STS, 31 de Diciembre de 2008

Ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, se ha seguido el recurso número 51/2002, promovido por D. Jesus Miguel, y en el que ha sido parte demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, sobre deslinde de bienes de dominio público marítimo terrestre.

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 24 de marzo de 2004 del tenor literal siguiente: "FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto en representación de en representación de D. Jesus Miguel contra la Orden del Ministerio de Medio Ambiente de 16 de noviembre de 2001 por la que se aprobó el deslinde de los bienes de dominio público marítimo-terrestre de unos 4.416 metros de longitud, que comprende las marismas y caños desde el muelle de Gallineras hasta el puente Zuazo, en el término municipal de San Fernando (Cádiz), sin imponer las costas de este proceso a ninguno de los litigantes".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de D. Jesus Miguel se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 20 de abril de 2004, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, D. Jesus Miguel, compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que en fecha 11 de junio de 2004 formuló el escrito de interposición del recurso de casación, exponiendo los motivos de impugnación que consideró oportunos y solicitando a la Sala se "case y anule la sentencia recurrida, dictando otra en su lugar más conforme a Derecho, por la que se estime el recurso contencioso-administrativo interpuesto por esta parte en los términos solicitados en el suplico de la demanda, con cuantas consecuencias procedan en Derecho".

El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 7 de febrero de 2006, ordenándose también, por providencia de 18 de abril de 2006, entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO en escrito presentado en fecha 29 de mayo de 2005, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara resolución "desestimándolo por ser conforme a Derecho la resolución judicial impugnada".

Por providencia de fecha 12 de noviembre de 2008 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 16 de diciembre de 2008, en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde, Magistrado de la Sala

Se impugna en este recurso de casación la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional dictó en fecha de 24 de marzo de 2004, en su recurso contencioso administrativo número 51/2002, por medio de la cual se desestimó el formulado por D. Jesus Miguel contra la Orden del Ministerio de Medio Ambiente, de 16 de noviembre de 2001, aprobatoria del deslinde de los bienes de dominio público marítimo-terrestre de unos cuatro mil cuatrocientos dieciséis (4.416) metros de longitud, que comprende las marismas y caños desde el muelle de Gallineras hasta el puente Zuazo, en el término municipal de San Fernando, según se define en los planos que están fechados el 27 de enero de 2000, y ordenando a la Demarcación de Costas de Andalucía-Atlántico que inicie las actuaciones conducentes a rectificar las situaciones jurídicas registrales contradictorias con el deslinde aprobado.

Como decimos, la Sala de instancia desestimó el recurso contencioso administrativo declarando la conformidad con el ordenamiento jurídico de la resolución recurrida.

Se basó para ello, en síntesis, y por lo que aquí interesa, en la siguiente argumentación:

1. En relación con la cuestión de fondo (inexistencia de las características físicas a las que la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas -LC - anuda el carácter de bienes de dominio público), la Sala de instancia, tras llevar a cabo una previa consideración sobre los bienes demaniales a los que se refiere el recurso, llega a la conclusión de que los citados son terrenos incluidos en la realidad física que describe el artículo 3.1.a) LC y 6.2 del Reglamento General para el desarrollo y ejecución de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, aprobado por Real Decreto 1471/1989, de 1 de diciembre (RC), tal y como deduce de la Memoria del deslinde y de sus documentos anexos, ya que, según expresa, "Tales documentos, en particular el mencionado estudio de zonas húmedas y el estudio de mareas (anexos 9.7 y 9.12 de la Memoria) indican claramente que las salinas están por debajo de la cota de pleamar y son por ello naturalmente inundables. La parte demandante pretende cuestionar el rigor técnico de tales estudios y las conclusiones que en ellos se alcanza sobre la cota y el carácter naturalmente inundable de las salinas; pero una lectura detenida de la demanda permite observar que en ella se deslizan apreciaciones que traicionan o contradicen el planteamiento del recurrente. Así, cuando en el "hecho segundo" de la demanda se nos describe el funcionamiento de la salina la parte actora se expresa en los siguientes términos: <>. En esta descripción queda implícito que, lejos de ser ajenas al flujo de las mareas, el funcionamiento de las salinas está estrechamente vinculando al movimiento de éstas pues para su llenado se aprovechan las mayores mareas.

   Por otra parte el demandante sostiene que la Administración viene interesada en utilizar la confusión de la marisma natural con el artificio de la salina; pero en realidad no hay confusión alguna pues, según hemos visto, lo que se afirma en la resolución ahora recurrida y en los estudios técnicos que le sirven de respaldo es, sencillamente, que la primitiva marisma quedó transformada casi en su totalidad en salinas; y su inclusión en el ámbito del dominio público vienen determinada por la consideración de que se trata de terrenos bajos inundables naturalmente, aunque las barreras y compuertas propias de la explotación salinera obstaculicen y regulen su inundación".

2. En segundo término, la sentencia de instancia se remite a otras sentencias anteriores de la misma Sala, en relación con salinas situadas en zonas muy próximas, analizando y valorando los informes técnicos con los que en el presente recurso ---y en los anteriores que cita--- se pretendía, y se pretende, combatir la delimitación demanial aprobada por el deslinde; en concreto, la sentencia de instancia reproduce las valoraciones de los informes del Ingeniero Técnico Topógrafo, D. Jose Ignacio, el del Ingeniero Técnico de Minas D. Tomás, así como el del Botánico D. Eusebio.

3. Por último, en el Fundamento Jurídico Quinto la sentencia de instancia señala que "También hemos tenido ocasiónde abordar en litigios anteriormente resueltos por esta Sala una serie de alegaciones referidas a la cota de altitud de las salinas y, más específicamente, a la cuestión de que los vértices de la línea del deslinde se encuentran por encima de la cota del nivel del mar. Sobre esta concreta cuestión en la SAN (1ª) de 13 de febrero de 2003 (Recurso nº 557/2000 ) razonábamos los siguientes:

   <<...dicho argumento="" no="" es="" v="" por="" las="" siguientes="" razones:="" dejando="" aparte="" lo="" alegado="" el="" sr.="" abogado="" del="" estado="" que="" tal="" dato="" significativo="" pues="" la="" administraci="" coloca="" los="" hitos="" en="" lugares="" inundables="" y="" constituyen="" una="" excepci="" general="" configuraci="" terreno="" cierto="" hecho="" de="" est="" colocados="" puntos="" superiores="" a="" cota="" o="" nivel="" mar="" con="" relaci="" terrenos="" discutidos.="">="" efecto="" basta="" observar="" fotogr="" zona="" deslindada="" escala="" para="" verificar="" se="" encuentran="" muy="" alejados="" discutidos="" bordeando="" carretera="" referencia="" mismos="" significativa.="" sin="" embargo="" llamado="" mareas="" obra="" un="" plano="" mediciones="" concretas="" efectuadas="" sobre="" diversos="" fincas="" objeto="" litigio="" concreto="" deslindada-="" ubicaci="" tomadas="" estudio="" donde="" observa="" encuentra="" debajo="" implica="" son="" naturalmente="" acci="" mar.="">

   Precisamente y en relación con lo anterior son esenciales los dictámenes obrantes en el expediente administrativo. En efecto, no sólo la observación de las fotografías lleva a la convicción de que estamos ante terrenos naturalmente inundables por la acción del mar, sino que además existen informes técnicos que así lo corroboran. Así, en el informe general al folio 40, se concluye que es evidente "un nivel más bajo para la marisma salinera en casi toda su extensión. Muy pocos puntos de la salina están por encima del nivel del mar, estos, cuando aparecen, casi siempre se identifican con promontorios pertenecientes a los caballones formados por el fango extraído de la salina cuando el propietario desea limpiarla de los sedimentos que entren regularmente con las mareas". Añadiendo que, por razones que obedecen a la cronología de la roturación salinera, "todas han debido ser labradas a un nivel más bajo que el del máximo que alcance la marea, con objeto de aprovechar la diferencia de altura para hacer entrar agua. La aparición de la fuerza de tracción mecánica en la Bahía de Cádiz es relativamente tardía. Por esas fechas todas las instalaciones salineras llevaban funcionando décadas, algunas incluso siglos. Ello quiere decir que siempre ha sido la fuerza de la marea la que ha servicio para alimentar el continuo fluir de las aguas marinas". A lo que cabe añadir que la Bahía de Cádiz posee un conjunto notable de molinos que aprovechaban la energía generada por las mareas, construcciones que no tiene sentido si los terrenos no fuesen naturalmente inundables. Y que "en la actualidad, prácticamente todas las salinas en activo siguen utilizando la energía mareal para el movimiento de las masas de agua".

   Estas conclusiones quedan ratificadas por el llamado estudio histórico, por el estudio geomorfológico y, en especial, por el llamado "Estudio sobre los niveles del mar en la Bahía de Cádiz" elaborado por el Prof. Dr. Casimiro, Catedrático del Área de Física Aplicada de la Facultad de Ciencias del Mar de la Universidad de Cádiz y el Prof. Luis Carlos, Área de Física Aplicada de la Facultad de Ciencias del Mar de la Universidad de Cádiz (repárese en el prestigio de quienes elaboran el informe que es criterio a tener en cuenta a la hora de valorar y ponderar las pruebas técnicas existentes, ya que todos estos estudios tiene su origen en un Convenio celebrado entre la Administración de Costas y la Universidad de Cádiz) -folios 82 y sigs-, donde se especifican las mediciones y cálculos efectuados y donde, en concreto en el mapa elaborado, se observa como se concluye que en la zona donde están ubicados los terrenos objeto de autos estamos ante una zona naturalmente inundable.

   Apreciaciones, que son ratificadas por el llamado "Estudio de Mareas en varios puntos de la Provincia de Cádiz" al Tomo IV. Llegándose a la conclusión de que los llamados "muros de vuelta afuera" (y no todos), zona de acopios, saleros, edificaciones y caminos, "se encuentran a cota ligeramente por encima de las pleamares máximas medias. El resto, es decir balsas, esteros, vueltas de periquillo, lucios y cristalizadores, se encuentran por debajo de la pleamar y por lo tanto inundables de forma natural por las mareas" -folio 5-. Añadiendo que "si imagináramos durante una pleamar viva, que los muros de vuelta afuera no existieran, la Bahía de Cádiz, así como las marismas de la margen izquierda del rió Guadalquivir, se verían casi en su totalidad inundadas". A dicho estudio se acompañan fotografías, datos y cálculos, etc.

   En el "Estudio de Mareas", que estamos comentando, a los efectos de comparar las alturas, se solicito del Instituto Nacional de Oceanografía los datos correspondientes al mareógrafo de San Felipe y al Centro Nacional de Experimentación de Obras Públicas (CEDEX) los correspondientes a Bonanza, confeccionando una tabla en la que se indican las diferencias de tiempo y alturas respecto de la pleamar prevista por las tablas oficiales del Instituto Hidrográfico de la Marina. Estableciéndose las diferencias entre el nivel medio del mar entre Cádiz y Alicante, debiendo referirse la pleamar viva equinoccial a la zona en cuestión, en la que se tomaron 303 puntos de la bahía de Cádiz y 203 en la marisma del río Guadalquivir.

   Es decir, una cosa es la altitud media del mar en Alicante (que es la mediada utilizada por las tablas oficiales) y otra es el nivel medio del mar (o cota Z local) en el lugar referida a la zona deslindable......>>.

   Estas consideraciones que acabamos de transcribir, igual que las señaladas en apartados anteriores, son enteramente aplicables al caso que nos ocupa pues la controversia relativas a las cuestiones que allí se abordan se plantea ahora en los mismos términos. Y por ello, como ya hicimos en la SAN (1ª) de 2 de julio de 2003 dictada (Recurso 500/2000 ) que también hemos mencionado, no cabe sino reproducir una vez más las razones que expusimos en ocasiones anteriores".

Contra esa sentencia ha interpuesto la recurrente recurso de casación, en el cual esgrime cuatro motivos de impugnación que se articulan, respectivamente, el primero, a través del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio (LRJCA ), por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que en este último caso se haya producido indefensión para la parte; y, los tres restantes, a través del artículo 88.1.d) de la misma LRJCA, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

En el primer motivo, se consideran infringidos los artículos 1225 del Código Civil y la jurisprudencia que los interpreta, así como el 1214 del mismo Código, causando indefensión a la parte recurrente. En concreto, se pone de manifiesto que es obligación de la Administración la prueba de la concurrencia de las características de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas (LC ) para poder configurar unos terrenos como de dominio público marítimo terrestre, sin haber propuesto, sin embargo, prueba alguna al respecto, habiéndose limitado a remitirse al expediente administrativo, así como a los estudios e informes al mismo aportados, pero sin haber podido intervenir en su realización. Por otra parte, se recuerdan los informes aportados por la recurrente, y no tomados en consideración por la Sala, así como su propuesta, rechazada, de prueba testifical, causándosele con ello indefensión, ya que la prueba documental valorada por la Sala fue practicada en otro recurso, ya que la testifical de referencia estuvo ausente del litigio, y ya que los medios utilizados por la Administración fueron impugnados.

El motivo debe de ser rechazado pues la sentencia de instancia parte del análisis del contenido de la Memoria del deslinde, en la que se justifica la realización del deslinde practicado, incidiendo en sus elementos fácticos determinantes (cota de los terrenos e inundabilibilidad de las salinas), circunstancias que se ven avaladas por reportaje fotográfico así como por diversos informes y documentos técnicos que la acompañan (tales como el Estudio de zonas húmedas de la Bahía de Cádiz, el documento "Cádiz y su Bahía", la Guía del Litoral de la Diputación Provincial o el denominado Estudio de Mareas). Y, con cita de otras sentencias anteriores de la misma Sala, dictadas en relación con salinas situadas en zonas próximas, la sentencia de instancia trae a colación los documentos técnicos que en aquellas anteriores sentencias fueron ya valorados por la Sala en términos que reproduce, habiendo sido los mismos aportados ---según se expresa--- por la parte demandante al presente recurso; en concreto, la sentencia de instancia reproduce las valoraciones de los informes del Ingeniero Técnico Topógrafo, D. Jose Ignacio, el del Ingeniero Técnico de Minas D. Tomás, así como el del Botánico D. Eusebio.

La interpretación de los preceptos, en concreto, invocados por esta Sala es también sobradamente conocido; así, en la STS de 22 de enero de 2000 expresamos que:

"compete en todo caso a cada parte la carga de probar sus pretensiones. En efecto " la carga de la prueba es un concepto no demasiado perfilado en el proceso contencioso, que se limita a ser tributario de la doctrina civilista nacida de los artículos 1214 y siguientes del Código Civil. La importancia del expediente administrativo en nuestra jurisdicción explica la falta de relevancia de este tema. La carga de la prueba, paradójicamente tiene interés sólo cuando hay falta o ausencia de prueba de hechos relevantes. En ese caso, el Tribunal debe hacer la imputación lógica a la parte que quebrantó el "onus probandi"".

Como hemos señalado con reiteración (por todas SSTS de 15 de marzo, 4 y 16 de abril, y 4 de junio de 2003 ), el artículo 57 de la LRJPA no invierte la carga procesal de la prueba, sino que impone al demandante la carga de impugnar judicialmente el acto administrativo. Sin embargo, ya en el proceso judicial, cada parte tiene sus obligaciones probatorias, como en cualquier proceso, y sobre la Administración recae la de acreditar que se dan las circunstancias de hecho que constituyen requisitos para el ejercicio de sus competencias. Y ello es lo que ha ocurrido en el supuesto de autos.

La Sala de instancia, como hemos expresado, después de un examen riguroso del expediente administrativo, ratifica el contenido de la Memoria elaborada para la realización del deslinde, y expresa la concreta fundamentación de la misma citando al respecto los informes y documentos técnicos de precedente cita. Con todo ello la Sala de instancia ha llegado a la conclusión de que existe prueba de que se está ante "terrenos bajos que se inundan por el flujo y reflujo de las mareas", y esta es una apreciación de las pruebas del expediente administrativo y de los documentos aportados por las partes que no puede ser discutida en casación, como no sea (que no lo es) que se trate de una apreciación contradictoria o ilógica. Esto es, la Sala de instancia ha valorado todas las pruebas practicadas y ha llegado a la conclusión de que los terrenos ocupados por las salinas de referencia reúnen las características físicas relacionadas en los artículos 3, 4 y 5 de la Ley de Costas para ser considerados bienes de dominio público marítimo-terrestre, ya que pueden ser calificados de marismas, conclusión a la que llega después de describir prolijamente la situación de dichos terrenos a la vista de los medios de prueba ofrecidos tanto por la entidad demandante como por la propia Administración, y, por consiguiente, la aludida presunción no ha quedado destruida como en cualquier otro supuesto de revisión de actos administrativos, revestidos de idéntica presunción de validez, que vienen a ser anulados por sentencia.

El motivo, pues, como habíamos anunciado, ha de ser rechazado.

En el segundo motivo la infracción se proclama del artículo 3.1.a), párrafo segundo, así como 4.5 de la Ley de Costas 22/1988, de 28 de julio (LC), 9.3 de la Constitución (CE) y 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA). Igualmente se cita como infringida en el motivo la jurisprudencia del Tribunal Supremo ---que se cita--- sobre la irretroactividad de la LC, la prohibición de efectos confiscatorios y el respeto a los derechos adquiridos y las situaciones consolidadas.

En síntesis, lo que se plantea por la entidad recurrente es la cuestión relativa a la irretroactividad de los preceptos de la LC y su Reglamento, relativos a la definición de la marisma como parte del demanio marítimo, y, mas en concreto, del artículo 6.2 del citado RC.

Este motivo debe ser rechazado:

1. Respecto de la alegada aplicación retroactiva de la LC, porque la forma en que sus preceptos han de aplicarse en el tiempo está regulada en sus propias Disposiciones Transitorias, que fueron declaradas constitucionales por la STC 149/91, de 4 de Julio.

2. Respecto de la jurisprudencia, porque no es útil en casación la cita de pasajes sueltos de sentencias sin explicar el caso a que se refieren, la similitud o diferencia con el debatido y la razón de decidir del Tribunal, única forma de venir en conocimiento de la posible existencia de una infracción jurisprudencial.

A mayor abundamiento debemos dejar igualmente constancia de que la valoración fáctica llevada a cabo por la sentencia de instancia se refiere a la actual situación de las salinas afectadas por el deslinde, siendo a ella a la que se refieren los informes obrantes en el expediente y en las actuaciones, sin perjuicio de su referencia a tiempos pasados. En consecuencia, debe también desde esta perspectiva rechazarse el motivo alegado, debiendo reiterarse lo que ya dijimos ---entre otras--- en nuestras SSTS de 17 de febrero de 2004 y 25 de mayo de 2005, que, a su vez, se remiten a las anteriores SSTS de 10 de Febrero de 2004 (casación 3187/01) y de 12 de Febrero de 2004 (casación 3253/01 ):

"... la finalidad de la Ley de Costas 22/88, de 28 de Julio no fue sólo la de conformar hacia el futuro una regulación eficaz para la protección de dominio público marítimo-terrestre sino la de imponer un remedio activo frente a las situaciones consumadas del pasado, en defensa de unos bienes constitucionalmente protegidos (artículo 132 C. E.).

Todo el sistema transitorio de la Ley 22/88 demuestra lo dicho: la Ley impone su regulación también hacia el pasado, pues se sobrepone incluso a anteriores declaraciones de propiedad particular por sentencias firmes (Disposición Transitoria 1ª -1 ) y también a títulos anteriores amparados por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria (Disposición Transitoria 1ª-2 ).

Esta vocación de la Ley 22/88 se observa claramente en su Disposición Transitoria Primera nº 3, que (aunque aquí no sea aplicable, por referirse a terrenos no deslindados o deslindados sólo parcialmente) dispone que el deslinde habrá de realizarse para todos los terrenos que resulten incluidos en el dominio público "aunque hayan sido ocupados por obras", caso en que la Disposición Transitoria Tercera, nº 3, del Reglamento 1471/89 de 1 de Diciembre, remite a la Disposición Transitoria Cuarta, nº 1, que articula todo un sistema según se trate de obras previas autorizadas o no autorizadas. Es más, el nº 4 de esta Disposición Transitoria Tercera del Reglamento es sumamente revelador, puesto que dispone que si las obras o instalaciones no hubieran sido objeto de concesión por emplazarse más allá de la línea de deslinde que debiera haberse fijado con arreglo a la Ley de Costas de 26 de Abril de 1969, se otorgará dicha concesión conforme a lo establecido en la Disposición Transitoria Cuarta del Reglamento. Este precepto demuestra que las nuevas categorías de bienes de dominio público marítimo-terrestre de la Ley 22/88 afectan sin duda a situaciones previamente consolidadas.

Esta regulación expresa para los casos de terrenos no deslindados es analógicamente aplicable a los casos de terrenos deslindados conforme a la Ley 28/69, de 26 de Abril pero que han de serlo conforme a los criterios de la nueva Ley 22/88, aunque la Disposición Transitoria 1ª -4 no sea tan explícita.

Y la conclusión de todo ello es clara: lo que importa en la regulación legal no es el terreno tal como ha sido transformado por obras o instalaciones sino tal como es por naturaleza; las características naturales son las que determinan su calificación jurídica y son las que han de ser tenidas en cuenta al trazar el deslinde.

Esta tesis, por lo demás, es la mantenida por este mismo Tribunal en sentencia de 30 de Diciembre de 2003 (casación nº 2666/00 ), que se remite a la de 20 de Octubre de 2000 (casación 9670/98). En ella decíamos lo siguiente:

"La circunstancia de que un suelo haya sido incorporado a un proceso urbanizador no desnaturaliza su condición geomorfológica, estando contemplada en las Disposiciones Transitorias de la propia Ley de Costas la compatibilidad del dominio público marítimo-terrestre con la clasificación como urbano del suelo por haber sido urbanizado en ejecución del planeamiento, de manera que la urbanización de un terreno no constituye un hecho excluyente de la definición legal contenida en los artículo 3.1 b de la Ley de Costas y 3.1 b de su Reglamento, por lo que si, como en este caso, se ha demostrado que constituye un importante depósito de arenas litorales, debe incluirse en el dominio público marítimo-terrestre".

(Este razonamiento sobre la urbanización de un terreno es también aplicable al de instalación de una salina en lo que naturalmente es un terreno inundable).

Y frente a ello no caben los argumentos expuestos en el motivo, ya que:

1. - El artículo 6.2 del Reglamento de la Ley de Costas aprobado por Real Decreto 147/89, de 1 de Diciembre, (a cuyo tenor aquellos terrenos no comprendidos en el artículo 9, actualmente inundables cuya inundación por efecto de las mareas haya sido impedida por medios artificiales, tales como muros, terraplenes, compuertas y otros sistemas semejantes, forman parte del dominio público marítimo terrestre conforme a lo establecido en los artículos 3-1 -b) de la Ley de Costas y de este Reglamento), no se excede de lo establecido en la Ley, ni tiene unos efectos retroactivos distintos de los propios fijados en ella, conforme a sus sistema transitorio.

2. - El que ese precepto 6.2 deje a salvo lo dispuesto en el artículo 9 del Reglamento no abona la conclusión deseada por la parte actora: una cosa es que la Ley de Costas permita a los propietarios defender sus terrenos de la invasión del mar y otra muy distinta que puedan, en perjuicio del dominio público marítimo terrestre, apropiarse de los terrenos naturalmente inundables.

3. - Tampoco el artículo 4.2 de la Ley de Costas conduce a solución distinta. La parte recurrente relaciona ese precepto con la Disposición Transitoria 2ª, número 2 de la Ley, pretendiendo beneficiarse de ella.

Pero esa Disposición Transitoria no es aplicable al caso, porque se refiere a supuesto en que existe concesión administrativa; y, sobre todo, porque allí se dispone que, incluso en tales casos, "sus playas y zona marítimo-terrestre continúan siendo de dominio público en todo caso". Y esto es lo que ocurre en el caso de autos, pues se trata de terrenos naturalmente inundables, es decir, de zona marítimo-terrestre (artículo 3-1 -a) de la Ley 28/88 )".

En el tercer motivo, la infracción se proclama igualmente del artículo 3.1.a), párrafo segundo, así como 4.5 de la Ley de Costas 22/1988, de 28 de julio (LC ) y 33.1 y 33.3 de la Constitución (CE), pues aceptando la constitucionalidad del artículo 6.2 del RC, a efectos puramente dialécticos, se pone de manifiesto en el desarrollo del motivo que tanto la Administración en su resolución cono la Sala de instancia en su sentencia reconocen que dentro de la salina existen espacios interiores que continuarían siendo emergentes incluso en los supuestos de las mayores mareas y aunque se destruyera la denominada "vuelta afuera". Esto es, que grandes partes de las salinas estarían siempre por encima de las pleamares máximas, estando por debajo de la cota de las mareas solo el terreno de las salinas destinado a ser inundado, y no, por el contrario, los terrenos destinados a saleros, caminos así como los construidos situados en cota superior a las pleamares máximas; por ello, se pone de manifiesto que se ha llevado a cabo una interpretación extensiva de los preceptos que definen el dominio público marítimo terrestre incluyéndose terrenos nunca anegados. Además, en el caso concreto de la Salina de Ángeles de San Cayetano, gran parte de esta se encuentra totalmente seca al haber cortado una obra realizada por la Administración el canal de abastecimiento de la misma.

En realidad, en el desarrollo del motivo lo que se discute es la valoración que de la prueba ha hecho el Tribunal de instancia. Este, tal como hemos dicho en el Fundamento de Derecho Séptimo, después de valorar la prueba, llega a la necesaria conclusión de confirmar las afirmaciones de la decisión administrativa, en el sentido que ya hemos expuesto, debiendo reiterarse que las salinas objeto de autos "son terrenos bajos que se inundan por el flujo y reflujo de las mareas", así como (Fundamento Octavo) que "se considera acreditado que las salinas en cuestión están por debajo de la cota de pleamar, siendo naturalmente inundables"; y este, es un hecho que no puede ser discutido en casación, como no sea, que no lo es, que aquella valoración sea contradictoria, ilógica o irracional, o que viole alguno de los preceptos que otorgan fuerza probatoria especial a ciertos medios de prueba.

De ese hecho (a saber, inundación de los terrenos por el flujo y reflujo de las mareas) se deduce su inequívoca naturaleza demanial (artículo 3-1 -a) de la Ley 22/88 y de su Reglamento 1471/89, de 1 de Diciembre ).

Como dijimos en nuestra STS de 18 de noviembre de 2003 (Recurso de Casación 4547/1999 ):

"... cuando un terreno, por cualquier causa resulta invadido o inundado por el mar se incorpora al dominio público marítimo terrestre, según lo establecido en el citado artículo 4.3 de la Ley de Costas, reiterado por el artículo 5.3 de su Reglamento y desarrollado por el artículo 43.6 de éste, aunque con anterioridad a las obras no perteneciese al dominio público marítimo- terrestre, como señala expresamente este último precepto en exacta correspondencia con la previsión legal anterior, que dispone la incorporación al dominio público marítimo terrestre de los terrenos invadidos por el mar debido a cualquier causa, lo que se corrobora con lo establecido también por los artículos 6.2 de la propia Ley de Costas y 9.2 de su Reglamento.

En cuanto a las zonas emergentes, se trata meramente de aterramientos o acumulación de materiales, realizados artificialmente para permitir el paso entre las balsas y facilitar el cultivo de las especies marinas, pero tales pasillos no permiten afirmar que el terreno en cuestión no haya sido invadido por el mar, lo que se ha provocado con el aludido fin de cultivar dichas especies".

En el cuarto motivo de impugnación, por su inaplicación, se considera infringido el ya mencionado artículo 4.5 y Disposición Transitoria 2ª.2 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, relativos al régimen de los terrenos ganados al mar, así como, por su aplicación indebida, de la Disposición Transitoria 6ª.3 del Reglamento General para el desarrollo y ejecución de la misma, aprobado por Real Decreto 1471/1989, de 1 de diciembre, en relación con el 6.2 y Disposición Adicional Tercera de la LRJPA, y 9.3 y 33 de la Constitución.

Es cierto que esta Sala ha declarado que ciertas concesiones otorgadas para desecar y urbanizar produjeron la transmisión de los terrenos en propiedad al concesionario. (Por todas, sentencia de 8 de Julio de 2002 ---casación 5003/96--- y las posteriores de 19 de Diciembre de 2002 ---casación 1810/97---, de 2 de Julio de 2003 ---casación 2537/98---, de 18 de Diciembre de 2003 ---casación 1131/00, entre otras).

Pero esta tesis no puede ser aquí aplicada, porque, para empezar, la actora no ha exhibido ningún título concesional adecuado.

Además, históricamente, las concesiones (o mejor, autorizaciones) para "formar salinas" no producían la transferencia del terreno al dominio privado, tal como se deduce de los artículos 44 y 45 de la Ley de Puertos de 7 de Mayo de 1880, en contraposición a lo dispuesto en sus artículos 51, 55 y 57, en los que se regulan las concesiones para desecar marismas, según hemos explicado en nuestra sentencia de 24 de Abril de 1997, apelación nº 11870/91.

En nuestra STS de 17 de diciembre de 2003 (Recurso 6231/1999 ) señalamos:

"...Se trata de un idéntico motivo de casación al que ya recibió respuesta en las Sentencias de esta Sala (Sección Tercera) de 8 de julio de 2002 (recurso de casación 5003/1996) y 31 de diciembre de 2002 (recurso 3098/1997), y en las de esta Sala y Sección Quinta de 14 de marzo de 2003 (recurso 9247/1996), 3 de junio de 2003 (recurso 6412/1997), 22 de septiembre de 2003 (recurso 9416/1997) y 24 de octubre de 2003 (recurso 2852/1999 ), entre otras, cuya doctrina, al no existir razones para cambiarla, debemos seguir en aras de los principios de seguridad jurídica e igualdad de trato en aplicación de la ley, por lo que nos limitaremos a sintetizar lo entonces declarado.

Como se expresó en aquellas sentencias, el precepto clave para solucionar los litigios relativos a las concesiones para saneamiento de marismas litorales, otorgadas antes de la Ley de Costas 22/1988, de 28 de julio, es la Disposición Transitoria Segunda 2 de esta misma Ley, llegándose a la conclusión de que en algunos supuestos el concesionario de la marisma devenía propietario de los terrenos desecados en virtud de lo dispuesto en la Ley de Aguas de 1866 o de 1879 (artículo 65), y otro tanto conforme a la Ley de 24 de julio de 1918 siempre que el concesionario devolviese al Estado el auxilio financiero o subvención que éste le facilitó para llevar a cabo las obras de desecación; mientras que, por otra parte, la concesión para desecar marismas, otorgada a perpetuidad, en que el propio título concesional excluye expresamente la transformación del dominio público en propiedad privada, o en los casos que su fin requiera mantener la naturaleza demanial del terreno, o bien cuando su objeto no es sólo el saneamiento de la marisma sino también otra finalidad específica, que siga siendo causa o razón de la pervivencia de la concesión una vez llevadas a cabo las obras de desecación, no supone la desafectación al demanio y su transformación en propiedad privada.

De entre estos supuestos, por lo que aquí interesa, debemos destacar las concesiones <>; pues bien (STS 8 de julio de 2002 ) <>.

En todo caso, pues, la importancia del título constitutivo es obvia, pues a él habrá de estarse para discernir el alcance y los efectos de la concesión misma. Como señalamos en la STS de 22 de septiembre de 2003, <>".

En consecuencia, este motivo también debe ser rechazado por la mismas razón ya vista: la mercantil recurrente no ha exhibido un título concesional del que pueda deducirse la transmisión de la propiedad al concesionario o autorizado, debiendo añadirse, no obstante, las siguientes razones, que ya expusimos en nuestra STS de inicial referencia:

1. La primera, porque en el presente caso no es posible hablar de terrenos ganados al mar, ya que estos se inundan como consecuencia del flujo y reflujo de las mareas.

2. La segunda, porque es el propio artículo 4.2 de la Ley 22/88 el que declara de dominio público "los terrenos ganados al mar como consecuencia directa o indirecta de obras y los desecados en su ribera". Y como en el supuesto de que en el presente caso existiera concesión hábil para haber transferido al concesionario la propiedad de los terrenos, siempre serían, con arreglo a la Disposición Transitoria 2ª -2 de la Ley de Costas, de dominio público en todo caso "las playas y la zona marítimo-terrestre", que es lo que el terreno es en este caso, al inundarse por el flujo y reflujo de las mareas.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación procede condenar a la parte recurrente en las costas del mismo (artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio ), pero esta condena sólo alcanza, respecto de la minuta de Letrado, a la cantidad máxima de 2.500,00 euros (artículo 139.3), a la vista de las actuaciones procesales.

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.