STS 1003/2006, 19 de Octubre de 2006

El Juzgado de Instrucción número 1 de Las Palmas instruyó Diligencias Previas 1525/2002, por delito de homicidio, a instancia del Ministerio Fiscal contra los acusados Juan y Rogelio, y abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial cuya Sección 1ª dictó sentencia en fecha 23 de junio de 2005 con los siguientes hechos probados:

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a cada uno de los acusados, Rogelio y Juan, como autores materiales y criminalmente responsables de un delito de homicidio en grado de tentativa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, imponiéndoles las costas legales del procedimiento por mitades iguales y decretando el comiso definitivo de los efectos intervenidos para su posterior destrucción.

Los acusados indemnizarán solidaria e indistintamente por el total a Bruno en la cantidad de 48.000 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de la sentencia incrementados en dos puntos conforme a lo dispuesto en el artículo 576.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Para el cumplimiento de la pena de privación de libertad que les imponemos les abonamos todo el tiempo que han estado en prisión preventiva por esta causa, si no les hubiese sido aplicada en otra.

Reclámense del Juez Instructor las piezas de responsabilidad civil, tramitadas y concluidas conforme a derecho.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los condenados que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del acusado Juan basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º L.E.Crim . en relación con el art. 24 de la Constitución Española y con el art. 5.4 de la L.O.P .Judicial.

Infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2º L.E.Crim, al concurrir el supuesto de ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA, basado en documentos que efectivamente obran en autos y que han sido previamente señalados.

Quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 851,1º L.E.Crim . por entender que la Sentencia consigna como hechos probados, conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo.

La representación del acusado Rogelio basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2º de la L.E.Crim ., por incurrir en manifiesto error en la apreciación de la prueba, tanto testifical, pericial y documental.

Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.2º, por la no aplicación de la atenuante de arrebato y obcecación prevista en el art. 21.3º del CP.

Infracción del art. 24.2 de la CE, al tener como probado, la imposibilidad de realizar su trabajo habitual, como consecuencia de los hechos, sin previa acreditación.

Infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia, contenido en el art. 24.2 de la Norma Fundamental, con base en el art. 5.4 de la L.O.P.J.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 5 de octubre de 2006.

El motivo primero por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim . en relación con el art. 24 CE . y con el art. 5.4 LOPJ .-, pro cuanto la sentencia impugnada relata y define como hechos probados consideraciones subjetivas referentes a la actitud del recurrente que no se corresponden con las pruebas practicadas en autos, en concreto: que los procesados ya se habrían provisto de un cuchillo y de una navaja de barbería porque era deliberada intención de uno y otro acabar con la vida de Bruno ; que porteando las armas descritas, el cuchillo en mano del procesado Rogelio ... y la navaja en poder del coprocesado Juan y usando de ellas, vinieron a descargar no menos de cinco cuchilladas indistintamente contra el perjudicado; y la calificación que en el penúltimo párrafo del Fundamento de Derecho Primero se realiza por el Tribunal en el sentido de considerar al recurrente como "cooperador necesario", supuestamente por ayudar a su hermana a provocar el resultado intentado de la muerte de la víctima, cuando no concurren los requisitos de índole subjetiva (animus) y objetiva o material para configurar aquella categoría.

El motivo debe ser desestimado.

El principio de presunción de inocencia, consagrado con rango de derecho fundamental, art. 24 CE ., implica que toda persona acusado de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los Derechos Fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su practica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. También debe el Tribunal verificar que la valoración de la prueba realizada no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por tanto, irracional o arbitraria. Las posibilidades de realizar esta revisión no suponen una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, extremo que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada. El derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza solo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales (ss.TS. 7.4.92 y

21.12.99, 20/2001 de 28.3, 1582(2002 de 30.9, 1511/2005 de 27.12, 203/2006 de 28.2).

Cuando en esta vía casacional se alega infracción de ese fundamental derecho, la función de la Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas en la presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobar también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llamado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia (STS. 1125/2001 de 12.7).

Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y su practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración de este derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que se desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada, y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir como precisa la STS. 299/2004 de 4.3, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo.

En definitiva, el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen este acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que, cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que impone la aplicación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario.

Por ello, cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que ese criterio pueda ser sustituido en casación, salvo en casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquel Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria (STS. 1582/2002 de 30.9).

De ahí que sea preciso insistir en que el juicio sobre la prueba producida en juicio oral es solo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta en la observación por parte del Tribunal de los hechos, en las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario tiene dicho esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos en principio queda fuera de la posibilidad de revisión en el marco de la casación.

Consecuentemente, la presunción de inocencia no debe confundirse con la disconformidad del recurrente con la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador, pues como precisa la STC. 36/83, ya señaló que: "cuando en la instancia judicial se produce una actividad probatoria y el resultado de tal actividad es apreciado por órgano judicial en uso de su libertad de apreciación, como expresivo de la culpabilidad del antes presuntamente inocente, no puede entenderse vulnerado tal derecho, pues la presunción que solo lo es con el carácter de iuris tantum, queda destruida por la prueba apreciada libremente por el Juzgador......". Ciertamente

lo que ocurre en este y otros muchos supuestos llegados a la jurisdicción constitucional, no es otra cosa que la simple disconformidad de los recurrentes con la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador, que en uso de la función que le atribuye el art. 741 LECrim . y en consonancia con la misión jurisdiccional atribuida por el art. 113 CE . no hace sino asumir su propia competencia, quedando esta extramuros de la propia del Tribunal Constitucional. El Auto 338/83, reiterando la misma doctrina, señala que: "no equivale (el derecho a la presunción de inocencia) a que en cualquier caso y situación el Tribunal Constitucional pueda valorar pruebas efectivamente practicadas, primando más o menospreciando otras, hasta concluir un pronunciamiento concordante o dispar del aceptado por el Tribunal de lo Penal, ya que ello es atribución privativa de éste por mandato ex art. 741 LECrim. y esta vía constitucional ha de mantenerse distante de una nueva instancia o revisión de lo tratado y resuelto por la jurisdicción ordinaria".

En el caso sometido a nuestra revisión casacional, la sentencia de instancia establece el relato fáctico que plasma en los hechos probados, esto es que los acusados agredieron ambos, con un cuchillo Rogelio y con una navaja su hermano Juan a Bruno, analizando la prueba testifical practicada en el plenario y las manifestaciones exculpatorias del coacusado Rogelio .

Así valora la declaración detallada y minuciosa de la propia víctima que narra con todo lujo de detalles como fueron los dos acusados -y no solo Rogelio -quienes le atacaron; el testimonio del camarero del Bar Central -lugar donde se refugió la víctima Clemente, que auxilió a Bruno, al verle herido y atacado por dos personas que le zarandeaban, y consiguió separarles y cerró las rejas del local, logrando así que los dos acusados se quedaran fuera del mismo. Extremos estos que la Sala considera reforzados por las declaraciones de los otros dos testigos presentes, los Policías locales nº NUM000 y NUM001 quienes acudieron al lugar de los hechos a requerimiento de un empleado del Bar Central quien al igual que el grupo de gente que allí se encontraba, les indicó e identificó quienes eran las dos personas que habían atacado a Bruno y que se alejaban de la zona caminando, por lo que fueron tras ellos y pudieron observar como el acusado Rogelio arrojó un cuchillo ensangrentado debajo de un banco y tras proceder a la detención de ambos al cachear a Juan se le ocupó por el funcionario policial NUM002 una navaja.

Del anterior sustento probatorio podemos concluir que hubo prueba licita y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia y mantener que la actuación del recurrente Javier constituye cuando menos, coautoria por cooperación necesaria.

En efecto hemos de partir que entre los principios fundamentales del Derecho Penal ha sido reconocido sin excepciones el de la responsabilidad personal. De acuerdo con este principio la base de la responsabilidad penal requiere, como mínimo, la realización de una acción culpable, de tal manera que nadie puede ser responsable por las acciones de otro. En este sentido se ha sostenido por el T.C s. 131/87 que "el principio de la personalidad de las consecuencias jurídico- penales se contiene en el principio de legalidad", de lo que deriva, como dice la s. T.S 9-5-90, exigencias para la interpretación de la Ley penal". Es cierto, no obstante, la doctrina jurisprudencial que considera coautores en base a lo que se denomina "dominio funcional del hecho".

Siendo muy abundantes las ss T.S. en las que se mantuvo tal doctrina y de las que se pueden citar la de 10/2/92,5/10/93,2/7/94,24/9,7 Y 28/11/97, 27/1, 24/3, 12/6 Y 2/7/98, basta, por su claridad, con reproducir literalmente lo mantenido en esta última, en la que se reconoció lo siguiente: "El art. 28 del C.P . vigente nos permite disponer ya de una definición legal de la coautoría que, por otra parte, era de uso común en la jurisprudencia y en la doctrina antes de que el mismo fuese promulgado: son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. Realización conjunta que debe estar animada por un dolo compartido, siendo éste, en rigor, el significado que debe darse en determinados casos al previo y mutuo acuerdo que ha sido constantemente exigido para afirmar la existencia de la codelincuencia -ss 31/5/85, 13/5/86 entre otras- por la doctrina de esta Sala. Preciso es pues, esclarecer que debemos entender por uno y otro elemento -objetivo y subjetivo- de la coautoría. La realización conjunta no supone que todos y cada uno de los elementos del tipo, sean ejecutados por los coautores, lo que es necesario para que se hable de realización conjunta de un hecho y para que el mismo sea atribuido, como a sus coautores, a quienes intervienen en él, es que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común. A la misma consecuencia práctica lleva la utilización del instrumento teórico del dominio del hecho, acogido por esta Sala en numerosas y recientes sentencias como las de 12/2/86,24/3/86, 15/7/88, 8/2/91 y 4/10/94 . Según esta teoría, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aún no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que sea este, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca. Por lo que se refiere al acuerdo previo, elemento o soporte subjetivo de la coautoria, en que se funda el principio de "imputación recíproca" de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer, tanto la doctrina como la jurisprudencia, ss. T.S. 3/7/86, Y 20/11/81, han estimado suficiente que el acuerdo surja durante la ejecución, coautoria adhesiva, siendo también posible la sucesiva, que se produce cuando alguien suma un comportamiento al ya realizado por otro a fin de lograr la conclusión de un delito cuyos actos ejecutivos ya habían sido parcialmente realizados por este (ss. 10/2/92, 5/10/93, 2/7/94 ) y que el acuerdo sea tácito y no producto explícito de una deliberación en que se hayan distribuido los papeles a desempeñar. El acuerdo, en definitiva, especialmente en. los delitos en que la ejecución es prácticamente simultánea a la idea criminal, se identifica con la mera coincidencia de voluntades de los partícipes, esto es, con lo que se ha llamado el dolo compartido.

Como confirmación de lo expuesto puede recordarse que en las ss. T.S. 21/12/92 Y 28/11/97 se afirmó que "cuando varios participes dominan en forma conjunta el hecho (dominio funcional del hecho), todos ellos deben responder como coautores... la coautoria no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho no puede, pues, ser autor solo el que ejecuta la acción típica, esto es, el que realiza la acción expresada por el hecho rector del tipo sino también todos los que dominan en forma conjunta, dominio funcional del hecho".

Doctrina definitivamente asentada en la sentencia T.S. 11/9/00, que con cita de la ss. TS. 14/12/98, señala que "la nueva definición de la coautoria acogida en el art. 28 del C. P. 1995 como "realización conjunta del hecho" viene a superar las objeciones doctrinales a la línea jurisprudencial que ya venía incluyendo en el concepto de autoría, a través de la doctrina del "acuerdo previo", a los cooperadores no ejecutivos, es decir a quienes realizan aportaciones causales decisivas, pero ajenas al núcleo del tipo la "realización conjunta del hecho" implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por si mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del mismo se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común. En consecuencia, a través del desarrollo del "pactum scaeleris" y del condominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoria, como realización conjunta del hecho, aportaciones ajenas al núcleo del tipo, como la de quienes planifican, organizan y dirigen a distancia la operación, sin intervenir directa y materialmente en su ejecución" .

En este tema la s. T.S. 20-7-2001 precisa que la autoría material que describe el art. 28 CP . no significa, sin más, que deba identificarse con una participación comisiva ejecutiva, sino que puede tratarse también de una autoría por dirección y por disponibilidad potencial ejecutiva, que requiere el conocimiento expreso o por adhesión del pacto criminal, al que se suma en la consecución conjunta de la finalidad criminal, interviniendo activa y ejecutivamente, o solamente si el caso lo requiere, en función de las circunstancias concurrentes. Autor directo, según dispone el CP, es quien realiza la acción típica, quien conjuga como sujeto el verbo nuclear de la acción. Característica principal del autor directo es tener el dominio del hecho porque dirige su acción hacia la realización del tipo penal. La autoría aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Como dice la s. T.S. 27-9-2000, tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la autoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo. Se diferencia la coautoria de la cooperación, o de la participación, en el carácter, o no, subordinado del participe a la acción del autor. Será autor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción, que será funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría.

La coautoria aparece caracterizada, como hemos señalado, desde el plano subjetivo, por una decisión conjunta de los autores que permite engarzar las respectivas actuaciones enmarcadas de una división de funciones acordadas. Desde el plano objetivo, las acciones de los coautores deben estar enmarcadas en fase de ejecución del delito. Las ss. T.S. 29-3-93, 24-3-98 Y 26-7-2000, han admitido como supuesto de coautoria, lo que se ha denominado participación adhesiva o sucesiva y también coautoria aditiva, que requiere la concurrencia de los siguientes elementos.

1) Que alguien hubiera dado comienzo a la ejecución del delito.

2) Que posteriormente otro u otros ensamblen su actividad a la del primero para lograr la consumación del delito cuya ejecución había sido iniciada por aquel.

3) Que quienes intervengan con posterioridad ratifiquen lo ya realizado por quien comenzó la ejecución del delito aprovechándose de la situación previamente creada por él, no bastando el simple conocimiento.

4) Que cuando intervengan los que no hayan concurrido a los actos de iniciación, no se hubiese producido la consumación, puesto que, quien, interviene después, no puede decirse que haya tomado parte en la ejecución del hecho.

En el caso sometido a nuestro conocimiento del relato fáctico plasmado en la sentencia podemos constatar: que los dos acusados abordaron por motivos no aclarados a Joaquin en la terraza del Bar Central, que en cualquier caso los procesados ya se habían provisto de un cuchillo y de una navaja de barbería; y que portando las armas descritas, el cuchillo en manos de Rogelio y la navaja en poder de Juan

, y usando de ellas, vinieron a descargar no menos de cinco cuchilladas indistintamente contra el perjudicado.

Del anterior relato fáctico podemos constatar que hubo una conjunta actuación en la totalidad de la agresión, con activa participación del recurrente.

Por ello podría hablarse de coautoria en sentido estricto pues formó parte del plan del autor, intervino en el acuerdo previo y ostentó cominio funcional del hecho, contribuyendo y colaborando a la realización del delito de manera esencial o relevante e igualmente está presente el elemento subjetivo o anímico basado en un acuerdo de voluntades tácito y simultáneo a la dinámica comisiva e identificado con un doble dolo integrado por el conocimiento y voluntad de que otro realiza una acción u omisión delictiva, esto es, la conciencia de la ilicitud del acto proyectado y realizado por el autor, y por el conocimiento y la voluntad de que con que la propia acción u omisión se está auxiliando de algún modo al autor material en su realización delictiva "animus admirandi" o voluntad de contribuir a la realización del hecho (SSTS. 12.7.95, 25.3.97, 12.5.98 ).

En definitiva nos hallamos ante un comportamiento conjunto, ante un ataque colectivo en el que ambos acusados agredieron a Bruno . El que se diga que las lesiones fueron causadas exclusivamente por el otro acusado, no puede excusar la responsabilidad de Juan, el uso del arma blanca aunque hubiera sido utilizada por solo uno de los agresores debe tenerse en consideración contra todos los que intervinieron en el hecho porque se trata de un tipo delictivo realizado en coautoría y en tales supuestos basta el conocimiento por uno de los medios de ataque utilizados por el otro (STS. 694/2000 de 24.4).

Por ello y aun cuando se admitiera que las lesiones sufridas por la víctima se imputaran a cuchilladas lanzadas por Rogelio no se excluye la responsabilidad en este hecho del recurrente Juan . En efecto éste tuvo, en todo momento, una actitud activa, con conocimiento cabal de la forma en que se desarrollaban los acontecimientos, no pudiéndose romper el titulo de imputación, pues su adhesión expresa al pacto criminal, su misma presencia física coadyuvando a la consecución de la mecánica comisiva, su propia actividad agresiva, no desatendiéndose de lo que allí ocurría le convierte en coautor material. Es, por otro lado, doctrina harto consagrado que todos los que concurren en la ejecución de un hecho se ven ligados por un vinculo de solidaridad que les corresponsabiliza en el mismo grado, cualquiera que sea la parte que cada uno tome, ya que todos coadyuvan de modo eficaz y directo a la persecución del fin propuesto, con independencia de los actos que individualmente realizasen para el logro de la ilícita finalidad perseguida. Cuando aparece afirmada la unidad de acción, reciproca cooperación y mutuo concurso, ello da lugar a que todos los responsables sean considerados como autores del delito (SSTS. 9.10.92, 17.10.95 ).

El motivo segundo por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 LECrim

. al concurrir el supuesto de error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos invocando al respecto el contenido del acta del juicio oral y en concreto las manifestaciones del propio agredido, las imprecisas declaraciones de los Peritos sobre la funcionalidad o no del problema del riñón; y las precisas declaraciones de los dos agentes policiales intervinientes como testigos en el juicio en orden a sí el recurrente lleva o no navaja.

El motivo deviene improsperable.

La jurisprudencia exige para que el motivo basado en error de hecho del art. 849.2 LECrim . prueba prosperar los siguientes requisitos:

1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo. (Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998; STS nº 496/1999, de 5 de abril; 417/2004 de 29.3).

Quedan excluidos del concepto de documentos a efectos casacionales todos aquellos sean declaraciones personales aunque aparezcan documentadas. La razón se encuentra en que las pruebas personales, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación le percibe (STS. 1006/2000 de 5.6).

Consecuentemente la impugnación es inaceptable por cuanto no son documentos a efectos casacionales ni las declaraciones del acusado, ni las de los peritos y testigos, ya que no garantizan ni la certeza ni la veracidad de lo dicho por el manifestante, siendo simplemente pruebas personales documentadas en actuaciones bajo fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de probanzas a la libre valoración del Juzgador de instancia (ssTS. 20.3.2001 y 3.12.2001). No de otra forma decíamos en las SSTS. 488/2005 de 8.5 y 55/2005 de 15.2, "ni las declaraciones de testigos efectuadas en la instrucción ni las que tienen lugar en el juicio oral, transcritas en la correspondiente acta, tienen la virtualidad documental a los efectos de la casación prevista en el art. 849.2 LECrim . En realidad, las declaraciones de los testigos requieren para su valoración, salvo supuestos excepcionales de prueba anticipada, de la percepción por el Tribunal en el momento del juicio, pues solo entonces podrá éste formar su necesaria convicción sobre los hechos, de acuerdo con el art. 741 LECrim . Y lo visto y oído por el Tribunal de instancia está fuera del recurso y no puede ser contradicho en casación con apoyo en el acta del juicio. Esta sólo reproduce lo que el Secretario Judicial ha podido transcribir, sirviendo de documento público en el que constan las pruebas practicadas y los resultados de las mismas que el depositario de la fe pública estima pertinente hacer constar. Pero, estas constancias no reemplazan la percepción de la prueba de los jueces, que es la única que puede determinar los hechos probados. El contenido de lo declarado por los testigos, peritos y acusados, así como la credibilidad de sus manifestaciones por estas razones son completamente ajenas, como cuestiones de hecho, al recurso de casación" (SSTS. 26.2.1001, 22.5.2003 ).

Criterio éste firmemente asentado por la jurisprudencia, por ejemplo STS. 1075/2004, con cita de las sentencias 15.3.91, 12.11.92, 1.4.96, señala que este documento transcribe con las deficiencias inherentes al procedimiento empleado, lo sucedido en las sesiones celebradas en audiencia pública y contradictoria, y sirve para dar fe, si bien fragmentariamente, del contenido de las declaraciones del procesado, testigos y peritos comparecientes, así como de cualquier incidencia que surja durante las sesiones, pero no por ello las pruebas pierden su verdadera y primitiva naturaleza procesal, no transformándose en prueba documental que sirva para acreditar el error del juzgador. Y la STS 1866/2000, de 5 de diciembre, "incurre la parte recurrente en el común error de olvidar que es al Tribunal sentenciador -y no a las partes, ni al Tribunal de alzada, ni tampoco al Secretario Judicial- a quien compete valorar con inmediación la prueba testifical que se desarrolla en su presencia, constituyendo el acta únicamente un sucinto resumen que da cuenta de lo más relevante ocurrido durante el Juicio Oral pero que ni es, ni pretende ser legalmente (art. 743 de la LECrim .), un reflejo completo de las declaraciones testificales, las cuales se emiten y valoran en directo conforme al principio de inmediación que rige, hasta la fecha, en nuestro ordenamiento procesal penal ( STS 446/98, de 28 de marzo y STS 219/96 de 1 de abril, entre otras)."

En el caso presente, el recurrente no acredita error alguno, sino que lo que hace es una valoración parcial y subjetiva de la prueba en base a aquel documento -acta del juicio oral- distinta de la llevada a cabo por el Tribunal de instancia.

El motivo tercero por quebrantamiento de forma al amparo de lo dispuesto en el art. 851.1 LECrim . por entender que la sentencia consigna como hechos probados, conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo.

Las expresiones literales contenidas en los hechos probados:

- Los procesados se habían provisto de un cuchillo y de una navaja.

- Deliberada intención de uno y otro procesado de acabar con la vida de Joaquin.

- Usando de ellas vinieron a descargar no menos de cinco cuchilladas indistintamente.

- La navaja al procesado Juan cuando trataba de ocultarla entre sus ropas.

Vienen a sobrepasar, a juicio del recurrente, los limites que la Ley impone a la expresión de los hechos probados (resultancia fáctica de la sentencia) constituyendo un elemento valorativo de una situación de ello que, de algún modo, viene a prejuzgar el comportamiento de ambos procesados.

Esta impugnación deviene inconsistente.

Una reiterada doctrina jurisprudencial (SSTS. 23.2.98, 23.10.2001, 14.6.2002, 28.5.2003, 15.4.2004,

18.6.2004, 11.1.2005, 25.2.2005, 28.2.2005 ), ha reconocido que este vicio procedimental exige para su estimación:

1. que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;

2. que tales expresiones sean, por lo general, sólo asequibles a juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común;

3. que tengan valor causal respecto al fallo, y

4. que suprimidos tales conceptos jurídicos predeterminantes, dejen el hecho histórico sin base alguna.

La predeterminación del fallo precisa, pues, la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con virtualidad causal respecto al fallo, o sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación. Cuando el Tribunal incluye en la declaración de hechos probados conceptos que en la Ley se utilizan para describir el núcleo esencial del delito que se propone apreciar, lo que equivale en la elaboración lógica de la sentencia, a adelantar el "iudicium" formulándolo en el lugar del "factum" y sustituyendo, en definitiva, la obligada narración de unos hechos por una pura y simple calificación jurídica. Pero no hay, en el sentido propio de esta expresión, consignación de conceptos jurídicos predeterminantes cuando se relatan unos hechos susceptibles de ser calificados como delito pues ésta es precisamente la finalidad de la premisa menor del silogismo sentencial cuando su conclusión es un fallo condenatorio: servir de base a una determinada calificación jurídica (TS. 28.5.2002). No se puede decir (en el relato de hechos probados) que una persona "robó o violó" o "actuó" en legitima defensa, por ejemplo, en lugar de explicar en qué consistió ese robo, esa violación o ese obrar defensivo. Lo importante no es, para que exista este quebrantamiento de forma, que se usen los términos (o semejantes) que los que la norma penal recoja, sino que esa utilización se haga en lugar del relato que debe hacerse (STS. 14.5.2002 ).

Ahora bien, en un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues si en los mismos se describe una conducta subsumible en un tipo penal, la consecuencia lógica se infiere aunque se describe en la parte dispositiva o fallo de la sentencia, es decir, el "factum" en cuanto es la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógicamente predeterminante de ésta, salvo manifiesta incongruencia, por ello debe de relativizarse la vigencia de este vicio in procedendo (SSTS. 14.10.97, 18.2.99, 429/2003 de 21.3, 249/2004 de 26.2, 280/2004 de 8.3, 409/2004 de 24.3. En este sentido la STS. 7.11.2001 nos dice: "En realidad el relato fáctico debe, en todo caso, predeterminar el fallo, pues si no fuese así, la absolución o condena carecería de imprescindible sustrato fáctico. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica -imprescindible- sino evitar que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir, que se determine la subsunción no mediante un relato histórico, sino mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados".

Es frecuente recuerda la S. 1328/2001 de 5.7, que se alegue en casación este vicio procesal cuando en los hechos probados se afirma la existencia de un determinado propósito o intención de la conducta del acusado, de modo que con tal afirmación se hace posible la incardinación de lo ocurrido en una determinada norma penal que exige el dolo como elemento constitutivo de todo tipo penal doloso o un determinado elemento subjetivo del injusto (por ejemplo, cuando se habla de que se obró con propósito de causar la muerte o con ánimo de lucro). Se dice que estas afirmaciones han de hacerse en los fundamentos de derecho tras exponer las razones por las cuales se entiende que existió esa concreta intención o propósito.

Pero no existe ningún vicio procesal cuando su concurrencia se afirma entre los hechos probados. En estos casos, cuando la presencia del dolo o del elemento subjetivo del injusto ha sido objeto de debate, lo que no está permitido es realizar la afirmación de su concurrencia en los hechos probados de modo gratuito, es decir, sin explicar por qué se realiza tal afirmación que ha sido cuestionada por la parte. Esta explicación forma parte de la motivación que toda sentencia debe contener (art. 120.3 CE ) y ordinariamente esa intención o propósito ha de inferirse de los datos objetivos o circunstancias que rodearon el hecho por la vía de la prueba de indicios. Podrá ser suficiente que la inferencia citada, aun no explicada, aparezca como una evidencia a partir de tales datos objetivos y en tal caso no es necesario un razonamiento al respecto cuyo lugar adecuado es el de los fundamentos de derecho.

Pero esta cuestión nada tiene que ver con el vicio procesal de la predeterminación del fallo, sino con el tema de la prueba: el problema es si en verdad puede afirmarse como probada la realidad de ese propósito o intención que la resolución judicial dice que concurre.

En el caso presente se dice que hubo ese vicio de predeterminación del fallo por haberse empleado en el relato de hechos probados las expresiones que se han transcrito ut supra.

Pues bien, dichas expresiones son de uso común, del lenguaje ordinario y asequibles, sin dificultad, para los no versados en materias jurídicas, por lo que no pueden entenderse predeterminantes del fallo, ver SSTS. 30.4.2002, que no consideró como tal la expresión "disparar", 9.5.2002 "mutuo acuerdo", la existencia de un determinado propósito e intención en el acusado como "con propósito de causar la muere, S. 5.7.2002; "intentando clavarle la navaja", "con intención de intervenir en el enfrentamiento, S. 28.5.2001.

RECURSO DE Rogelio

El motivo primero por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 LECrim . por incurrir en manifiesto error en la apreciación de la prueba, tanto testifical (declaración de la víctima y agentes policiales), como pericial, en relación a la herida del recurrente y las lesiones de la víctima y documental (interrogatorio de los acusados en el Juzgado de instrucción), que acredita que Juan Luis sufrió una herida en la cabeza producida por la víctima, no habiendo aludido la sentencia a tal circunstancia.

Retomando lo ya razonado en el Fundamento Jurídico cuarto de la presente resolución al analizar el ordinal segundo del recurso interpuesto por el autor imputado Juan, debemos recordar que para la prosperabilidad de esta vía casacional es necesario que a través de documentos denominados "literosuficientes o autosuficientes" se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba y que el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permita estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la practica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación (SSTS. 14.10.99,

14.9.2002, 26.11.2002 ). Por ello quedan excluidos del concepto de documento a efectos casacionales las declaraciones de los imputados en fase instructora, que no son mas que manifestaciones personales documentadas, las testificales y el acta del juicio oral (SSTS. 28.1.2000, 5.6.2000, 24.9.2001 ).

Lo razonado seria suficiente para desestimar el error basado en las declaraciones de la víctima agentes policiales y los propios acusados, y respecto a la prueba pericial, es cierto que excepcionalmente se admite esa virtualidad como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando:

1. Existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario.

2. Cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen (SSTS. 182/2000 de 8.2, 1572/2000 de

17.10, 1729/2003 de 24.12).

En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del Tribunal, en el primero porque, asumiendo el informe, el texto documentado de este permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlos en los hechos probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo, porque al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas y sin expresar las razones que lo justifique, nos encontramos ante un descenso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica de la experiencia o de los criterios científicos.

Así pues, la excepción requiere que él o los dictámenes periciales sean coincidentes respecto a una cuestión sobre la que no exista otra forma de probarla y que, sin embargo, el tribunal, sin una justificación razonable se haya apartado de lo indicado en el dictamen pericial. Los informes, en suma, han de patentizar el error denunciado, no resultar contradichos por otras pruebas y ser relevantes para la resolución del caso (SSTS. 30.4.98, 22.3.2000, 23.4.2002 ).

En el caso presente el propio motivo admite que junto al informe clínico emitido por el Servicio Canario de Salud de 24.3.2002, en el que se diagnostica "herida contusa en región frontal derecha,,, cura de la herida y sutura", existe el informe pericial emitido por el médico forense del Juzgado Instructor de fecha 27.3.2002, quien, tras reconocer al recurrente, señaló que presentaba contusión equinotica en región frontal derecha que precisaría de ocho días para su curación y una sola asistencia facultativa omitiendo los puntos de sutura.

Consecuentemente el Tribunal ha dispuesto sobre la entidad de las lesiones del recurrente de una prueba plural y ha optado, razonando en el Fundamento de Derecho primero, por no considerar acreditado la existencia de brecha ni herida alguna que precisara puntos. Existencia de herida con puntos de sutura que, por si sola, no alteraría pronunciamiento alguno del fallo por cuanto no acreditaría que la víctima fuese quien primero agredió al hoy recurrente, agresión previa que no se recoge en el relato fáctico en el que solo se hace constar que el perjudicado -cuando ya había sido acuchillado no menos de cinco veces- hubo de huir, corriendo a refugiarse en el interior del establecimiento "Bar Central", donde sangrando por la espalda hizo frente a sus agresores, haciendo que éstos saliesen del local.

El motivo segundo por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 LECrim . por no aplicación de la atenuante de arrebato y obcecación prevista en el art. 23.3 CP ., ya que la consecuencia de las lesiones sufridas por el perjudicado fueron derivadas de la agresión previa que éste le infirió al recurrente, propinándole un golpe en la cabeza, sin motivo aparente, reaccionando éste repentinamente para defenderse con lo que en ese momento tenia en sus manos, un cuchillo de cocina.

El motivo deviene improsperable.

Debemos recordar que por la vía del art. 849.2 LECrim . solo se pueden combatir los errores fácticos y no los errores jurídicos que se entienden cometidos por la sentencia en la interpretación de los hechos.

Por ello el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que si hubieran tenido lugar, o describiendo sucesos de manera diferentes a como realmente se produjeron. En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que con la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim . que, a su vez obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos sólo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que, hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim

. o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Por tanto desestimando el motivo precedente y no acreditada esa previa agresión del perjudicado en la que el recurrente pretende sustentar la existencia de la atenuante 3 art. 21, la improsperabilidad de su pretensión es consecuencia obligada.

En efecto como esta Sala ha mantenido con reiteración, SSTS. 2085/2001 de 12.11, 1369/2003 de

8.11, "la atenuante tercera del art. 21 del Código Penal, denominada de "estado pasional", que evidentemente no se ha establecido para privilegiar reacciones coléricas, opera en la importancia que tienen ciertos estímulos en sujetos con personalidades psicopáticas, originándoles una disminución pasajera de influencia notoria en su capacidad (o juicio) de culpabilidad. Esta atenuante tiene, en consecuencia, su límite superior en el trastorno mental transitorio y su inferior está constituido por el simple acaloramiento (e incluso aturdimiento) que ordinariamente acompaña los delitos denominados de sangre, como el que es objeto de esta censura casacional. Es del todo evidente que en toda situación de acometimiento personal, derivada de una disputa previa en la que sin solución de continuidad de las palabras se pasa a los hechos (delictivos), el acaloramiento como situación pasional es todo punto concurrente con situaciones de tensión, ofuscación e incluso de cierto descontrol anímico. Pero tal estado pasional tiene que tener una intensidad suficiente para romper los mecanismos inhibitorios, de modo que el sujeto se encuentre inmerso en una situación emotiva que la ley ha denominado como de "arrebato" u "obcecación". El primero ha sido definido por nuestra jurisprudencia como una "especie de conmoción psíquica de furor" y la segunda como "un estado de ceguedad u ofuscación", con fuerte carga emocional el primero y acentuado substrato pasional la segunda (STS 2-7-1988 ); otras veces, se les relaciona con su duración temporal, y así, el "arrebato como emoción súbita y de corta duración" y la "obcecación es más duradera y permanente" (STS 28-5-1992 ); la primera está caracterizada por lo repentino o súbito de la transmutación psíquica del agente, diferenciándose de la obcecación por la persistencia y la prolongación de la explosión pasional que ésta representa (STS 10-10-199 7)". Ahora bien, tal atenuante será incompatible con aquellas situaciones en que el acaloramiento y la perturbación anímica que produce dicho estado se encuentran consustanciales naturalmente con el desarrollo de la comisión delictiva, como sucede en las riñas mutuamente aceptadas, en donde tras encresparse los ánimos, las palabras se convierten en ardientes arietes que desencadenan una tensión tan fuerte que los sujetos, presos del calor y de la tensión, avivados por la defensa de sus respectivas posiciones, inmersos en la descompostura, continúan por acometerse mutuamente, agrediéndose con intensidad. En ese estadio de ofuscación, naturalmente concurrente en toda riña, no puede apreciarse la circunstancia atenuante de arrebato, como ha declarado esta Sala con reiteración (SSTS. 1167/98 de 14.10, 1110/99 de 7.7; 2025/2001 de 12.11).

Incólume el relato fáctico en el caso presente no aparece agresión alguna procedente de la víctima que pudiese provocar el disturbio emocional en que el arrebato consiste o el substrato pasional de la ofuscación.

El motivo tercero por infracción del art. 24.2 CE . al tener como probado, la imposibilidad de realizar su trabajo habitual como consecuencia de los hechos, sin previa acreditación documental de que el Sr. Bruno trabajara como encofrador, ni que haya quedado impedido para trabajar en este oficio o en cualquier otro, por lo que al no existir prueba en este sentido no puede valorarse como tal, y menos aun tenerse en cuenta para el calculo de la cantidad indemnizatoria.

El motivo debe ser desestimado:

1. En primer lugar con respecto a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia la queja del recurrente carece de fundamento con apoyo en el art. 24 CE.

Este derecho fundamental actúa siempre que deba dictarse una resolución judicial que se base en la condición o conducta de las personas y de cuya apreciación se derive un resultado punitivo, sancionador o limitativo de derechos (SSTC. 13/82, 36/85 ) y, por ello, no es aplicable a los supuestos de mera imposición de la responsabilidad civil en los que sólo se dilucida la imputación al responsable de un hecho productor o fuente de una obligación patrimonial de resarcimiento de daños y perjuicios derivada de un ilícito civil (STS.

13.12.93 ). b) En segundo lugar, la sentencia de instancia en el factum considera probado que una de las heridas sufridas consistió en un traumatismo renal en grado II, con laceración profunda de polo renal inferior, restando como secuela impedimiento laboral derivado de la perforación renal que sufre y que le impidió continuar trabajando como encofrador, y en el Fundamento jurídico quinto establece una indemnización por las lesiones sufridas, secuelas y daño moral padecido de 48.000 E. que entiende adecuada, razonable y proporcionada a los daños causados por los acusados, de notable gravedad, recogidas en el relato fáctico, valorando para ello el informe pericial forense y la historia clínica en relación a la entidad de las lesiones, y la propia declaración del perjudicado en orden a los problemas renales que sufre y el impedimiento que le ocasiona para su trabajo como encofrador y establece una indemnización global por todos los conceptos. Esto es, contiene una determinación del daño causado y una estimación razonada de su cuantía, y no podemos olvidar que la fijación del quantum es potestad del Tribunal de instancia. En casación sólo son impugnables las bases en que se asienta (SSTS. 1217/2003 de 29.9, 348/2004 de 18.3, 481/2005 de 15.4).

Es cierto que esta Sala en sentencias como las 767/2003 de 26.5 y 1153/2000 de 30.6, ha puesto de relieve que la razón de ser del imperativo del art. 115 CP . es que la fijación de la indemnización no se haga en el vacio de datos, sino con apoyo en las indispensables de carácter objetivo, la comprobación de cuya efectiva concurrencia permita comprobar que el Tribunal formó criterio de manera no arbitraria.

En el caso presente aún cuando la Sala de instancia debería haber sido más explícita en sus consideraciones, recogiendo todas las pertinentes en el momento de fundar su decisión en materia indemnizatoria. Las circunstancias de las lesiones y la naturaleza de las secuelas son tomadas en consideración en los fundamentos de derecho, con las especificaciones que constan en cada caso en los hechos probados, e ilustran suficientemente acerca de los elementos de juicio utilizados como base de calculo de la indemnización.

En definitiva y por lo expuesto, el motivo debe ser desestimado, máxime cuando esta Sala tiene asimismo declarado que cuando, aun en ausencia de las citadas bases, el quantum indemnizatorio se verifique razonable y prudente en relación con los perjuicios materiales y morales ocasionados, sin que se aprecien graves discrepancias entre ambos factores, la irregularidad omisiva cabe ser subsanada en sede de casación teniendo en cuenta que la estimación del reproche formulado por la parte no tendría incidencia ninguna en el fallo, que se mantendría incólume una vez constatada que la cuantía fijada en la sentencia se adecua razonablemente a los perjuicios ocasionados que se señalan en la misma, máxime cuando en la fundamentación jurídica de la sentencia (fundamento jurídico 5º) se contienen básicamente los elementos de que parte el Tribunal para fijar el "quantum" (STS. 889/2000 de 22.5).

El motivo cuarto por infracción de derecho constitucional a la presunción de inocencia, contenida en el art. 24.2 CE . con base en el art. 5.4 LOPJ ., al haber sido condenado el recurrente por un delito de homicidio en grado de homicidio en grado de tentativa, sin que la prueba practicada pueda entenderse suficiente para enervar el citado derecho, pudiendo encuadrarse en un delito de lesiones, ante la inexistencia del animo homicida en el acusado.

El motivo deviene inaceptable.

Los juicios de valor sobre intenciones y los elementos subjetivos del delito pertenecen a la esfera del sujeto, y salvo confesión del acusado en tal sentido (STS. 22.5.2001 ), solo pueden ser perceptibles mediante juicio inductivo a partir de datos objetivos y materiales probados.

En efecto esta Sala considera juicios de inferencia las proposiciones en que se afirma o eventualmente se niega, la concurrencia de un hecho subjetivo, es decir de un hecho de conciencia que, por su propia naturaleza no es perceptible u observable de manera inmediata o directa -en este caso el animo homicida.

Esta conclusión debe deducirse de datos externos y objetivos que consten en el relato fáctico y aun cuando el propio juicio de inferencia se incluya también en el relato fáctico como hecho subjetivo es revisable en casación tanto por la vía de la presunción de inocencia, art. 852 LECrim. en relación con el art. 5.4 LOPJ ., como por la del art. 849.1 LECrim ., por cuanto el relato de hechos probados de una sentencia es vinculante cuando expresa hechos, acontecimientos o sucesos, pero no cuando contiene juicios de inferencia, que puedan ser revisados vía recurso, siempre que se aporten elementos que pongan de relieve la falta de lógica y racionalidad del juicio, en relación con los datos objetivos acreditados.

Pues bien la determinación del animo homicida constituye uno de los problemas mas clásicos del derecho penal, habiendo elaborado esta Sala una serie de criterios complementarios, no excluyentes para en cada caso, en un juicio individualizado riguroso, se puede estimar concurrente o por el contrario, "el animus laedendi o vulnerandi", en una labor inductiva, pues se trata de que el Tribunal pueda recrear, ex post facti, la intención que albergara el agente hacia la víctima, juicio de intenciones que por su propia naturaleza subjetiva solo puede alcanzarlo por vía indirecta, a través de una inferencia inductiva que debe estar suficientemente razonada.

En efecto debemos recordar que en este sentido el elemento subjetivo de la voluntad del agente, substrato espiritual de la culpabilidad, ha de jugar un papel decisivo al respecto llevando a la estimación, como factor primordial, del elemento psicológico por encima del meramente fáctico, deducido naturalmente, de una serie de datos empíricos, muchos de ellos de raigambre material o física, de los que habría que descubrir el animo del culpable y ello a pesar de su relatividad y de advertencia de las dificultades derivadas de la circunstancia de la igualdad objetiva y equivalencia del bien jurídico vulnerado en las lesiones consumadas y el homicidio que no transcendió en su ejecución de la forma imperfecta. Las hipótesis de disociación entre el elemento culpabilístico y el resultado objetivamente producido, dolo de matar, por un lado, y mera originación de lesiones, por otro, ha de resolverse llegando a la determinación de si realmente hubo dolo de matar, dolo definido en alguna de sus formas, aún el meramente eventual -que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad en que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido-, o la intención del individuo no fue mas lejos del "animus laedendi o vulnerandi", sin representación de eventuales consecuencias letales.

El delito de homicidio exige en el agente conciencia del alcance de sus actos, voluntad en su acción dirigida hacia la meta propuesta de acabar con la vida de una persona, dolo de matar que, por pertenecer a la esfera intima del sujeto, solo puede inferirse atendiendo a los elementos del mundo sensible circundante a la realización del hecho y que según reiterada jurisprudencia (ss. 4.5.94, 29.11.95, 23.3.99, 11.11.2002,

3.10.2003, 21.11.2003, 9.2.2004, 11.3.2004), podemos señalar como criterios de inferencia:

1) Las relaciones que ligan al autor y la víctima, "también están las circunstancias personales de toda índole, familiares, económicas, profesionales, sentimientos y pasionales" (sTS. 17.1.94).

2) La personalidad del agresor, "decidida personalidad del agente y el agredido" (sTS. 12.3.87).

3) Las actitudes o incidencias observadas o acaecidas en momentos procedentes al hecho, si mediaron actos provocativos, palabras insultantes, amenazas de males y repetición en su pronunciamiento.

4) Manifestaciones de los intervinientes durante la contienda, "palabras que acompañaron a la agresión (sTS. 3.12.90) y del agente causante tras la perpetración de la acción criminal.

5) Dimensiones y características del arma empleada y su idoneidad para matar o lesionar, "medios e instrumentos empleados en la agresión" (sTS. 21.2.87).

6) Lugar o zona del cuerpo hacia donde se dirigió la acción ofensiva, con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos letal, "las modalidades de ataque, el ímpetu del mismo y las regiones contra las que se dirige, no todas ellas ostentan la misma fuerza de convicción, y así la naturaleza del arma y la zona anatómica sobre la que se ejercita la acción tienen al igual que la potencialidad del resultado letal un valor de primer grado" (sTS. 13.2.93).

Pero si bien la mayoría de la jurisprudencia esta circunstancia de las zonas de las heridas coinciden en considerado el argumento más concluyente del animo que mueve al agresor, "las zonas sobre las que se produce la incisión ponían en riesgo la vida de la víctima y revelaban un ímpetu homicida más allá del simple propósito de causar lesiones" (sTS. 9.6.93) no son extrañas otras de signo contrario, "el hecho de que las heridas fuesen susceptibles de causar la muerte no quiere decir que nos encontramos ante un inequívoco e indiscutible "animo de matar" (ss. 13.6.92 y 30.11.93).

7. Insistencia y reiteración de los actos atacantes, "duración, número y violencia de los golpes" (ss.

   6.11.92, 13.2.93), continuación del acometimiento hasta la propia vía pública (s. 28.3.95); pero que es matizado por la misma jurisprudencia en el sentido de poderse inferir la existencia de ánimo de matar en el caso de herida poco profunda, pero como recuerdan las ss. 14.7.88 y 30.6.94, cuando el autor realiza un comportamiento que por si mismo es idóneo para producir el resultado, no cabe sino delito de homicidio frustrado.

8. Conducta posterior observada por el infractor, ya procurando atender a la víctima, ya desatendiéndose del alcance de sus actos, alejándose del lugar, persuadido de la gravedad y transcendencia de los mismos (s. 4.6.92). Estos criterios que "ad exemplum" se describen no constituyen un sistema cerrado o "numerus clausus", sino que se ponderan entre si para evitar los riesgos del automatismo y a su vez, se contrastan con menos elementos que puedan ayudar a informar un sólido juicio de valor, como garantía de una más segura inducción del elemento subjetivo. Esto es, cada uno de tales criterios de inferencia no presentan carácter excluyente sino complementario en orden a determinar el conocimiento de la actitud psicológica del infractor y de la auténtica voluntad impetuosa de sus actos.

En el caso sometido a nuestra revisión casacional la concurrencia de su intención homicida aparece correctamente razonada por el Tribunal de instancia. Así en el fundamento jurídico primero in fine valora las zonas donde se producen las lesiones (riñones, cabeza y pecho), las armas utilizadas en la agresión y la propia gravedad de las heridas que precisaron una intervención quirúrgica inmediata pudiendo así salvar la vida.

De todos estos datos, la inferencia del animo homicida que realiza la Sala, debe entenderse correcta y razonable, dadas las zonas afectadas que albergan órganos vitales y la reiteración de los golpes el hecho probado refiere no menos de cinco cuchilladas.

En efecto, como precisa la sentencia recurrida junto al dolo directo, cuando de manera consciente y querida, la voluntad del sujeto se dirige directamente al resultado propuesto, incluidas las consecuencias necesarias del acto que se asumen, existe el dolo eventual que ha sido examinado con reiteración por la jurisprudencia de esta Sala, y en su propósito de acomodarse a los casos concretos, ha llegado a una situación ecléctica y próxima a las últimas posiciones de la dogmática, considerando que el dolo eventual exige la doble condición de que el sujeto conozca o se represente la existencia en su acción de un peligro serio e inmediato de que se produzca el resultado y que, además, se conforme con tal producción y decida ejecutar la acción asumiendo la eventualidad de que aquel resultado se produzca. Pero, en todo caso, y como se dijo, es exigible la consciencia o conocimiento por el autor del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene, SSTS 20 Febrero 1.993, 11 Febrero 1.998, 16 Marzo de 1998, 17 de octubre de 2001.

Así se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continua realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sean admisibles por irrazonables, vanas e infundadas esperanzas de que el resultado no se producirá, sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos por el agente generados.

En similar dirección la STS. 4.6.2001 dice el dolo supone que el agente se representa un resultado dañoso, de posible y no necesaria originación y no directamente querido, a pesar de lo cual se acepta, también conscientemente, porque no se renuncia a la ejecución de los actos pensados. Lo que significa que, en todo caso, es exigible en el autor la consciencia o conocimiento del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene.

En definitiva, el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento, al permitir admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado típico.

Condiciones que concurrirían en el supuesto enjuiciado pues con su acción, los acusados, atacando con armas blancas y dirigiendo los golpes a zonas vitales, no pudieron descartar el riesgo de muerto subsiguiente en tal acción concreta de peligro y adecuada para causarla, lo que permite que, al menos, por dolo eventual, la posibilidad o probabilidad de la muerte de la víctima fue asumida por los acusados con su actuar.

Desestimándose ambos recursos se imponen a cada recurrente las costas respectivas originadas por los mismos, art. 901 LECrim.

III.