STS, 10 de Diciembre de 2008

Ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, se ha seguido el recurso número 1528/2001, promovido por D. Carlos Alberto, y en el que ha sido parte demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, sobre medio ambiente.

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 28 de abril de 2004 del tenor literal siguiente: "FALLAMOS: En atención a lo expuesto la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha decidido:

ESTIMAR EN PARTE el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Carlos Alberto ontra la Resolución del Excmo. Sr. Ministro de Medio Ambiente de fecha 16 de julio de 2001, por el concepto de concesión administrativa, a que las presentes actuaciones se contraen, que anulamos por no ser conforme a Derecho. Declaramos el derecho del recurrente a la obtención de la concesión solicitada durante un período de diez años, en los términos que se infieren del fundamento de derecho tercero.

Sin expresa imposición de costas".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO y de D. Carlos Alberto se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 31 de mayo de 2004, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que en fecha 6 de octubre de 2004 formuló el escrito de interposición del recurso de casación, exponiendo el motivo de impugnación que consideró oportuno y solicitando a la Sala se dictara sentencia por la que "estimándose el recurso, se case y anule la recurrida en cuanto a sus pronunciamientos relativos a la fijación del dies a quo y del concreto plazo de duración de la concesión".

Por Auto de fecha 13 de octubre de 2004 la Sala acordó declarar desierto el recurso de casación preparado por D. Carlos Alberto.

El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 13 de diciembre de 2005, señalándose por providencia de 13 de octubre de 2008 para votación y fallo de este recurso de casación el día 25 de noviembre de 2008, en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde, Magistrado de la Sala

Se impugna en el presente recurso de casación la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional dictó en fecha de 28 de abril de 2004, en su recurso contencioso administrativo número 1528/2001, por medio de la cual se estimó parcialmente el formulado por D. Carlos Alberto contra la Orden Ministerial del Ministerio de Medio Ambiente (dictada por delegación por el Director General de Costas), de fecha 16 de julio de 2001, por la que se dispuso no haber lugar a otorgar al recurrente concesión para la ocupación de domino público marítimo-terrestre en relación con un solar de unos 4.796 m2, declarado de dominio público en virtud de deslinde aprobado por Orden Ministerial de 25 de enero de 1993, del tramo de costa en la Ría de Eo, entre los puentes de la CN 634 sobre los ríos Suarón y Monjardín, término municipal de Vegadeo (Asturias).

Como decimos, la Sala de instancia estimó parcialmente el recurso contencioso administrativo anulando la mencionada Orden del Ministerio de Medio Ambiente, de fecha 16 de julio de 2001, por no ser conforme a derecho, y declarando "el derecho del recurrente a la obtención de la concesión solicitada durante un período de diez años, en los términos que se infiere del fundamento de derecho tercero".

Se basó para ello, en síntesis, la sentencia de instancia, por lo que aquí interesa en la siguiente argumentación:

1. En primer termino la sentencia de instancia rechaza que resultara de aplicación al supuesto de autos la Disposición Transitoria Primera , 1 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas (LC ) "pues en contra de lo que sostiene el recurrente no existe una sentencia que declare que los terrenos deslindados sean de propiedad particular. En efecto, para que opere dicha disposición es preciso que exista una sentencia judicial que expresamente se pronuncie sobre la titularidad privada del dominio y así lo declare. Pues bien, en el caso de autos no tenemos copia o testimonio de la sentencia de 14 de noviembre de 1890, pero en la escritura pública obrante en el expediente se hace referencia a la misma al indicar que en ejecución de dicha sentencia se entregaron determinadas fincas que figuraban inscritas como de propiedad privada. Más adelante se dice que según dicha sentencia se condenó a "D Marcelino a que consintiese la liquidación de la compañía constituida por el mismo con su mujer y su suegra Dª Flor, debiendo efectuarse deduciendo las aportaciones y, en defecto de ellas, su valor repartiéndose las ganancias y pérdidas, y también se le condenó a que entregase a su hijo Emilio el haber correspondiente a Dª Flor en concepto de heredero de la misma". No estamos, por lo tanto, ante un supuesto que encaje en la citada Disposición, todo ello sin perjuicio de que, además, como sostiene la Administración la descripción sea confusa".

2. Igualmente, en segundo lugar, rechaza la aplicación al supuesto de autos la Disposición Transitoria Primera , 4 de la citada LC, pues aunque existió un apeo anterior a la ley, el deslinde no llegó a ser aprobado, no existiendo, por tanto, el deslinde anterior exigido por la Disposición Transitoria.

3. Sin embargo, la sentencia de instancia considera de aplicación al supuesto de autos la doctrina establecida por el Tribunal Supremo, en un supuesto similar al de autos, y contenida en la STS de 27 de octubre de 2003, que se ocupó del supuesto de incorporación al dominio público marítimo terrestre de terrenos inequívocamente privados, u otros sobre los que existían títulos registrales amparados en el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, que nunca pudieron hacerse valer ante la Administración por la razón de que la misma no llevó a cabo el correspondiente deslinde; en relación con ellos la STS que la sentencia de instancia reproduce señalaba que "la interpretación sistemática del precepto evidencia que también en estos casos debe ser indemnizada la privación de derechos en términos análogos a los previstos en los dos apartados anteriores. Lo que supone el reconocimiento al titular inscrito del derecho a obtener una concesión que le habilite durante diez años para ocupar y aprovechar la finca, sin perjuicio de que si, según prevé el inciso final de la Disposición Transitoria Primera . 2 de la LC ejercitasen con éxito una acción civil en defensa de su derecho ese período de tiempo pudiera ampliarse conforme a lo dispuestos en el apartado 1 de esta misma Disposición Transitoria". Concesión para la que tiene preferencia sobre el Ayuntamiento de Vegadeo. Por ello la sentencia declara el derecho de la recurrente a la "obtención de la concesión solicitada por ella, durante un período de diez años". Ciertamente caben otras interpretaciones de la norma analizada, pero la Sala debe aplicar al criterio del Tribunal Supremo a unos terrenos que se encuentran en idéntica situación jurídica".

4. Y, por último, en cuanto a la fecha del inicio de la concesión cuyo derecho se reconoce, la sentencia de instancia señala que "esta debe ser el de la fecha de la concesión que en ejecución de esta sentencia se otorgue, conforme hemos resuelto, entre otras en la SAN (1ª) de 19 de abril de 2002 (Rec 738/2000 ) de acuerdo "con la finalidad que cumple dicha concesión, esta Sala considera que el plazo de vigencia de la concesión debe tomar como fecha inicial el del otorgamiento de la concesión, pues la demora en la resolución de la solicitud de concesión no puede perjudicar a quien lo ha solicitado....Téngase en cuenta que la función que está llamada a cumplir es, como ya se ha dicho, compensatoria del detrimento patrimonial sufrido, por lo que la celeridad que debe mediar entre ese quebranto patrimonial y su compensación debe ser inmediato, para no desvirtuar dicha naturaleza"".

Contra esa sentencia ha interpuesto el Abogado del Estado en la representación que ostenta de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO recurso de casación, en el cual esgrime un único motivo de impugnación, que se articulan a través del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA ), por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, y que en el motivo se concreta en el artículo 66.2 de la citada Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas (LC ), así como la jurisprudencia sobre la discrecionalidad técnica, discrepando, en concreto, en relación con dos aspectos diferentes de la sentencia de instancia:

1. En primer término el motivo discrepa de la sentencia en relación con la determinación del dies a quo o de inicio de la concesión obtenida, pudiendo optarse entre la fecha de la solicitud de la concesión (30 de abril de 1998) o la fecha de entrada en vigor de la Ley de Costas, pero rechazando la establecida en la sentencia de instancia, esto es, la fecha del otorgamiento de la concesión.

2. Y, en segundo término, en relación con el plazo de la concesión ---que la sentencia de instancia fijó en diez años--- igualmente se rechaza por cuanto su determinación jurisdiccional vulnera el artículo 66.2 de la LC, al olvidarse, según se expresa, que, con un máximo de treinta años cualquiera puede ser el plazo de la concesión "en función de los usos a que la misma se destine", y, por tanto, no necesariamente el de los diez años fijados por la Sala de instancia en la sentencia impugnada, por cuanto la concreción del plazo conlleva una valoración de las circunstancias específicas del caso de que se trate, que implica un juicio técnico, no de legalidad, que corresponde realizar a la Administración y no al órgano jurisdiccional. Por ello se vulnera la jurisprudencia sobre la discrecionalidad técnica establecida por el Tribunal Supremo, entre otras, en sus SSTS de 14 de mayo de 1998 ó 19 de junio de 2001.

Comenzando por este segundo aspecto ---esto es, del relativo al plazo de la concesión que nos ocupa y de la forma de su otorgamiento--- hemos de señalar que este tipo de concesiones previstas en la Disposición Transitoria Primera 2 de la citada LC, en principio, y sin perjuicio de las remisiones que de su regulación surjan, no son una concesión que, como regla general, pueda someterse a las normas reguladoras para las concesiones en los artículos 64 y siguientes de la LC, y 129 y siguientes del Reglamento General para el desarrollo y ejecución de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, aprobado por Real Decreto 1471/1989, de 1 de diciembre (RC).

Efectivamente, en estos supuestos la concesión administrativa se sitúa en el ámbito de las potestades discrecionales (67 LC y 133.1 RC) de la Administración; teniendo el carácter de variable su plazo de duración ---si bien con unos topes máximos--- (66.2 LC y 131 RC); debiendo someterse su otorgamiento a un determinado trámite procedimental, en el que destaca un período de información pública y una oferta y aceptación de condiciones (67 LC y 133 y siguiente del RC); estando obligado el concesionario al abono del correspondiente canon (76.e LC y 155.1.d RC); y, en fin, encontrándose la misma sometida a un específico régimen de extinción (78 LC y 157 RC).

Frente a tal régimen general, en el supuesto de autos la concesión que nos ocupa está prevista en la Disposición Transitoria Primera , apartado 2, de la LC, y, en síntesis, podríamos especificar su régimen en los siguientes términos:

1. Desde una perspectiva objetiva queda reservada para los terrenos situados en la zona marítimo terrestre o en la playa (esto es, que fueran dominio público antes de la entrada en vigor de la vigente LC, como consecuencia de deslindes anteriores a la misma) estando, pues, dichas situaciones, amparados por lo establecido en el antiguo artículo 6.3 de la anterior Ley de Costas de 26 de abril de 1969, pero que, sin embargo, "no hayan podido ser ocupados por la Administración".

   (Como hemos expresado antes, la STS de 27 de octubre de 2003 ---y la que ahora revisamos de instancia lo ratifica--- hizo extensivo este supuesto al de los terrenos inequívocamente privados, u otros sobre los que existían títulos registrales amparados en el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, que nunca pudieron hacerse valer ante la Administración por la razón de que la misma no llevó a cabo el correspondiente deslinde).

2. El régimen general de dichos supuestos ---derivados de situaciones anteriores a la vigente LC--- no es otro que el de sujeción al régimen general de la vigente LC para la utilización del dominio público.

3. Pero dicho régimen general se completa con dos especialidades o particularidades que se reconocen a los titulares registrales de dichos terrenos:

   1. En relación con los usos existentes en dichos terrenos (insistimos, situados en el dominio público según deslinde anterior, no ocupados por la Administración, pero recuperables de oficio por la misma). La Disposición Transitoria, en relación con los mismos, les reconoce ("en el plazo de un año, a contar desde la entrada en vigor de esta ley") el derecho a "la legalización de los usos existentes, mediante la correspondiente concesión, en los términos de la Disposición Transitoria Cuarta ". Disposición que se ocupa de la situación en la que quedan "las obras e instalaciones construidas con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley, sin la autorización o concesión exigible con arreglo a la legislación de costas entonces vigente".

   2. En relación con la ocupación de dichos terrenos, lo que la Disposición Transitoria reconoce a los titulares de los mismos es "un derecho de preferencia, durante un período de diez años, para la obtención de los derechos de ocupación o aprovechamiento que, en su caso, puedan otorgarse sobre dichos terrenos".

Pues bien, de conformidad con lo que acabamos de expresar no podemos compartir lo decidido por la sentencia de instancia ---sin duda influida por otra interpretación anterior de esta Sala--- en relación con el contenido del derecho que la Disposición Transitoria reconoce a los titulares a los que acabamos de referirnos, y que no se trata de un derecho a la obtención de una concesión, por un período de diez años, para la ocupación y aprovechamiento de la finca.

Si bien se observa lo que la Disposición Transitoria Segunda reconoce es:

1. Un derecho de preferencia.

2. Por un período de diez años, a contar desde la entrada en vigor de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas.

3. Para la posible obtención de un derecho de ocupación o aprovechamiento "que, en su caso, puedan otorgarse sobre dichos terrenos".

En consecuencia, se trata de un derecho que, previa la solicitud en los términos expresados ---de lo que se es titular, se insiste, es de un derecho de preferencia (frente a otras solicitudes)---, se rige, (1) en cuanto al plazo, por la regle general del máximo de treinta años prevista en el artículo 66.2 LC, y, (2 ) en cuanto a su contenido, por el principio de discrecionalidad que contempla el artículo 67 de la misma Ley. Por lo que hace referencia a la mencionada duración, de hasta treinta años, será la Administración competente la que determinará la concreta extensión temporal de la concesión "en función de los usos a que las mismas se destinen", como, con acierto, recuerda la representación estatal, con cita del mencionado 66.2 LC. Y, en relación al carácter discrecional de la concesión, a la que también nos hemos referido, baste con reiterar el inciso ("en su caso") que el legislador introdujo en la Disposición Transitoria. Es por ello la Administración competente la que ---en el marco de la potestad discrecional y técnica que hemos descrito--- debe decidir sobre la procedencia y sobre la duración, en su caso, de la concesión, respetando, no obstante, el derecho de preferencia que al titular se le reconoce durante el expresado plazo de diez años; existe, pues, derecho de preferencia, pero no derecho a la obtención de la concesión. Otra cosa serán las consecuencias de dicha decisión, pero de ello ---sin una previa decisión administrativa--- no nos corresponde ocuparnos ahora.

Por todo ello, sobre este primer particular, debe estimarse el motivo planteado por la representación estatal.

No debe ocurrir así, sin embargo, en relación con el segundo de los aspectos impugnados de la sentencia de instancia, relativo, como sabemos, al dies a quo, esto es, a la fecha de inicio para el cómputo de la duración de la concesión que, en su caso, pudiera otorgarse.

Para responder sobre esta cuestión hemos de remitirnos a lo que ya dijimos en nuestra STS de 28 de mayo de 2008, si bien, entonces, en relación con el inicio del cómputo de la concesión de treinta años prevista en la Disposición Transitoria Primera de la misma LC; criterio que consideramos extrapolable al supuesto de autos, derivado de la Disposición Transitoria Segunda.

"Sin duda, alguna la característica esencial de este peculiar tipo de concesión administrativa es la de su sentido indemnizatorio, debiendo deducirse del mismo una conclusión distinta de la obtenida por la Administración en su resolución y defendida por su representación procesal en el recurso de casación que analizamos.

No debe olvidarse, pues, que la concesión a que en el presente supuesto se hace referencia es de las contempladas en el Disposición Transitoria (apartado 1, por remisión del 4 ) de la citada LC; se trata, pues, de una indemnización o compensación, específicamente establecida en la mencionada Disposición para (ap. 1 ) "los titulares de espacios de la zona marítimo-terrestre, playa y mar territorial que hubieren sido declarados de propiedad particular por sentencia judicial firme anterior a la entrada en vigor de la presente Ley", y también para (ap. 4 ) los titulares de terrenos situados entre la línea de un antiguo deslinde anterior a la vigente LC, y la línea resultante del deslinde efectuado tras la vigencia de la misma, como acontece con las recurrentes.

Tal indemnización o compensación, como la misma Disposición dispone y ya hemos expresado, consistió en el otorgamiento, por un período de treinta años, prorrogables por otros treinta, de la concesión "de un derecho de ocupación y aprovechamiento del dominio público marítimo-terrestre". El carácter indemnizatorio de esta concesión ya se deduce de la propia Disposición Transitoria, al no contar esta peculiar concesión con la obligación, también antes puesta de manifiesto, de abonar canon alguno; se confirma el mismo la correspondiente Disposición Transitoria del RC, y así, además, de forma expresa, lo reconoció la STC 149/1991, de 4 de julio : "si la expropiación se opera precisamente por la transformación de la propiedad en concesión, el valor económico de ésta no puede ser entendido sino como compensación, determinada ope legis, por la privación del título dominical. La relación entre expropiación y conversión del título, de una parte, y la naturaleza compensatoria de la concesión que se otorga, de otra, no aparecían tal vez con absoluta nitidez en la propia Ley.... El desarrollo reglamentario de esa norma (Disposición Transitoria Primera, 2 del Reglamento General )... vino a llenar esa laguna e hizo patente que se trata, en efecto, no de una libre opción, sino de una decisión expropiatoria en la que es la Ley misma la que fija el quantum de la indemnización...".

Pues bien tal montante indemnizatorio ---consistente, insistimos en el "derecho de ocupación y aprovechamiento del dominio público marítimo terrestre" por un período prorrogable de treinta años--- solo puede comenzar a computarse desde el momento de su otorgamiento por la Administración, en el caso de haber sido el mismo solicitado en el plazo de un año establecido en la propia ley; ha sido, pues, el propio legislador el que, una vez reconocida esta peculiar y genuina técnica indemnizatoria para quienes eran titules del dominio público con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Costas de 1988, impuso, a continuación, para los mismos titulares el requisito de su previa solicitud en un plazo determinado ---pudiendo haber optado por el sistema del otorgamiento ope legis---.

Por ello, desde esta perspectiva, solo desde el momento del otorgamiento de la concesión puede comenzar a computarse el expresado plazo de treinta años sin que, como se mantiene de contrario, a estos efectos, deba tomarse en consideración el anterior período de tiempo transcurrido desde el deslinde, ya que solo con la firmeza de este acto previo, determinante y condicionante de la ocupación del dominio público, puede producirse la transformación de la anterior titularidad en la expresada ocupación concesional por un período de treinta años; ocupación, pues, derivada y consecuencia de la antigua titularidad que ha de ser expresamente declarada por la Administración sin eficacia retroactiva alguna".

Criterio, pues, insistimos, mutatis mutandi, de aplicación al supuesto de autos.

Por lo expuesto, procede declarar haber lugar al recurso de casación y, en cuanto al fondo del asunto, desestimar el recurso contencioso administrativo formulado contra la Orden Ministerial del Ministerio de Medio Ambiente (dictada por delegación por el Director General de Costas), de fecha 16 de julio de 2001, por la que se dispuso no haber lugar a otorgar al recurrente concesión para la ocupación de domino público marítimo-terrestre en relación con un solar de unos 4.796 m2, declarado de dominio público en virtud de deslinde aprobado por Orden Ministerial de 25 de enero de 1993 del tramo de costa en la Ría de Eo, entre los puentes de la CN 634 sobre los ríos Suarón y Monjardín, término municipal de Vegadeo (Asturias).

Conforme al artículo 139.2 LRJCA, no procede hacer declaración expresa sobre las costas causadas en la instancia ni en este recurso.