se apoyó, fundamentalmente, "en la abundante prueba documental existente", y que "los datos netamente fácticos están sustentados por prueba de cargo, legítima y válidamente obtenida", quedando fuera del ámbito de la presunción de inocencia "el elemento subjetivo" del delito.

Como es notorio, entre los derechos fundamentales de los justiciables en el ámbito procesal, figura destacadamente el derecho a ser juzgados por un Tribunal imparcial (art. 10 DUDH, art. 14.1 PIDCyP, art.

6.1 CEPDHyLF, arts. 10.2 y 96.1 C.E .). La imparcialidad del Tribunal, por lo demás, plantea indudables problemas a la hora de concretar las posibilidades y límites de su actuación en el proceso. Es lo que, sin duda, ocurre con las prescripciones de nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal contenidas en el art. 708 párrafo segundo ("El presidente, por sí o a excitación de cualquiera de los miembros del Tribunal, podrá dirigir a los testigos las preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren"), y en el art. 729.2º (en el que se consagra la facultad del Tribunal de acordar "las diligencias de prueba no propuestas por ninguna de las partes que el Tribunal considere necesarias para la comprobación de cualquiera de los hechos que hayan sido objeto de los escritos de calificación").

En el plano doctrinal, es preciso destacar que, junto a los autores que defienden el denominado "garantismo procesal", la mayoría de la doctrina reconoce que una cierta iniciativa probatoria del Juez penal no es incompatible con el principio acusatorio y con el derecho al Juez imparcial; y, a este respecto, se pone de manifiesto que, en el ámbito de nuestro entorno europeo, los ordenamientos jurídicos de los Estados que han suscrito los mismos Tratados internacionales que España (Alemania, Italia, Francia, Portugal) admiten con distintos matices y amplitud la iniciativa del Juez penal en materia probatoria (& 244,II del C.P. Alemán, art. 507 del Código Procesal italiano, art. 340.1º del Código Procesal portugués, art. 310 del Código Procesal francés).

En el plano jurisprudencial, es indudable que esta Sala no ha marcado una línea totalmente definida sobre esta cuestión. En todo caso, se admite mayoritariamente la denominada "prueba sobre prueba", que es aquella "que no tiene la finalidad de probar hechos favorables o desfavorables sino de verificar su existencia en el proceso" (v. STS de 16 de junio de 2004), e incluso, en la STS de 31 de mayo de 1999, al analizar la posibilidad de que el Tribunal formule preguntas a los testigos para clarificar los hechos sobre los que declaran, se afirma que tal iniciativa constituye "una facultad que, utilizada moderadamente, no afecta a la imparcialidad del presidente, ni en los juicios ordinarios ni en los juicios con jurado, y puede permitir aclarar algún aspecto del testimonio que haya resultado confuso". En esta misma línea, la STS de 28 de septiembre de 1994 declaró que "ha de recordarse que, conforme autoriza el art. 708, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el presidente, por sí o a excitación de cualquiera de los miembros del Tribunal, podrá dirigir a los testigos las preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren. Es decir, no tratándose de incorporar nuevos presupuestos fácticos, sino de abundar en el esclarecimiento y precisión de los hechos nucleares objeto del debate, el Presidente, en afán de depurar los mismos, podrá efectuar preguntas, complementarias en cierto modo de las formuladas por las partes, al objeto de una mejor y más real configuración del acaecer histórico, sin que ello pueda interpretarse como una vulneración de la imparcialidad que ha de presidir al Tribunal ni atentado alguno al principio acusatorio que gobierna el proceso penal. El derecho a un proceso con todas las garantías permanece incólume. La fidelidad al principio acusatorio no puede exasperarse de tal modo que reduzca al Juzgador a un papel absolutamente pasivo, incapaz, en momentos en que tiene ante sí a cualificados -por conocedores directos- relatores de los hechos, de efectuar alguna pregunta clarificativa y dilucidante".

El Tribunal Constitucional, por su parte, puede decirse que se ha manifestado favorable a la iniciativa probatoria del Juez penal, siempre que ello no suponga una actividad inquisitiva encubierta. Así, en la STC 188/2000, de 10 de julio, se admitió como legítimo acordar el interrogatorio de un testigo de los hechos enjuiciados cuya identidad surgió en el propio acto del juicio oral; y, en la misma línea, puede citarse la STC 130/ 2002, de 3 de junio, en la que se consideró igualmente válido el interrogatorio de dos testigos, cuya identidad ya costaba en el juicio. En la STC 229/2003, de 18 de diciembre, se dice que "lo que se reprocha al Presidente del Tribunal es haber formulado una serie de preguntas al acusado y fundamentalmente a los testigos, preguntas que versaron sobre los hechos objeto de acusación (pues todas ellas se refieren a la actuación del propio Juez y del Fiscal en la instrucción de la causa en la que se dictaron los autos presuntamente prevaricadores) y que pueden entenderse razonablemente llevadas a cabo al efecto de alcanzar el grado preciso de convicción para la adopción de una decisión, sin ser manifestación de una actividad inquisitiva encubierta, sustituyendo a la acusación, ni una toma de partido a favor de las tesis de ésta. Por lo demás, tampoco puede sostenerse que la formulación de tales preguntas haya generado indefensión alguna al demandante de amparo, pues pudo alegar al respecto lo que estimó oportuno en el acto de la vista". Finalmente, la STC 334/2005, de 20 de diciembre, admite también la iniciativa probatoria del Juez penal siempre que tenga por objeto comprobar la certeza de los hechos discutidos en el proceso. De todo lo dicho, se desprende que el límite constitucional de la iniciativa probatoria del Juez penal no es otro que la actividad inquisitiva encubierta.

De conformidad, por tanto, con los anteriores criterios jurisprudenciales; teniendo en cuenta que la justicia constituye un valor superior del ordenamiento jurídico (art. 1.1 C.E .) y la tutela judicial efectiva un derecho fundamental de toda persona (art. 24.1 C.E .), para cuya protección el Juez necesita lógicamente conocer, con la mayor certeza posible, la realidad fáctica sobre la que ha de aplicar el Derecho, no parece jurídicamente admisible privar al órgano jurisdiccional de esa cuestionada iniciativa probatoria (que, en nuestro Derecho, como hemos visto, cuenta con suficiente base legal), siempre que la misma esté ceñida a los hechos objeto de la correspondiente causa penal, que se trate de fuentes probatorias existentes en la propia causa, y que, en todo caso, se respeten convenientemente los derechos de contradicción y de defensa de todas las partes implicadas en el proceso; pues, con esta limitaciones, la actuación judicial no atenta contra el principio acusatorio ni el Juez pierde por ello su necesaria imparcialidad; requisitos, todos ellos, que indudablemente concurren en el presente caso.

No es posible, por todo lo dicho, apreciar las vulneraciones constitucionales denunciadas en este motivo que, por ende, debe ser desestimado.

El segundo motivo, con sede procesal en el art. 849.2º de la LECrim ., denuncia error en la apreciación de la prueba, "al haber dejado de consignar determinados hechos como probados, cuando los mismos se derivaban inequívocamente de diversos documentos obrantes en las actuaciones", concretamente: 1º/ que el acuerdo de ejecución de obras tuvo real y bilateral existencia; 2º/ que dicho acuerdo se mantuvo desde 1997 hasta final del ejercicio 2001; y, 3º/ que de dicha relación no se ha derivado beneficio alguno de mis mandantes a costa del querellante.

Para acreditar el error denunciado, se citan los siguientes documentos:

1. Orden de la Consejería de Agricultura, Pesca y Alimentación del Gobierno de Canarias de septiembre de 1997, por la que se concede una subvención para la "Ampliación de Industria de Manipulación de Pescado" a favor de la empresa Pescados Insulares, S.A.

2. Orden de transferencia de la Caja Rural de Canarias, de fecha 23 de enero de 1998 (hecha por el Gobierno de Canarias a favor de Pescainsa).

3. Detalle de movimientos de la Caja Rural de Canarias, en el que consta la transferencia de la suma anterior de la cuenta de Pescainsa a la de D. Miguel .

4. Folios 1 al 13, 310 al 391, 409 y 410, 411-414 del expediente administrativo concerniente al Proyecto "Ampliación de Industria de Manipulación de Pescado". e) Folios 1 al 17, 213 al 231, 240, 241, 256 al 262, 278 al 379, 284, 293, 327, 351 al 354, 356 al 357 del expediente administrativo concerniente al Proyecto "Robotización y gestión de almacén frigorífico".

6. Folios 5, 6, 11 y Anexo 34 del Informe pericial emitido por Dª Ana María . Y,

7. Folio 20 del Informe pericial del Ingeniero Industrial D. Rubén .

   Tales documentos, según la parte recurrente, no resultan contradichos por ningún otro elemento probatorio obrante en los autos y demuestran el error que se denuncia:

   1/ Que el acuerdo suscrito entre querellante y querellados databa ya del ejercicio de 1997.

   2/ Que en el año 1997, Pescainsa percibió una primera subvención que fue transferida íntegramente al Sr. Miguel .

   3/ Que en 1998, el Sr. Miguel percibió, además, de los querellados otros dos pagos de 3.000.000 y

   15.156.171 ptas.

   4/ Que en el año 1999, le fueron concedidas a Pescainsa dos nuevas subvenciones por un importe total de 362.458.074 ptas., percibiendo el Sr. Miguel de los querellados 87.850.267 ptas.

   5/ Que, además de dichas cantidades, los querellados abonaron al Sr. Miguel hasta el 26 de junio de 2001, otros 33.093.575 pesetas.

   6/ Que los querellados cambiaron la cuenta designada para el cobro de las subvenciones y "lo hicieron bajo las sospechas fundadas de defectos en las obras ejecutadas".

   7/ Que, aun después de modificada la cuenta, los querellados continuaron efectuando pagos al Sr. Miguel, abonándole otros 20.478.514 ptas.

   8/ Que, como consecuencia de los defectos observados, el edificio frigorífico robotizado no pudo ponerse en funcionamiento hasta el año 2005.

   El motivo no puede prosperar, por las siguientes razones:

1. Porque la parte querellante no ha designado concretamente -como debía- las declaraciones de los documentos que cita que se opongan a las de la resolución combatida (art. 884.4º y 6º LECri m.).

2. Porque, en sustancia, los extremos que la parte recurrente considera probados por medio de los documentos que cita no suponen otra cosa que la pretensión de llevar a cabo una valoración parcial e interesada de la prueba obrante en la causa diferente de la aceptada por el Tribunal al que corresponde en exclusiva la función de valorar las pruebas (v. art. 117.3 C.E . y art. 741 LECri m.).

3. Porque, como ha puesto de relieve el Ministerio Fiscal al evacuar el trámite de instrucción del recurso, los cuatro primeros documentos se refieren al proyecto de "Ampliación de Industria de Manipulación de Pescado", subvencionado en el año 1997, que se desarrolló con entera normalidad, sin que, por lo demás, acrediten error alguno, y los hechos por los que han sido condenados los recurrentes se refieren a la ejecución del otro proyecto ("Robotización y gestión de almacén frigorífico").

4. Porque la existencia de un único acuerdo entre querellante y querellados, extremo capital en la tesis de la parte recurrente, aunque no consta recogido en el "factum", éste tampoco lo excluye, pero, en todo caso, -como sostiene el Ministerio Fiscal- constituye un dato irrelevante para el contenido del fallo, "porque la existencia de un solo convenio no excluye necesariamente el engaño como pretende el recurrente".

5. Porque los informes periciales -pruebas de carácter personal-, sólo excepcionalmente pueden considerarse documentos, a efectos casacionales; pero, en el presente caso, los citados por la parte recurrente no reúnen los requisitos que, según la jurisprudencia, son precisos para que se les reconozca tal carácter ("no son idénticos").

6. Porque la existencia de vicios o defectos en la obra ejecutada ha sido una cuestión planteada con posterioridad a la operación de cambio de cuenta para recibir las subvenciones del Gobierno Autónomo de Canarias llevada a cabo por los querellados (v. HP,4). Y,

7. Porque la cita de los folios que se indican de los expedientes administrativos concernientes a los dos Proyectos subvencionados por el Gobierno de Canarias en los que estaban implicados querellante y querellados constituye una remisión genérica, impropia del cauce procesal examinado.

   Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

El motivo tercero, por el cauce procesal del art. 851.1º de la LECrim ., denuncia quebrantamiento de forma por cuanto -según la parte recurrente- "la sentencia recurrida no expresa de manera clara y terminante los hechos que se dicen probados, al omitir extremos esenciales".

Según la parte recurrente, la sentencia ha omitido un detalle esencial: el de que los proyectos subvencionados "devenían de un proyecto único común, titulado "Ampliación de Industria de Manipulación de Pescado", que fue presentado por la sociedad de mis mandantes Pescainsa ante la Conserjería de Agricultura y Pesca de Canarias, mediante solicitud de 22 de septiembre de 1997, y por el que aquélla obtuvo en total tres subvenciones", habida cuenta de que "en la sentencia recurrida se alude en ocasiones a un sólo Proyecto, mientras que en otras se habla de sendos proyectos", "al haberse omitido extremos esenciales del que fue el acuerdo suscrito entre mis patrocinados y el Sr. Miguel, que se inició en el ejercicio de 1997". Y, junto a esta omisión capital, la parte recurrente menciona: 1/ la relativa a la forma en que los querellados "se obligaron frente al Sr. Miguel a irle devolviendo de manera sucesiva y conforme a la ejecución del proyecto las cantidades invertidas"; y, 2/ que los querellados hubieron de solicitar ante la Administración distintas prórrogas para acreditar las inversiones realizadas y la finalización de las obras (omisión de especial relevancia, "por cuanto induce erróneamente a pensar que el Sr. Miguel siempre cumplió escrupulosamente con los términos de lo convenido").

El motivo carece de fundamento atendible.

En efecto, la lectura del relato fáctico de la sentencia permite comprobar que el mismo es perfectamente comprensible para cualquier persona de cultura media, dado que el Tribunal de instancia no lo ha redactado utilizando términos, expresiones o frases ininteligibles o dubitativas, en extremos jurídicamente relevantes para la calificación jurídica de los hechos sometidos al enjuiciamiento del Tribunal. Y, en último término, como acertadamente ha puesto de relieve el Ministerio Fiscal, los extremos a que se refiere la parte recurrente carecen de relevancia al objeto de la calificación jurídica de la conducta denunciada por el querellante.

Procede, por tanto, la desestimación de este motivo.

El cuarto motivo, con sede procesal en el art. 849.1º de la LECrim., denuncia infracción de ley, por aplicación indebida de los artículos 248 y 250.6 del Código Penal.

Sostiene la parte recurrente, como fundamento de este motivo, que los hechos declarados probados en la resolución combatida no reúnen los requisitos que la jurisprudencia y la doctrina vienen estableciendo para entenderlos constitutivos del delito de estafa definido en los citados artículos. No concurre, en el presente caso, la modalidad de estafa conocida como "negocio jurídico criminalizado".

Según la parte recurrente, entre querellante y querellados existió el acuerdo que se explicita en el factum, con la forma de pago convenida en él, consistente en la cesión de las subvenciones otorgadas por el Gobierno de Canarias a la empresa de los querellados -de lo que se informó convenientemente al Director General de Estructuras Pesqueras de dicho Gobierno-. Acuerdo que funcionó normalmente, hasta que los querellados "decidieron sustituir la cuenta de la que era titular Pescainsa en la Caja Rural de Canarias por otra distinta en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria", extremo del que no advirtieron al Sr. Miguel, que les entregó -según lo convenido- la documentación precisa para cobrar las subvenciones, sin que luego recibiera por tal motivo las trasferencias igualmente convenidas como forma de pago.

La parte recurrente reitera que el acuerdo entre querellante y querellados "estuvo desplegando sus efectos durante un tiempo cierto", desde finales del ejercicio de 1997 "hasta el final del ejercicio 2001, habiendo entre tanto recibido el Sr. Miguel muy distintos pagos de mis mandantes". [Extremo, éste, no recogido en el factum (v. art. 884.3º LECrim .), aparte de ser irrelevante, por cuanto el pago de los querellados comprendía no solo la transferencia de las subvenciones recibidas del Gobierno de Canarias -a que concierte la conducta sancionada- sino también "el resto mediante letras de cambio, pagarés o remesas documentarias" (v. HP.1)].

"No existe (...), en el devenir histórico acreditado en la sentencia que se recurre -dice la parte recurrente-, #la maniobra defraudatoria# exigida por el delito", "en el momento en que mis mandantes modificaron la cuenta (...) y que ocultaron este extremo al querellante (julio de 2001) éste ya habría ejecutado el resto de la inversión subvencionada y les había proporcionado los justificantes de la misma". [Afirmación, ésta, que tampoco se encuentra recogida en el "factum", en el que se dice simplemente que "en el mes de julio de 2001 y una vez que el resto de la inversión subvencionada había sido ejecutada por D. Miguel y este les proporcionó los justificantes de la misma y de haber recibido su pago (...). Sin embargo, el 3 de julio de 2001, los acusados habían modificado la cuenta de la Caja Rural de Canarias designada para el cobro". Se fija, pues, en el "factum" la fecha del cambio de la cuenta, no así el de la entrega de la documentación por parte del Sr. Miguel a los acusados].

Finalmente, la parte recurrente argumenta en pro de este motivo que: "de hecho, tampoco resulta apreciable un posible "engaño sobrevenido" por parte de mis mandantes"; "yerra la Audiencia Provincial (...), calificando equivocadamente el acuerdo suscrito entre mis mandantes y el Sr. Miguel como una "sucesión de contratos de ejecución de obra civil"; "no puede aceptarse el razonamiento recogido en el Fundamento de Derecho segundo de la sentencia (...), cuando se dice que de haber conocido el Sr. Miguel la revocación de tal cesión no habría hecho entrega a mis mandantes de los bienes y obras, ni les hubiera facilitado la documentación necesaria para acreditar la legitimidad del cobro de las subvenciones"; "nos encontramos con una simple lesión contractual".

El motivo, de modo patente, no puede prosperar.

Ante todo, hay que poner de relieve que los argumentos de la parte recurrente carecen de la consistencia necesaria para el éxito del motivo. En efecto, a los fines pretendidos, carece de toda relevancia -como ya hemos expuesto- que la relación entre querellante y querellados responda a un único acuerdo o a tantos como proyectos subvencionados, por cuanto nada impide que, en el desarrollo de las distintas fases de un acuerdo, se produzca una "maniobra engañosa" causante de un fraude penalmente ilícito. Tampoco la tiene el hecho -no acreditado, por lo demás (v. art. 884.3º LECrim .)- de que los querellados pudieran haber efectuado distintos pagos al Sr. Martell "hasta el final del ejercicio 2001", según hemos razonado igualmente, ni el momento en que el Sr. Miguel hiciera entrega de la documentación precisa para el cobro de la subvención del según expediente.

Por lo demás, la inferencia del Tribunal de que el Sr. Miguel no hubiera hecho entrega a los querellados de la documentación precisa para el cobro de la subvención del segundo proyecto, caso de haber conocido la revocación de la cesión de la misma, es plenamente acorde con las reglas del criterio humano (art. 386.1 LEC ), ya que responde a las exigencias de la lógica y, sobre todo, a la enseñanza de la experiencia ordinaria, y por ello no puede ser tildada de arbitraria (art. 9.3 CE ). No es posible hablar tampoco de una simple lesión contractual; los querellados cambiaron la cuenta que habían convenido con el Sr. Miguel y comunicado al Gobierno de Canarias sin formular queja alguna al querellante por supuestos vicios o defectos en la obra ejecutada por éste, al que tampoco informaron del citado cambio que, de facto, hacía inviable la transferencia de las subvenciones contractualmente convenida

En definitiva, ha de reconocerse que los querellados -al cambiar unilateralmente, y sin conocimiento del querellante, la cuenta en que habían de recibir las subvenciones del Gobierno de Canarias- llevaron a cabo una maniobra fraudulenta. El Sr. Miguel entregó a los querellados la documentación convenida en el contrato celebrado con ellos, engañado por la confianza de que éstos actuaban en los términos convenidos con él.

Con independencia de dicha maniobra (como conducta activa), es preciso poner de relieve que el ocultamiento de la misma al querellante (como conducta omisiva), constituye también un "engaño omisivo", jurídicamente posible por la amplia descripción típica del art. 248.1 del Código Penal, y por la expresa admisión de una especial figura típica de estafa mediante engaño omisivo (art. 251.2º CP ); modalidad comisiva reiteradamente admitida por la jurisprudencia (v. SSTS de 6 de diciembre de 1974, 29 de junio y 10 de noviembre de 1978, 20 de marzo de 1985, 22 de noviembre de 1986, 18 de mayo y 10 de julio de 1995 y 2 de septiembre de 2003 ).

Según la doctrina, la estafa mediante "engaño omisivo" requiere la concurrencia en el acusado de la condición de "garante" (que, en principio, puede surgir de una relación contractual) y la relación causal entre la omisión y el perjuicio patrimonial del perjudicado; siempre que -como se dice en la STS de 10 de julio de 1995 - "la sustracción de elementos de juicio (en que la conducta omisiva consiste) no pueda suplirse por una normal diligencia exigible a cualquier persona de formación media".

De modo evidente, en el presente caso, concurre tanto una maniobra fraudulenta de los querellados como el ocultamiento de la misma al querellante, vinculado con ellos por una relación contractual no discutida; concurriendo, por lo demás, los requisitos exigidos tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, dentro del ámbito propio de la figura penal típica de la estafa, a los que se ha hecho referencia. No es posible, por tanto, apreciar la infracción legal denunciada en este motivo que, consecuentemente, debe ser desestimado.

El motivo quinto, por el mismo cauce procesal que el cuarto, denuncia igualmente infracción de ley, ahora por "la falta de aplicación por la sentencia recurrida del art. 20.7 del Código Penal, en relación a los arts. 248 y 250.6º del vigente Código penal, y los arts. 1598, 1599 y 1600 del Código civil, por cuanto concurría en mis mandantes la mencionada causa de justificación de "ejercicio legítimo de un derecho".

Dice la parte recurrente, en apoyo de este motivo, que el contrato suscrito entre querellante y querellados es un "contrato de arrendamiento de obra a precio alzado", en el que "la aprobación de la obra se entiende queda reservada al juicio pericial correspondiente (art. 1598 CC )", y que "fueron precisamente las sospechas por mis mandantes de la existencia de defectos y anomalías en la ejecución de las obras por la contratista Reisma, surgidas a mediados de 2001, las que les impulsaron a modificar en fecha 3 de julio la cuenta designada para cobro de las subvenciones otorgadas a Pescainsa, con miras a evitar que el Sr. Miguel pudiera cobrar el importe de las mismas y soslayar luego frente a mis mandantes la carga económica por una defectuosa ejecución de obras", y "el art. 1600 del Código civil (...) legitima al dueño de la obra para retener el pago en caso de estar disconforme con la ejecutada por el contratista", lo que se llama "derecho de retención". De ahí que, "mis patrocinados actuaron en todo momento en el ejercicio legítimo de un derecho".

El motivo no puede prosperar por cuanto la argumentación de la parte recurrente discurre "extra muros" del relato de hechos probados de la sentencia recurrida (v. art. 884.3º LECrim .), del que únicamente se desprende que el cambio de la domiciliación del abono de la subvención tuvo lugar el 3 de julio de 2001 y la carta remitida por los querellados al Sr. Miguel "notificándole que daban por resuelto el contrato, aduciendo la existencia de defectos y anomalías en la ejecución del mismo" lleva fecha del día 1 de marzo de 2002 ("sin que conste la de su remisión ni recepción" -v. HP.4-). Se trataría, por tanto, de una conducta, en todo caso, "ex post" al hecho enjuiciado y castigado en la sentencia impugnada.

No es posible, por lo dicho, apreciar la infracción de ley denunciada en este motivo. Procede, en conclusión, su desestimación.

El sexto motivo, finalmente, por el cauce procesal del art. 849.1º de la LECrim., también, denuncia infracción de ley, por falta de aplicación del art. 14 del Código penal, "en relación a los arts. 20.7º, 248 y 250.6º del vigente Código penal, y los arts. 1598, 1599 y 1600 del Código civil, al haber actuado mis mandantes en la errónea creencia de estar legitimados para obrar como lo hicieron". "Creían que estaban ejercitando un derecho en apariencia legítimo y por tanto en modo alguno buscaban la causación del perjuicio típico del delito de estafa al Sr. Miguel "; y su comportamiento "no fue en ningún caso arbitrario, pues actuaron asesorados por un Letrado especialista". "Obraron en la creencia de estar actuando conforme a Derecho", y su error fue "invencible, "al ser los mismos legos en Derecho y haber confiado en el consejo en tal sentido de un Letrado especialista".

Al igual que hemos dicho al examinar el posible fundamento del motivo precedentemente estudiado, en el presente caso, la parte recurrente lleva a cabo una argumentación de su tesis al margen del relato de hechos probados, de obligado respeto (art. 884.3º LECrim .), en el que nada consta sobre el alegado error ni sobre el consejo de Letrado alguno que hubiera podido inducirlo, extremos cuya prueba incumbía a la defensa de los acusados.

La falta de fundamento del motivo es patente y, por tanto, no es posible apreciar la infracción de ley denunciada en el mismo. Procede, por tanto, la desestimación de este motivo.

III.