STS, 11 de Marzo de 2009

Ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, se ha seguido el recurso número 253/2002, promovido por D. Jesús Manuel y en el que ha sido parte demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, sobre deslinde de bienes de dominio público marítimo-terrestre.

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 11 de noviembre de 2004 del tenor literal siguiente: "FALLAMOS: Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Florencio Aráez Martínez, en nombre y representación de DON Jesús Manuel, contra la Orden Ministerial de 28 de diciembre de 2001, dictada por el Director General de Costas, por delegación del Ministro de Medio Ambiente, que aprobó el deslinde de los bienes de dominio público marítimo-terrestre de unos 2.971 metros de las playas, marismas y caños comprendidos entre la carretera de Camposoto y el muelle de Gallineras, en el término municipal de San Fernando (Cádiz), declaramos la citada resolución conforme a derecho; sin hacer expresa imposición de las costas procesales".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de D. Jesús Manuel, se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 9 de diciembre de 2004, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, D. Jesús Manuel compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que en fecha 31 de enero de 2005 formuló el escrito de interposición del recurso de casación, exponiendo los motivos de impugnación que consideró oportunos y solicitando a la Sala se dicte Sentencia por la que "se estime el recurso contencioso-administrativo interpuesto por esta parte en los términos solicitados en el suplico de la demanda, con cuantas consecuencias procedan en Derecho".

El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 27 de enero de 2006, señalándose por providencia de fecha 12 de enero de 2009 para votación y fallo de este recurso de casación el día 25 de febrero de 2009, en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. RAFAEL FERNÁNDEZ VALVERDE, Magistrado de la Sala

Se impugna en este recurso de casación la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional dictó en fecha de 11 de noviembre de 2004, en su recurso contencioso administrativo número 253/2002, por medio de la cual se desestimó el formulado por D. Jesús Manuel contra la Orden del Ministerio de Medio Ambiente, de fecha 28 de Diciembre de 2001, que aprobó el deslinde de los bienes de dominio público marítimo-terrestre de unos 2.971 metros de longitud, que comprende las playas, marismas y caños entre la carretera de Camposoto y el muelle de Gallineras, en el término municipal de San Fernando (Cádiz), ordenando a la Demarcación de Costas de Andalucía-Atlántico que inicie las actuaciones conducentes a rectificar las situaciones jurídicas registrales contradictorias con el deslinde aprobado.

Como decimos, la Sala de instancia desestimó el recurso contencioso administrativo declarando la conformidad con el ordenamiento jurídico de la resolución recurrida.

Se basó para ello, en síntesis, y por lo que aquí interesa, en la siguiente argumentación:

1. En relación con la cuestión de fondo (inexistencia de las características físicas a las que la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas -LC - anuda el carácter de bienes de dominio público), la Sala de instancia llega a la conclusión de que los citados son terrenos incluidos en la realidad física que describe el artículo 3.1.a) LC y 6.2 del Reglamento General para el desarrollo y ejecución de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, aprobado por Real Decreto 1471/1989, de 1 de diciembre (RC), tal y como deduce de la Memoria del deslinde y de la propia Resolución recurrida, de la que reproduce el apartado 2 de sus Consideraciones Jurídicas.

2. En segundo término, la sentencia de instancia ratifica la legalidad del artículo 6.2 del citado RC, según ya se había declarado en las SSTS de 17 de julio e 1996 y 27 de mayo de 1998, declarando, de conformidad con lo expuesto en la STS de 2 de octubre de 2002, que "las salinas son dominio público marítimo-terrestre en cuanto terrenos naturalmente inundables cuya inundación por efecto de las mareas ha sido impedida por medios naturales".

3. En tercer lugar la sentencia de instancia rechaza la aplicación retroactiva de la LC y el RC, citando al respecto la doctrina contenida en la STS de 10 de febrero.

4. A continuación, y una vez expuestas las anteriores precisiones normativas y jurisprudenciales la sentencia se ocupa de dilucidar si los concretos terrenos del recurrente son naturalmente inundables. Y, tras un análisis de la Memoria del deslinde, así como de los reportajes fotográficos y de los documentos técnicos e informes que la acompañan ---en particular, el Estudio de Zonas Húmedas de la Bahía de Cádiz, así como el denominado Estudio de Mareas de varios puntos de la provincia de Cádiz---, llega a la conclusión de que las salinas objeto del deslinde están por debajo de la cota de pleamar y son por ello naturalmente inundables, habiéndose, pues acreditado, según expresa la sentencia que se "ha acreditado que los terrenos incluidos en el deslinde recurrido tienen las características físicas a las que legalmente se anuda su condición demanial, no encontrándonos ante lo alegado por el recurrente de terrenos ganados al mar".

5. En relación con la argumentación relativa al origen de las salinas, como procedentes de un concesión para la desecación de las mismas, la Sala de instancia rechaza tal argumento señalando al efecto que "esta doctrina que invoca el demandante sobre el otorgamiento de concesiones administrativas en zona de marismas no es aplicable al caso que nos ocupa pues no estamos ante ese supuesto de hecho ya que el recurrente no ha acreditado haber sido titular de una concesión administrativa, pues una cosa diferente es que en 1877 se otorgara una concesión a otra persona, a don Rubén, y para su finalidad diferente a la de restaurante, para levantar una caseta para guardar efectos navales. Esta misma respuesta hemos dado, ante alegaciones similares formuladas con igual falta de sustente, en nuestras Sentencias de 10 de mayo de 2002 (recurso núm. 399/2000), de 18 de octubre de 2002 (recurso núm. 405/2000) y de 24 de marzo de 2004 (recurso núm. 51/2002 )".

6. Y, por último, sobre la alegación referida a la clasificación de urbanos de los terrenos en el PGOU de San Fernando de 1992, informado por la Demarcación de Costas, la sentencia señala que "a declaración de demanialidad de un tramo de costa resulta inmune a la clasificación del suelo como urbano, pues esta clasificación no puede hacer perder a los terrenos, objeto de litigio, sus características físicas y, por ende, su carácter demanial. Téngase en cuenta que en el litoral español confluye la actividad de las distintas Administraciones Públicas -del Estado, de las Comunidades Autónomas y de las Entidades Locales-, en virtud de sus respectivos títulos competenciales y, por lo que ahora interesa, la concurrencia de la ordenación del territorio con la competencia en materia de dominio público estatal sobre el litoral, no puede comportar la desafectación de pertenencias demaniales, dejando sin contenido, además, las potestades que la Ley 22/88 atribuye a la Administración General del Estado, en concordancia con el artículo 149.1 de la CE , competente para ordenar y proteger el demanio marítimo terrestre.

Además, debe señalarse que la existencia de distintas competencias, de los diversos entes públicos territoriales, en un mismo espacio físico no impide que se ejerzan las demás, pues todas ellas están llamadas a coexistir. Esta concurrencia hace que la Administración General del Estado, desde luego, no pueda desconocer las competencias sobre el uso del suelo y ordenación del territorio que corresponden a la Administración autonómica y municipal; pero, a su vez, el Estado no puede quedar privado del ejercicio de sus competencias exclusivas, y esto es así aunque el ejercicio de estas competencias estatales condicionen necesariamente la ordenación del territorio. En definitiva, esta confluencia tan solo comporta la necesidad de estimular los mecanismos de colaboración y coordinación, como impone el artículo 116 de la ley 22/1988 y como se desprende también de la STC 149/91 .

Por lo demás, la Ley 22/1988 y el Reglamento de desarrollo consciente de esta concurrencia de actuaciones administrativas sobre el litoral, pretende solventar las incidencias que puedan surgir, estimulando esa colaboración entre las distintas Administraciones (artículos 116 y 117 de la Ley 22/1988, -el 118 fue declarado inconstitucional por la STC 149/1991 -, y artículos 210 y siguientes del Reglamento ). Se infiere de la regulación prevista en el citado texto legal que las clases de suelo no pueden impedir ni alterar la potestad para deslindar los bienes pertenecientes al dominio público marítimo terrestre, si los terrenos reúnen las características físicas a los que la CE y la Ley anuda dicha condición. En este sentido, no es infrecuente que el deslinde incluya zonas sobre las que se proyecta un Plan General, pero esta circunstancia no impide su naturaleza como bienes pertenecientes al demanio costero si concurren las realidades físicas establecidas legalmente (por todas, Sentencias de esta Sala de 15 de junio de 2001 )".

Contra esa sentencia ha interpuesto la parte recurrente recurso de casación, en el cual esgrime seis motivos de impugnación que se articulan, respectivamente, el primero y el segundo, a través del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio (LRJCA ), por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que en este último caso se haya producido indefensión para la parte; y, los cuatro restantes, a través del artículo 88.1.d) de la misma LRJCA, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

En el primer motivo, al amparo del artículo 88.1.c), 281.1, 283 y 353 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil se consideran infringidos los artículos, 1214 del Código Civil, así como 60 y 61 de la LRJCA, al haberse producido indefensión a la parte recurrente con infracción del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española.

Denuncia, en concreto, la parte actora, que solicitó el recibimiento del recurso a prueba y, una vez acordado, propuso una serie de pruebas, de las que no fue admitida a su práctica la fundamental del reconocimiento judicial (para hacer constar en el Acta la coincidencia con la realidad de la fotografías adjuntadas con la demanda.

El motivo debe de ser rechazado pues la sentencia de instancia parte del análisis del contenido de la Memoria del deslinde, en la que se justifica la realización del deslinde practicado, incidiendo en sus elementos fácticos determinantes (cota de los terrenos e inundabilibilidad de las salinas), circunstancias que se ven avaladas por reportaje fotográfico así como por diversos informes y documentos técnicos que la acompañan (tales como el Estudio de zonas húmedas de la Bahía de Cádiz, el documento "Cádiz y su Bahía", la Guía del Litoral de la Diputación Provincial o el denominado Estudio de Mareas).

A mayor abundamiento, el Auto por el que fue rechazada la práctica de la prueba de reconocimiento no fue impugnado por la parte recurrente, que, por otra parte ninguna alusión realiza en relación con la citada prueba en el escrito de conclusiones.

En el segundo motivo (igualmente al amparo del artículo 88.1.c) se considera que se ha producido un error en el análisis de la prueba con infracción de la jurisprudencia, citando al efecto las SSTS 6 de octubre de 1998 (recurso 2990/98) y 4 de febrero de 2004 (recurso 1996/2001 ) insistiéndose en el tema de la valoración y práctica de la prueba, y si bien la denunciante entiende que en fase casacional no se permite su revisión, también entiende que es la regla general, y como tal con excepciones que recogen las sentencias citadas.

La interpretación de los preceptos reguladores de la materia probatoria es también sobradamente conocido; así, en la STS de 22 de enero de 2000 expresamos que:

"compete en todo caso a cada parte la carga de probar sus pretensiones. En efecto " la carga de la prueba es un concepto no demasiado perfilado en el proceso contencioso, que se limita a ser tributario de la doctrina civilista nacida de los artículos 1214 y siguientes del Código Civil . La importancia del expediente administrativo en nuestra jurisdicción explica la falta de relevancia de este tema. La carga de la prueba, paradójicamente tiene interés sólo cuando hay falta o ausencia de prueba de hechos relevantes. En ese caso, el Tribunal debe hacer la imputación lógica a la parte que quebrantó el "onus probandi"".

Como hemos señalado con reiteración (por todas SSTS de 15 de marzo, 4 y 16 de abril, y 4 de junio de 2003 ), el artículo 57 de la LRJPA no invierte la carga procesal de la prueba, sino que impone al demandante la carga de impugnar judicialmente el acto administrativo. Sin embargo, ya en el proceso judicial, cada parte tiene sus obligaciones probatorias, como en cualquier proceso, y sobre la Administración recae la de acreditar que se dan las circunstancias de hecho que constituyen requisitos para el ejercicio de sus competencias. Y ello es lo que ha ocurrido en el supuesto de autos.

La Sala de instancia, como hemos expresado, después de un examen riguroso del expediente administrativo, ratifica el contenido de la Memoria elaborada para la realización del deslinde, y expresa la concreta fundamentación de la misma citando al respecto los informes y documentos técnicos de precedente cita. Con todo ello la Sala de instancia ha llegado a la conclusión de que existe prueba de que se está ante "terrenos bajos que se inundan por el flujo y reflujo de las mareas", y esta es una apreciación de las pruebas del expediente administrativo y de los documentos aportados por las partes que no puede ser discutida en casación, como no sea (que no lo es) que se trate de una apreciación contradictoria o ilógica. Esto es, la Sala de instancia ha valorado todas las pruebas practicadas y ha llegado a la conclusión de que los terrenos ocupados por las salinas de referencia reúnen las características físicas relacionadas en los artículos 3, 4 y 5 de la Ley de Costas para ser considerados bienes de dominio público marítimo-terrestre, ya que pueden ser calificados de marismas, conclusión a la que llega después de describir prolijamente la situación de dichos terrenos a la vista de los medios de prueba ofrecidos tanto por la parte demandante como por la propia Administración, y, por consiguiente, la aludida presunción no ha quedado destruida como en cualquier otro supuesto de revisión de actos administrativos, revestidos de idéntica presunción de validez, que vienen a ser anulados por sentencia.

El motivo, pues, como habíamos anunciado, ha de ser rechazado.

En el tercer motivo la infracción se proclama del artículo 3.1.a), párrafo segundo, así como 4.5 de la Ley de Costas 22/1988, de 28 de julio (LC), 9.3 de la Constitución (CE) y 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA). Igualmente se cita como infringida en el motivo la jurisprudencia del Tribunal Supremo ---que se cita--- sobre la irretroactividad de la LC, la prohibición de efectos confiscatorios y el respeto a los derechos adquiridos y las situaciones consolidadas.

En síntesis, lo que se plantea por la entidad recurrente es la cuestión relativa a la irretroactividad de los preceptos de la LC y su Reglamento, relativos a la definición de la marisma como parte del demanio marítimo, y, mas en concreto, del artículo 6.2 del citado RC.

Este motivo debe ser rechazado:

1. Respecto de la alegada aplicación retroactiva de la LC, porque la forma en que sus preceptos han de aplicarse en el tiempo está regulada en sus propias Disposiciones Transitorias, que fueron declaradas constitucionales por la STC 149/91, de 4 de Julio.

2. Respecto de la jurisprudencia, porque no es útil en casación la cita de pasajes sueltos de sentencias sin explicar el caso a que se refieren, la similitud o diferencia con el debatido y la razón de decidir del Tribunal, única forma de venir en conocimiento de la posible existencia de una infracción jurisprudencial.

A mayor abundamiento debemos dejar igualmente constancia de que la valoración fáctica llevada a cabo por la sentencia de instancia se refiere a la actual situación de las salinas afectadas por el deslinde, siendo a ella a la que se refieren los informes obrantes en el expediente y en las actuaciones, sin perjuicio de su referencia a tiempos pasados. En consecuencia, debe también desde esta perspectiva rechazarse el motivo alegado, debiendo reiterarse lo que ya dijimos ---entre otras--- en nuestras SSTS de 17 de febrero de 2004 y 25 de mayo de 2005, que, a su vez, se remiten a las anteriores SSTS de 10 de Febrero de 2004 (casación 3187/01) y de 12 de Febrero de 2004 (casación 3253/01 ):

"... la finalidad de la Ley de Costas 22/88, de 28 de Julio no fue sólo la de conformar hacia el futuro una regulación eficaz para la protección de dominio público marítimo-terrestre sino la de imponer un remedio activo frente a las situaciones consumadas del pasado, en defensa de unos bienes constitucionalmente protegidos (artículo 132 C. E .).

Todo el sistema transitorio de la Ley 22/88 demuestra lo dicho: la Ley impone su regulación también hacia el pasado, pues se sobrepone incluso a anteriores declaraciones de propiedad particular por sentencias firmes (Disposición Transitoria 1ª -1 ) y también a títulos anteriores amparados por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria (Disposición Transitoria 1ª-2 ).

Esta vocación de la Ley 22/88 se observa claramente en su Disposición Transitoria Primera nº 3 , que (aunque aquí no sea aplicable, por referirse a terrenos no deslindados o deslindados sólo parcialmente) dispone que el deslinde habrá de realizarse para todos los terrenos que resulten incluidos en el dominio público "aunque hayan sido ocupados por obras", caso en que la Disposición Transitoria Tercera, nº 3, del Reglamento 1471/89 de 1 de Diciembre , remite a la Disposición Transitoria Cuarta, nº 1 , que articula todo un sistema según se trate de obras previas autorizadas o no autorizadas. Es más, el nº 4 de esta Disposición Transitoria Tercera del Reglamento es sumamente revelador, puesto que dispone que si las obras o instalaciones no hubieran sido objeto de concesión por emplazarse más allá de la línea de deslinde que debiera haberse fijado con arreglo a la Ley de Costas de 26 de Abril de 1969 , se otorgará dicha concesión conforme a lo establecido en la Disposición Transitoria Cuarta del Reglamento . Este precepto demuestra que las nuevas categorías de bienes de dominio público marítimo-terrestre de la Ley 22/88 afectan sin duda a situaciones previamente consolidadas.

Esta regulación expresa para los casos de terrenos no deslindados es analógicamente aplicable a los casos de terrenos deslindados conforme a la Ley 28/69, de 26 de Abril pero que han de serlo conforme a los criterios de la nueva Ley 22/88, aunque la Disposición Transitoria 1ª -4 no sea tan explícita.

Y la conclusión de todo ello es clara: lo que importa en la regulación legal no es el terreno tal como ha sido transformado por obras o instalaciones sino tal como es por naturaleza; las características naturales son las que determinan su calificación jurídica y son las que han de ser tenidas en cuenta al trazar el deslinde.

Esta tesis, por lo demás, es la mantenida por este mismo Tribunal en sentencia de 30 de Diciembre de 2003 (casación nº 2666/00 ), que se remite a la de 20 de Octubre de 2000 (casación 9670/98).

En ella decíamos lo siguiente:

"La circunstancia de que un suelo haya sido incorporado a un proceso urbanizador no desnaturaliza su condición geomorfológica, estando contemplada en las Disposiciones Transitorias de la propia Ley de Costas la compatibilidad del dominio público marítimo-terrestre con la clasificación como urbano del suelo por haber sido urbanizado en ejecución del planeamiento, de manera que la urbanización de un terreno no constituye un hecho excluyente de la definición legal contenida en los artículo 3.1 b de la Ley de Costas y 3.1 b de su Reglamento, por lo que si, como en este caso, se ha demostrado que constituye un importante depósito de arenas litorales, debe incluirse en el dominio público marítimo-terrestre".

(Este razonamiento sobre la urbanización de un terreno es también aplicable al de instalación de una salina en lo que naturalmente es un terreno inundable).

Y frente a ello no caben los argumentos expuestos en el motivo, ya que:

1. - El artículo 6.2 del Reglamento de la Ley de Costas aprobado por Real Decreto 147/89, de 1 de Diciembre, (a cuyo tenor aquellos terrenos no comprendidos en el artículo 9 , actualmente inundables cuya inundación por efecto de las mareas haya sido impedida por medios artificiales, tales como muros, terraplenes, compuertas y otros sistemas semejantes, forman parte del dominio público marítimo terrestre conforme a lo establecido en los artículos 3-1 -b) de la Ley de Costas y de este Reglamento), no se excede de lo establecido en la Ley, ni tiene unos efectos retroactivos distintos de los propios fijados en ella, conforme a sus sistema transitorio.

2. - El que ese precepto 6.2 deje a salvo lo dispuesto en el artículo 9 del Reglamento no abona la conclusión deseada por la parte actora: una cosa es que la Ley de Costas permita a los propietarios defender sus terrenos de la invasión del mar y otra muy distinta que puedan, en perjuicio del dominio público marítimo terrestre, apropiarse de los terrenos naturalmente inundables.

3. - Tampoco el artículo 4.2 de la Ley de Costas conduce a solución distinta. La parte recurrente relaciona ese precepto con la Disposición Transitoria 2ª, número 2 de la Ley , pretendiendo beneficiarse de ella.

Pero esa Disposición Transitoria no es aplicable al caso, porque se refiere a supuesto en que existe concesión administrativa; y, sobre todo, porque allí se dispone que, incluso en tales casos, "sus playas y zona marítimo-terrestre continúan siendo de dominio público en todo caso". Y esto es lo que ocurre en el caso de autos, pues se trata de terrenos naturalmente inundables, es decir, de zona marítimo-terrestre (artículo 3-1 -a) de la Ley 28/88 )".

En el cuarto motivo, la infracción se proclama igualmente del artículo 3.1.a), párrafo segundo, así como 4.5 de la Ley de Costas 22/1988, de 28 de julio (LC ) y 33.1 y 33.3 de la Constitución (CE).

Dice la parte recurrente que la Administración y la Sala de instancia reconocen la existencia de espacios interiores en la salina que no son inundables, y que, a pesar de ello, no se han excluido dichos terrenos del demanio marítimo.

Tampoco este motivo debe ser estimado.

De una escueta frase de la sentencia (que corresponde, además, a otra anterior), y de otra del Estudio de Mareas según la cual " los muros de vuelta afuera (y no todos), zonas de acequias, saleros, edificaciones y caminos se encuentran a cota ligeramente por encima de las pleamares máximas medidas ", no puede extraerse la conclusión de que existen "terrenos" que no son inundables a los efectos que ahora interesa, porque si no lo son es por la acción del hombre, que ha realizado el muro de vuelta afuera, los saleros, las edificaciones, etc, todo ello en terrenos marismeños.

En realidad, en el desarrollo del motivo lo que se discute es la valoración que de la prueba ha hecho el Tribunal de instancia. Este, tal como hemos dicho, después de valorar la prueba, llega a la necesaria conclusión de confirmar las afirmaciones de la decisión administrativa, en el sentido que ya hemos expuesto, debiendo reiterarse que las salinas objeto de autos "son terrenos bajos que se inundan por el flujo y reflujo de las mareas", así como que "se considera acreditado que las salinas en cuestión están por debajo de la cota de pleamar, siendo naturalmente inundables"; y este, es un hecho que no puede ser discutido en casación, como no sea, que no lo es, que aquella valoración sea contradictoria, ilógica o irracional, o que viole alguno de los preceptos que otorgan fuerza probatoria especial a ciertos medios de prueba.

De ese hecho (a saber, inundación de los terrenos por el flujo y reflujo de las mareas) se deduce su inequívoca naturaleza demanial (artículo 3-1 -a) de la Ley 22/88 y de su Reglamento 1471/89, de 1 de Diciembre ).

Como dijimos en nuestra STS de 18 de noviembre de 2003 (Recurso de Casación 4547/1999 ):

"... cuando un terreno, por cualquier causa resulta invadido o inundado por el mar se incorpora al dominio público marítimo terrestre, según lo establecido en el citado artículo 4.3 de la Ley de Costas , reiterado por el artículo 5.3 de su Reglamento y desarrollado por el artículo 43.6 de éste, aunque con anterioridad a las obras no perteneciese al dominio público marítimo- terrestre, como señala expresamente este último precepto en exacta correspondencia con la previsión legal anterior, que dispone la incorporación al dominio público marítimo terrestre de los terrenos invadidos por el mar debido a cualquier causa, lo que se corrobora con lo establecido también por los artículos 6.2 de la propia Ley de Costas y 9.2 de su Reglamento.

En cuanto a las zonas emergentes, se trata meramente de aterramientos o acumulación de materiales, realizados artificialmente para permitir el paso entre las balsas y facilitar el cultivo de las especies marinas, pero tales pasillos no permiten afirmar que el terreno en cuestión no haya sido invadido por el mar, lo que se ha provocado con el aludido fin de cultivar dichas especies".

En el quinto motivo de impugnación, por su inaplicación, se considera infringida la Disposición Transitoria 2ª.2 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, relativa a la desafectación del dominio público de terrenos concedidos por la ejecución de obras de transformación de lo concedido, contenida entre otras en las Sentencias de 23 de Marzo de 1972, 27 de Marzo de 1978, 7 de Febrero de 1984, 14 de Octubre y 10 de Noviembre de 1986, 4 de Junio de 1991, 9 de Octubre de 1992, 5 de Mayo de 1994 y 10 de Junio de 1996 ".

Para rechazar este argumento bastará consignar que este Tribunal Supremo tiene declarado que para poder afirmar el cambio de propiedad pública a propiedad privada de terrenos originariamente de dominio público es de todo punto necesario "conocer el significado y alcance del título concesional", cosa que no ocurre en el presente caso, donde sólo existe la inscripción registral de la finca, que hace referencia a la concesión, pero de la que no se deduce en absoluto que tal concesión fuera a perpetuidad ni que transmutara la propiedad demanial en propiedad privada.

Además, históricamente, las concesiones (o mejor, autorizaciones) para "formar salinas" no producían la transferencia del terreno al dominio privado, tal como se deduce de los artículos 44 y 45-6 de la Ley de Puertos de 7 de Mayo de 1880, en contraposición a lo dispuesto en sus artículos 51, 55 y 57, en los que se regulan las concesiones para desecar marismas, según hemos explicado en nuestra sentencia de 24 de Abril de 1997, apelación nº 11870/91.

En el sexto motivo se considera infringida la Disposición Transitoria 2ª.2 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, relativos al régimen de los terrenos ganados al mar, así como, por su aplicación indebida, de la Disposición Transitoria 6ª.3 del Reglamento General para el desarrollo y ejecución de la misma, aprobado por Real Decreto 1471/1989, de 1 de diciembre, en relación con el 6.2 y Disposición Adicional Tercera de la LRJPA, y 9.3 y 33 de la Constitución.

Es cierto que esta Sala ha declarado que ciertas concesiones otorgadas para desecar y urbanizar produjeron la transmisión de los terrenos en propiedad al concesionario. (Por todas, sentencia de 8 de Julio de 2002 ---casación 5003/96--- y las posteriores de 19 de Diciembre de 2002 ---casación 1810/97---, de 2 de Julio de 2003 ---casación 2537/98---, de 18 de Diciembre de 2003 ---casación 1131/00, entre otras).

Pero esta tesis no puede ser aquí aplicada, porque, para empezar, la actora no ha exhibido ningún título concesional adecuado.

Además, históricamente, las concesiones (o mejor, autorizaciones) para "formar salinas" no producían la transferencia del terreno al dominio privado, tal como se deduce de los artículos 44 y 45 de la Ley de Puertos de 7 de Mayo de 1880, en contraposición a lo dispuesto en sus artículos 51, 55 y 57, en los que se regulan las concesiones para desecar marismas, según hemos explicado en nuestra sentencia de 24 de Abril de 1997, apelación nº 11870/91.

En nuestra STS de 17 de diciembre de 2003 (Recurso 6231/1999 ) señalamos:

"...Se trata de un idéntico motivo de casación al que ya recibió respuesta en las Sentencias de esta Sala (Sección Tercera) de 8 de julio de 2002 (recurso de casación 5003/1996) y 31 de diciembre de 2002 (recurso 3098/1997), y en las de esta Sala y Sección Quinta de 14 de marzo de 2003 (recurso 9247/1996), 3 de junio de 2003 (recurso 6412/1997), 22 de septiembre de 2003 (recurso 9416/1997) y 24 de octubre de 2003 (recurso 2852/1999 ), entre otras, cuya doctrina, al no existir razones para cambiarla, debemos seguir en aras de los principios de seguridad jurídica e igualdad de trato en aplicación de la ley, por lo que nos limitaremos a sintetizar lo entonces declarado.

Como se expresó en aquellas sentencias, el precepto clave para solucionar los litigios relativos a las concesiones para saneamiento de marismas litorales, otorgadas antes de la Ley de Costas 22/1988, de 28 de julio, es la Disposición Transitoria Segunda 2 de esta misma Ley, llegándose a la conclusión de que en algunos supuestos el concesionario de la marisma devenía propietario de los terrenos desecados en virtud de lo dispuesto en la Ley de Aguas de 1866 o de 1879 (artículo 65), y otro tanto conforme a la Ley de 24 de julio de 1918 siempre que el concesionario devolviese al Estado el auxilio financiero o subvención que éste le facilitó para llevar a cabo las obras de desecación; mientras que, por otra parte, la concesión para desecar marismas, otorgada a perpetuidad, en que el propio título concesional excluye expresamente la transformación del dominio público en propiedad privada, o en los casos que su fin requiera mantener la naturaleza demanial del terreno, o bien cuando su objeto no es sólo el saneamiento de la marisma sino también otra finalidad específica, que siga siendo causa o razón de la pervivencia de la concesión una vez llevadas a cabo las obras de desecación, no supone la desafectación al demanio y su transformación en propiedad privada.

De entre estos supuestos, por lo que aquí interesa, debemos destacar las concesiones <>; pues bien (STS 8 de julio de 2002 ) <>.

En todo caso, pues, la importancia del título constitutivo es obvia, pues a él habrá de estarse para discernir el alcance y los efectos de la concesión misma. Como señalamos en la STS de 22 de septiembre de 2003 , <>".

En consecuencia, este motivo también debe ser rechazado por la mismas razón ya vista: la mercantil recurrente no ha exhibido un título concesional del que pueda deducirse la transmisión de la propiedad al concesionario o autorizado, debiendo añadirse, no obstante, las siguientes razones, que ya expusimos en nuestra STS de inicial referencia:

1. La primera, porque en el presente caso no es posible hablar de terrenos ganados al mar, ya que estos se inundan como consecuencia del flujo y reflujo de las mareas.

2. La segunda, porque es el propio artículo 4.2 de la Ley 22/88 el que declara de dominio público "los terrenos ganados al mar como consecuencia directa o indirecta de obras y los desecados en su ribera". Y como en el supuesto de que en el presente caso existiera concesión hábil para haber transferido al concesionario la propiedad de los terrenos, siempre serían, con arreglo a la Disposición Transitoria 2ª -2 de la Ley de Costas , de dominio público en todo caso "las playas y la zona marítimo-terrestre", que es lo que el terreno es en este caso, al inundarse por el flujo y reflujo de las mareas.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación procede condenar a la parte recurrente en las costas del mismo (artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio ).

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.