STS, 24 de Enero de 2006

PonenteANTONIO MARTI GARCIA
ECLIES:TS:2006:344
Número de Recurso7645/2000
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución24 de Enero de 2006
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Enero de dos mil seis.

Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera, compuesta por los Excmos. Sres. Magistrados citados del margen, el recurso de casación nº 7645/2000, interpuesto por el Consorcio de Servicios Públicos Medioambientales de la Provincia de Toledo, que actúa representado por el Procurador D. Isacio Calleja García, contra la sentencia de 26 de julio de 2000, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, recaída en el recurso contencioso administrativo 1973/97 , en el que se impugnaba el acuerdo del Pleno del Consorcio de Servicios Públicos Medioambientales de la Provincia de Toledo, de 31 de julio de 1997 que resolvía el concurso de selección de un socio privado para la constitución de una sociedad de economía mixta destinada a la gestión del servicio de tratamiento y eliminación de residuos sólidos urbanos.

Siendo parte recurrida el Grupo Socialista de la Diputación Provincial de Toledo, que actúa representado por el Procurador Dª. Paz Santamaría Zapata y habiéndose personado como parte recurrida, aunque para mantener la misma tesis que la parte recurrente la Mercantil Juan Gómez e Hijos Construcciones S.A. que actúa representada por el Procurador Dª. Gloria María Rincón Mayoral, y Gestión Medio Ambiental de Toledo, que actúa representada por la Procurador D Gabriel María de Diego Quevedo.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por escrito de 24 de septiembre de 1997, el Grupo Socialista de la Diputación de Toledo, interpuso recurso contencioso administrativo contra el acuerdo de 31 de julio de 1997 del Consorcio de Servicios Públicos Medioambientales de la Provincia de Toledo, y tras los tramites pertinentes, el citado recurso contencioso administrativo, terminó por sentencia de 26 de julio de 2000 , cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Grupo Socialista de la Diputación Provincial de Toledo contra el Acuerdo del Pleno del Consorcio de Servicios Públicos Medioambientales de la Provincia de Toledo de 31 Julio de 1997, por el que se resolvía el concurso de selección de un socio privado para la constitución de una sociedad de economía mixta destinada a la gestión del servicio de tratamiento y eliminación de residuos sólidos urbanos en el ámbito de las entidades integrantes en el Consorcio de Servicios Públicos Medioambientales de la Provincia de Toledo, sin hacer expresa imposición de costas".

SEGUNDO

Una vez notificada la citada sentencia la parte recurrente por escrito de 8 de septiembre de 2000, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 27 de septiembre de 2000, se tiene por preparado el recurso de casación siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

TERCERO

En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente interesa se anule la sentencia recurrida y se declare ajustada a derecho la resolución impugnada en base al siguiente único motivo de casación: "UNICO.- Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Reguladora LJCA 29/98, de 13 de junio por infracción del artículo 75.3 de la Ley 13/95, de 18 de mayo de Contratos de las Administraciones Públicas en relación con las cláusulas 16ª, 14ª, 5.5ª y 7ª del Pliego de condiciones administrativas y del artículo 140.2 del Texto Refundido de Régimen Local aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril , interpretados y aplicados por la Jurisprudencia en Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de junio de 1999\5745, 7 de octubre de 1999\8840 y 25 de julio de 1989\6811 ".

CUARTO

La entidad Juan Gómez e Hijos Construcciones S.A., y Gestión Medio Ambiental de Toledo, en sus respectivos escritos de 19 de febrero de 2003, si bien deben intervenir como partes recurridas, según los términos de la providencia de 7 de octubre de 2002, se adhieren al recurso de casación e interesan la confirmación de la resolución impugnada.

QUINTO

La representación procesal del Grupo Socialista de la Diputación Provincial de Toledo, en su escrito de oposición al recurso de casación, interesa la confirmación de la sentencia recurrida.

Alegando en síntesis; a), que nunca debe confundirse discrecionalidad con arbitrariedad y que el consorcio ha actuado de forma parcial en beneficio de uno de los concursantes la empresa Juan Nicolás Gómez e hijos como se verá; b), que la adjudicación es consecuencia de una oferta no ajustada al pliego, y basta par ello examinar el folio 169 del expediente, en el que se advierte y reconoce que la empresa adjudicataria no ha efectuado una amortización lineal como establece la cláusula séptima del Pliego de Condiciones y el articulo 26 de los Estatutos de la Sociedad Mixta ; c), que si bien el pliego de condiciones no se hace referencia alguna al Capital Liquido Inicial, según el folio 243 del Expediente se ha considerado como cuestión importante en los criterios para puntuar el concurso el valor del Capital Social Liquido inicial resultante de la minoración del Capital Social Privado en cada caso aportado, y con este treta, dice se daba la paradoja que las empresas que habían ofertado un Capital Social superior a la adjudicataria, dando una mayor seguridad jurídica y económica a la Sociedad, son penalizadas porque han superado ese Capital Líquido inicial; d), que según consta en el folio 182 del Expediente obra un escrito del gerente en el que se dice, " se envió escrito con fecha 17 de junio a la empresa para que autorizara a la Mesa a autorizar a modificar el capital aumentándolo o disminuyéndolo a 142 millones" y el resto de las empresas no recibieron este carta; e), que el propio recurrente en su escrito reconoce que no se ha producido una vulneración sustancial del concurso y que el sistema de amortización tal como se ha efectuado por el consorcio no constituye un elemento esencial y decisivo en orden a seleccionar la oferta que se consideró mas ventajosa, y f), que en el último párrafo del apartado tercero vuelve a reconocer que la adjudicación efectuada se ha apartado del contenido del Pliego, la referir" la sentencia recurrida, la tomar en consideración solamente un aspecto marginal del Pliego", y no corresponde al recurrente el calificar las condiciones que se contienen en el Pliego.

SEXTO

Por providencia de 23 de noviembre de 2005, se señaló para votación y fallo el día diecisiete de enero del año dos mil seis, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, Magistrado de Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, estimó el recurso contencioso administrativo y anuló la resolución impugnada, refiriendo en su Fundamento de Derecho Cuarto, lo siguiente: "CUARTO.- En cuanto a la imputada vulneración del pliego de condiciones, la actora mantiene, ente otras cosas, que la entidad adjudicataria se apartó en su oferta de lo establecido del capital social, en cuanto su cláusula 7ª en relación con el art. 26 de los Estatutos de la Sociedad de Economía Mixta disponían la amortización lineal, en tanto que la licitadora ofrecía una amortización creciente. Esa afirmación es totalmente aceptada por el Consorcio que, en su contestación a la demanda, asume que la empresa adjudicataria se apartó de lo dispuesto en el Pliego de Condiciones, aunque lo intenta justificar invocando la conveniencia de los intereses públicos cuya búsqueda permite el sistema de concurso, y a que la literalidad del Pliego de Condiciones no ha de primar exclusivamente en la decisión de adjudicación. No puede compartirse la tesis defendida por el Consorcio en la medida que el Pliego de Condicione se constituye en la Ley 13/1.995 de Contratos de las Administraciones Públicas como la verdadera Ley del Contrato, como así lo ha considerado la Jurisprudencia tanto durante la vigencia de la Ley de Contratos del Estado aprobada por Decreto 923/1.965 como de acuerdo con la norma actualmente vigente. Así, en sentencia del Tribunal Supremo de 30 Marzo de 1998 se señala: "... Ya en cuanto al fondo, será de indicar que aunque el procedimiento de concurso permite una gran flexibilidad a la Administración a la hora de seleccionar al oferente que ofrezca la proposición más ventajosa o conveniente, sin atender exclusivamente al valor económico de la misma (art. 28.3 de la Ley de Contratos del Estado, LCE ), resulta obligado que la Administración se atenga puntualmente, en el momento de efectuar la adjudicación, a la observancia de lo establecido en el pliego de bases del concurso. Cierto es, asimismo, que el concurso ofrece a los licitadores un mayor margen de libertad en la configuración de sus proposiciones, ya que les consiente introducir las modificaciones que puedan hacerlas más convenientes para la realización del objeto del contrato, pero ello ha de hacerse también dentro de los límites que señale expresamente el pliego de cláusulas administrativas (art. 36.3 de la LCE ), en garantía de los principios de publicidad y concurrencia igual de todos los licitadores, en aplicación particularizada del principio de igualdad ante la Ley". Los artículos a los que alude la resolución citada de la derogada Ley de Contratos del Estado, tienen su reflejo en la Ley 13/1.995 en los arts. 75-3 y 89-1 , no existiendo alteración alguna en cuanto a la concepción del pliego de condiciones y a su carácter rector del proceso contractual. Es cierto que la satisfacción de intereses públicos es el norte que debe regir cualquier concurso, como señala el Consorcio demandado, pero ello ha de buscarse a la hora de elaborar los Pliegos que han de regirlo, perfilando las cláusulas más convenientes para ello, pero en ningún caso esa búsqueda puede amparar la vulneración de lo establecido en el Pliego una vez aprobado porque ello perjudica de forma esencialísima a los restantes licitadores que acomodan su oferta a las cláusulas aprobadas. Por tanto, desde el momento en que la modificación introducida por la adjudicataria en orden a la amortización del capital social supone una vulneración sustancial de las bases sin que en ese aspecto las mismas permitieran la facultad de efectuar indicaciones u ofrecimientos, la adjudicación se produce en una oferta no ajustada al Pliego produciéndose una irregularidad esencial que debe determinar la anulación del acto de adjudicación aquí impugnado".

SEGUNDO

En el único motivo de casación, la parte recurrente al amparo del articulo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción denuncia la infracción del articulo 75.3 de la Ley 13/95 de 18 de mayo de Contratos de las Administraciones Publicas en relación con las cláusulas 16,14, 5,5 y 7 del Pliego de Condiciones Administrativas y del articulo 104.2 del Texto Refundido de Régimen Local aprobado por Real Decreto Legislativo 781/86 de 18 de abril , interpretados y aplicados por la jurisprudencia en sentencias del Tribunal Supremo de 1 de junio de 1999, 7 de octubre de 1999 y 25 de julio de 1989 .

Alegando en síntesis; a), que el juzgador de Instancia debió partir de la consideración de las cláusulas del pliego de condiciones, 16, 14 y 5.5 para llegar a la conclusión de si la adjudicación efectuada se ajustaba o no a las previsiones contenidas en el ordenamiento en concreto el articulo 75,3 de la Ley 13/95 de 18 de mayo . Concretando la cláusula 14 "el valor propuesto para la variable referida al capital social se valorará en función de la racionalidad de su justificación, por lo que en ese punto concreto debe primar la racionabilidad de la justificación sobre el sistema de amortización. Y por otro lado, la cláusula séptima en la que basa la sentencia recurrida su conclusión, está compuesta de tres sumandos, el ultimo de los cuales viene referido a la amortización, por virtud de la referencia al articulo 26 de los Estatutos y tal articulo en el orden de prelación, establece en tercer lugar y no con carácter prioritario la constitución del fondo de reserva, respecto a la que dice "la dotación se calculara de forma lineal atendiendo a la vida natural prevista en estos estatutos para aquella"; b), que al apartarse de las citadas cláusulas y fijarse de manera exclusiva en la 7ª, de carácter indicativo, quedaron marginados los criterios establecidos en el pliego para adjudicar el contrato a la oferta mas ventajosa; c), que solo de manera indirecta puede considerarse incluido en el pliego de condiciones el articulo 26 de los Estatutos de la Sociedad , pues la cláusula 7 no luce por su claridad ya que en el inciso" en caso de proponerse" deja abierta la posibilidad de que los concursantes formulen o no el sumando a que se refiere y, que en todo caso, el citado articulo 26,c, esta concebido para la distribución de los beneficios y constitución de fondos de reserva, una vez que la Sociedad mixta estuviese en funcionamiento, así su inclusión en el Titulo V, "balance, ejercicio social y distribución de beneficios", hace pensar en una entidad en vías de actividad y no de constitución; d), que la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 1999 , alude a la razonabilidad para poder adoptar una decisión entre diversas opciones consideradas igualmente justas, y que esta razonabilidad ha de estimarse concurrió en el caso de autos, de acuerdo con los informes obrantes, en los que se refiere entre otros, 1º), que el sistema de amortización del capital social publico no tiene relevancia en la homologaciones efectuadas, al estar conformado por maquinaria propiedad del consorcio y haberse realizado la homologación para las inversiones propuestas en este concepto para un periodo de diez años, siendo por tanto relevante el valor de las amortizaciones realizadas, pero no el sistema de amortización utilizado, al ser iguales los períodos de las inversiones y el de la amortización de las mismas, por lo que las consecuencias serian las mismas, tanto si el sistema de amortización empleado era el lineal como el creciente, deduciéndose de ello la no discriminación de los concursantes que en su oferta acudieran al sistema lineal y también la racionalidad de la selección del contratista; y 2º), que este capital social privado, es un valor fijo, y por tanto también su componente en el precio del servicio, esto para todas y cada una de las empresas concurrentes, no pudiéndose modificar por no ser susceptible, lógicamente de homologación; e) que no se ha producido una vulneración sustancial de las bases, por cuanto las proposiciones presentadas fueron debidamente valoradas sin que el sistema de amortización del capital social constituyera elemento esencial y decisivo en orden a seleccionar la oferta que se considero mas ventajosa; f), que además la sentencia recurrida no tuvo en cuenta los dispuesto en el articulo 104 del Real Decreto Legislativo 781/86 de 18 de abril que al regular la gestión indirecta de los servicios públicos, utilizando la forma de sociedad mercantil, permite una cierta iniciativa de la concurrencia privada para el modo de constituir el capital social, sin que esta iniciativa, mediando una convocatoria de concurso, suponga desvirtuar el contenido esencial del pliego de condiciones, y g), que la sentencia recurrida ha dejado de aplicar la reiterada doctrina del Tribunal Supremo, sentencias de 25 de julio de 1989, 1 de junio de 1999 y 7 de octubre de 1999 , que concede un decisivo relieve a la discrecionalidad administrativa en orden a la adjudicación de los contratos cuando se acude el sistema de concurso, y que la sentencia recurrida al tomar en consideración un aspecto marginal del pliego de condiciones, no incluida en el de manera expresa y evidente, como es la finalidad en la amortización del capital social y al no haber hecho alusión alguna a las cláusulas del pliego, que de manera principal regulan la adjudicación, se ha apartado de esa doctrina jurisprudencial.

Y procede acoger tal motivo de casación.

Pues si bien es cierto, como refiere la sentencia recurrida y admite la propia parte recurrente, que la empresa adjudicataria del concurso había incluido en su oferta una amortización creciente y no lineal, como refiere el articulo 26 de los Estatutos , no se puede, en la caso de autos, entender que esa sola alteración integre una vulneración sustancial de las bases que genere la invalidez de la adjudicación. Y ello a), porque la exigencia de la amortización lineal no aparece en el pliego de condiciones y si en el articulo 26 de los Estatutos , al que ciertamente se refiere expresamente, la cláusula séptima; b), porque el sumando de la amortización es el tercero de los tres a que se refiere e integra la cláusula séptima , bajo la expresión," lo establecido en el articulo 26 de los Estatutos de la Sociedad , así como las inversiones necesarias por mejoras, en caso de proponerse; c) porque el articulo 26 citado, después de referir, se seguirá el orden de prelación siguiente, en su apartado c), se refiere, a la constitución de un fondo de reserva a fin de amortizar los elementos del inmovilizado adquiridos por la Sociedad. Dicha dotación se calculara de forma lineal, atendiendo a la vida natural prevista en estos Estatutos para aquella; d), porque con anterioridad a la adjudicación, constan en las actuaciones, informes relativos a que, en el caso de autos, dada la naturaleza del capital inmobiliario, conformado por maquinaria propiedad del Consorcio y al ser iguales los periodos de las inversiones y el de amortización, las consecuencias serian las mismas, tanto si la amortización era lineal como creciente, y que el servicio publico esta suficientemente salvaguardado; e), porque conforme a la cláusula decimosexta del pliego de condiciones se seleccionara el socio particular atendiendo a la proposición mas ventajosa, sin atender a la valor económico de la misma; f) porque conforme a la cláusula decimocuarta la adjudicación del concurso lo era en función de tres criterios; 1 mejor relación calidad precio derivado del Estudio de Costes y Precios de Prestación del Servicio Manual de Explotación referidos al Servicio Básico, o, excluyentemente a alguna de sus dos posibles variantes, hasta cinco puntos; 2º), mayor experiencia del licitador en gestión de servicios de análoga naturaleza, hasta 3 puntos, y 3º), el valor propuesto para la variable referida al capital social se valorara en función de la racionalidad de su justificación, hasta un punto ,y g) en fin porque en el caso de autos, el licitador seleccionado, alcanzo mas puntuación en cada uno de los apartados 1 y 3, no así en el 2º relativo a la experiencia y la suma total obtenida lo fue de 6,479 puntos muy superior a la puntuación de los demás que oscila en total de 5,754 a 3,268, a pesar de que a los demás concursantes por el concepto de experiencia se le asigno a cada uno desde 2.250 a 3.000, mientras al concursante seleccionado se le otorgo por ese concepto de experiencia, 0,750 puntos.

Pues en efecto, si bien es cierto, que en materia de concursos, el pliego de condiciones se constituye en la ley del concurso y que aunque la Administración pueda tener potestad discrecional de acuerdo con los términos del concurso, esta no puede confundirse con la arbitrariedad, como adecuadamente refiere la parte recurrida, no hay que olvidar, que en el caso de autos la Sala de Instancia aprecio una vulneración o alteración sustancial de las bases del concurso al valorar un propuesta que ofrecía una amortización creciente en vez de la lineal exigida por el articulo 26 de los Estatutos , y según lo más atrás expuesto esta Sala del Tribunal Supremo no estima que concurra tal alteración sustancial de las bases, de una parte, porque esa exigencia no aparece directamente recogida en el pliego de condiciones y si por referencia al articulo 26 de los Estatutos ; de otra, porque aunque se pudiera estimar incluida en el pliego de condiciones, no se ha olvidar, que ella a lo efectos de valoración del concurso afectaría como lo que es, al tercer sumando de los tres previstos en la cláusula séptima, y en fin y sobre todo lo anterior, porque en las actuaciones existen informes de los técnicos competentes, que no han resultado desvirtuados, que refieren que en el caso de autos, dada la naturaleza de la amortización, y la coincidencia del tiempo de amortización con el de las inversiones, no solo era igual que la amortización fuese lineal o creciente, sino que con la ofrecida quedaban salvaguardados los intereses públicos.

Sin olvidar en fin, que de acuerdo, con la jurisprudencia que el recurrente cita como infringida, sentencias de 25 de julio 1989, 1 de junio de 1999 y 7 de octubre de 1999 , la Administración tiene un margen de discrecionalidad en el momento de valorar la proposición mas ventajosa y también con el, el de acudir a una interpretación y aplicación de las cláusulas razonable, y como en el caso de autos, se trata, de una exigencia incluida en el pliego no directamente y si por referencia a los Estatutos, que afecta a un extremo muy concreto y que según los informes obrantes en el expediente carece de trascendencia, por tanto, la interpretación que ha hecho la Mesa de Contratación se ha de estimar como razonable y por tanto no constitutiva de vulneración sustancial de lo dispuesto en el pliego de condiciones, que es lo valorado por la sentencia recurrida.

TERCERO

La estimación del anterior motivo de casación, obliga a esta Sala de acuerdo con lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción a resolver el debate en los términos que el mismo aparece planteado.

Y a este respecto, como según lo mas atrás expuesto, no era exigencia sustancial del concurso el que la amortización se hiciera de forma lineal o creciente, y como además de que no consta que ninguno de los otros licitadores haya hecho alegación alguna al respecto, es lo cierto, como mas atrás se ha expuesto, que el concurso se adjudico al licitador que obtuvo la mejor puntuación, con notoria diferencia respecto al segundo, es procedente, declarar ajustada a derecho la adjudicación efectuada por el Consorcio de Servicios Públicos Medioambientales de la Provincia de Toledo para la selección de un socio privado a fin de constituir una sociedad de economía mixta destinada a la gestión del servicio de tratamiento y eliminación de residuos sólidos urbanos.

Debiendo agregar a lo anterior, que carece de trascendencia la alegación de la parte recurrida sobre que el adjudicatario recibió un trato de favor, porque según el folio 182 del expediente recibió una carta para modificar el capital aumentándolo o disminuyéndolo y que esa carta no la recibieron el resto de las empresas, pues, de una parte, la posibilidad de comunicación o de rectificaciones de defectos formales, esta prevista en las cláusulas undécima y decimotercera, y de otra parte, porque además de que también se envío comunicación a otra empresa, no hay que olvidar, que esa carta tenia por objeto el rectificar el valor del capital social ofertado para poder convertirlo en múltiplo de 100.000, valor fijado para las acciones, y es de significar, que el valor ofertado lo fue de 140.553.133 pesetas y lo que se le pedía era que bien lo redujera o que lo aumentara a 142.000.000 pesetas y el concursante acepto la rectificación pedida dejando la decisión a la mesa.

CUARTO

Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción , a estimar el recurso de casación y a desestimar el recurso contencioso administrativo declarando conforme a derecho la resolución de 31 de julio de 1997 del Consorcio de Servicios Públicos Medioambientales de la Provincia de Toledo.

Sin que sean de apreciar temeridad ni mala fe en ninguna de las partes a los efectos de una concreta implosión de costas en la Instancia y debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia en este recurso de casación.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación, interpuesto por el Consorcio de Servicios Públicos Medioambientales de la Provincia de Toledo, que actúa representado por el Procurador D. Isacio Calleja García, contra la sentencia de 26 de julio de 2000, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, recaída en el recurso contencioso administrativo 1973/97 , y en su virtud: PRIMERO. Casamos y anulamos la citada sentencia. SEGUNDO.- Desestimamos el recurso contencioso administrativo 1973/97, interpuesto por el Grupo Socialista de la Diputación de Toledo por aparecer ajustada a derecho la resolución de 31 de julio de 1997, del Pleno del Consorcio de Servicios Públicos Medioambientales de la Provincia de Toledo, que en el citado recurso contencioso administrativo se impugnaba. Sin que haya lugar a expresa condena en costas en la Instancia y debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia en este recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.

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