STS, 12 de Julio de 2007

La sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Valencia, contenía como hechos probados: "1º.- D. Juan Francisco sufrió el 5-11-2002 un accidente de trabajo cuando prestaba sus servicios por cuenta de la empresa actora, por cuya consecuencia ha permanecido en Incapacidad Temporal debida al mismo desde el 5-11-2002 al 1- 10-2003 y siendo declarado en Incapacidad Permanente Total con efectos económicos del 30-4- 2004. 2º.- A causa del accidente sufrido por el trabajador se siguieron actuaciones por la Inspección de Trabajo, que procedió a levantar el Acta de Infracción nº 4.803/2002, confirmada por Resolución del Director General de Treball i Seguretat Laborarl de 1-12-2003 que a su vez ha sido confirmada por sentencia de 8-7-2004 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 5 de Valencia. 3º .- En escrito de 31-12-2002 la Inspección de Trabajo formuló propuesta de recargo de prestaciones económicas del 30% dando lugar a Resolución del INSS de 22-3-2004 en la que se acuerda imponer a la emrpesa actora el recargo del 40% en las prestaciones de Seguridad Social a que haya lugar por consecuencia del accidente de trabajo sufrido el 5-11-2002 por el trabajador demandado. 4º.- El Sr. Juan Francisco, con antiguedad en la empresa demandada del 1-1-1987 y categoría profesional de oficial 1ª, se encontraba el 5-11-2002 prestando sus servicios en la máquina calandra número dos (modelo AM.B. 14806) realizando la tarea de control del proceso de laminado, cuando en cierto momento observó que en el extremo del cilindro de gofrar se había quedado adherida una cinta de plástico, a cuyo efecto procedió a retirarla con su mano derecha, la cual fue arrastrada y atrapada entre los dos cilindros de la máquina en funcionamiento. 5º.- En la evaluación de riesgos efectuada el 2-5-2001 por el Servicio de Prevención Sermesa concertado por la actora, se identifica como uno de los riesgos de la máquina referida en el ordinal precedente el del atrapamiento por o entre objetos, y advierte de la necesidad de dotar a la misma de dispositivos que garanticen su seguridad, dotándola de protección para impedir la accesibilidad a sus cilindros. 6º.- A raíz del accidente sufrido por el trabajador demandado, la Inspección de Trabajo practicó requerimiento a la empresa a efectos de proteger los cilindros de dicha máquina. 7º.- La empresa impartió instrucciones escritas a los trabajadores, y entre ellos al accidentado, el 1-6-1998, en las que se indica la prohibición de "intentar meter las manos en los cilindros del Laminador cuando se caiga un cuerpo extraño. 8º.- Se agotó la vía administrativa previa.". El Fallo de la misma sentencia es el siguiente: "Estimando la demanda que da origen a estas actuaciones debo declarar y declaro la existencia de responsabilidad empresarial en el accidente sufrido por el trabajador demandado el 5-11-2002 y la procedencia de que las prestaciones a que el mismo da lugar se incrementen en un 30% con cargo exclusivo a la empresa actora PLASTICOS INDUSTRIALES, S.A. condenando a los demandados

D. Juan Francisco, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por los efectos de dicha declaración.".

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia ha mantenido íntegramente el relato de los hechos probados de la sentencia de instancia. El tenor literal de la parte dispositiva de la sentencia de suplicación es el siguiente: "Estimando el recurso de Plásticos Industriales, S.A., revocamos la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Valencia de fecha 8 de junio de 2.005, y Estimando su demanda revocamos el recargo por falta de medidas de seguridad del 30% en el accidente del trabajador don Juan Francisco con devolución del depósito.".

La parte recurrente considera como contradictoria con la sentencia impugnada la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 17 de octubre de 2002, (Rec. 8997/2001 ); habiendo sido aportada la oportuna certificación de la misma.

El escrito de formalización del presente recurso lleva fecha de entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo en fecha 23 de marzo de 2006 . En él se alega como motivo de casación, la infracción del artículo 123 de la LGSS puesto en relación con el artículo 16º del Convenio Nº 155 de la O.I.T. de 22 de junio de 1981, artículos 14º, 15º y 17º de la vigente Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales, en conexión con el apartado 8.1 del Anexo I del Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio de 1997 .

Por providencia de esta Sala dictada el 1 de diciembre de 2006, se admitió a trámite el recurso dándose traslado de la interposición del mismo a la parte recurrida personada, por el plazo de diez días, presentándose escrito por la misma alegando lo que consideró oportuno.

Trasladadas las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, dictaminó en el sentido de interesar la desestimación del recurso. Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose día para la votación y fallo que ha tenido lugar el 28 de junio de 2007.

1.- El primer problema a considerar es si concurre o no en el presente recurso el presupuesto procesal de contradicción, cuya existencia es negada tanto por la parte recurrida como por el Ministerio Público. Al efecto es de señalar:

1) Según la narración fáctica de la sentencia recurrida el actor sufrió el 5 de noviembre de 2002 un accidente de trabajo cuando prestaba sus servicios por cuenta de la empresa actora, por cuya consecuencia fue declarado en Incapacidad Permanente Total con efectos económicos del 30 de abril de 2004. A causa del accidente acaecido se siguieron actuaciones por la Inspección de Trabajo, que procedió a levantar el Acta de Infracción nº 4.803/2002, confirmada por Resolución del Director General de Treball i Seguretat Laborarl de 1-12-2003 que a su vez ha sido confirmada por sentencia de 8-7-2004 del Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo Nº 5 de Valencia .

En escrito de 31 de diciembre de 2002 la Inspección de Trabajo formuló propuesta de recargo de prestaciones económicas del 30%, que dió lugar a Resolución del INSS de 22 de marzo de 2004, en la que se acuerda imponer a la empresa actora el recargo del 40% en las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo sufrido el 5 de noviembre de 2002 por el trabajador demandado.

2) El accidente del demandante, con antiguedad en la empresa demandada del 1 de enero de 1987 y categoría profesional de oficial 1ª, sobrevino cuando se encontraba el 5 de noviembre de 2002 prestando servicios laborales en la máquina calandra número dos (modelo AM.B. 14806) realizando la tarea de control del proceso de laminado; en cierto momento, al observar que en el extremo del cilindro de gofrar se había quedado adherida una cinta de plástico, procedió a retirarla con su mano derecha, la cual fue arrastrada y atrapada entre los dos cilindros de la máquina en funcionamiento. En la evaluación de riesgos efectuada el 2 de mayo de 2001 por el Servicio de Prevención Sermesa, concertado por la actora, se identifica como uno de los riesgos de la máquina litigiosa, el del atrapamiento por o entre objetos y advierte de la necesidad de dotar a la misma de dispositivos que garanticen su seguridad, dotándola de protección para impedir la accesibilidad a sus cilindros. A raíz del accidente sufrido por el trabajador demandado, la Inspección de Trabajo practicó requerimiento a la empresa a efectos de proteger los cilindros de dicha máquina. La empresa había impartido instrucciones escritas a los trabajadores, y entre ellos al accidentado, el 1 de junio de 1998, en las que se indica la prohibición de "intentar meter las manos en los cilindros del Laminador cuando se caiga un cuerpo extraño".

La sentencia impugnada, revocó la sentencia de instancia que había estimado la pretensión del recurso del trabajador en el porcentaje del 30%, y absolvió a la empresa demandada.

2. - En la sentencia "contraria" la trabajadora venía prestando servicios laborales para la empresa demandada con la categoría de tejedora, utilizando desde los últimos doce años la máquina planchadora y vaporizadora. Mientras trabajaba, en enero de 1998, se produjo un accidente, al atraparse la mano derecha en la máquina vaporizadora, que manipulaba, que le causó lesiones determinantes del reconocimiento de una situación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo.

   La Inspección de Trabajo levantó acta de infracción en materia de seguridad e higiene, en fecha 17 de septiembre de 1998, imputando a la empresa empleadora una infracción, que calificó de grave en grado mínimo, la que sancionó con una multa de 250.001 pesetas; sanción que devino firme.

   A su vez, la Dirección Provincial del INSS dictó resolución, en fecha 27 de diciembre de 2000, declarando la responsabilidad empresarial por el accidente y condenando al empresario al pago de un incremento del 30% de las prestaciones de seguridad social.

   En este caso, la trabajadora tenía pleno conocimiento, transmitido por la empresa, de que el método para operar con la máquina de vaporizar estaba determinado por dos actuaciones: uno, desconectar la máquina para pasar el hilo; otro, utilizar una pasadora para pasar el hilo. A pesar de este conocimiento, la trabajadora procedió, el día del accidente, a realizar la tarea de pasar el cordón por el rodillo de entrada, y, para ello, sin parar la máquina y sin utilizar la pasadora que tenía a su disposición, introdujo la mano derecha entre las barras de resguardo de protección, atrapándose los dedos de la mano derecha entre los rodillos.

   Poco tiempo después del accidente sufrido, el empleador procedió a modificar el sistema de protección de barras.

   Bajo esta situación de hecho -y a pesar de que la Mutua Cyclops emitió un informe de evaluación de riesgos del accidente, en el que no detectó riesgos relevantes en el puesto de trabajo de la actora- la sentencia de contraste, confirmatoria de la pronunciada en instancia, apreció la existencia de infracción a las normas y medidas de seguridad en el trabajo e impuso a la empresa el recargo de las prestaciones a la seguridad social.

3. - La comparación entre los casos resueltos por ambas sentencias permite afirmar que entre las mismas concurre el presupuesto de contradicción, dado que en una y otra, de una parte los trabajadores han sido advertidos por el empleador de la forma y manera en que deben manejar la máquina, que utilizaban en el momento de sobrevenir el accidente, y, de otra, fue la carencia de medidas de adaptación a la protección requerida la que dió lugar a la lesión producida a operarios con cierta experiencia y práctica habitual.

1.- Verificada la existencia del presupuesto de contradicción es preceptivo entrar a conocer de la infracción legal denunciada por el recurrente: "el artículo 123 de la LGSS puesto en relación con el artículo 16º del Convenio Nº 155 de la O.I.T. de 22 de junio de 1981, artículos 14º, 15º y 17º de la vigente Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales, en conexión con el apartado 8.1 del Anexo I del Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio de 1997 .".

Previamente al conocimiento del recurso debe señalarse que la sentencia recurrida en motivación escueta, desestima la pretensión actora, argumentando, (Fundamento de derecho único) que "el accidente se produjo cuando el trabajador oficial 1ª con 15 años de experiencia, que había recibido instrucciones de seguridad por escrito y con protección expresa de introducir las manos en el bolsillo sin parar previamente la máquina de lavado plástico, hizo justo lo contrario, y la máquina le atrapó los dedos de la mano derecha y sin que conste que se omitiera ninguna medida de seguridad concreta, no basta decir que no se adoptó ninguna medida, debe citarse al menos una concreta, con relación a la causalidad entre la infracción y el accidente que en este caso no se dan ..... produciéndose el accidente por una imprudencia del trabajador, que debió

parar la máquina que estaba provista de parada de emergencia".

2. - La Sala llega a conclusión contraria a la resolución impugnada al entender que si existe responsabilidad de la empresa determinante del recargo pretendido, en virtud de los razonamientos que se pasan a exponer:

   1) El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social "cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador".

   Este mismo concepto de responsabilidad por "el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales" se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL ), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...". En el apartado 4 del artículo 15 señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador". Finalmente, el artículo 17.1 establece "que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores".

   Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que "los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores".

   Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución, obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5 ) es "la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo".

   A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado (STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado (STS 6 de mayo de 1998 ).

   2) En el caso presente, a diferencia de lo que afirma la sentencia recurrida, no es cierto que se haya roto el nexo causal entre infracción y daño por la conducta imprudente del trabajador, dado que, siendo cierto que la empresa impartió instrucciones escritas a los trabajadores en las que se les prohibía "intentar meter las manos en los cilindros del laminador cuando se caiga un cuerpo extraño (hecho probado quinto), no lo es menos que "En la evaluación de riesgos, efectuada el 2-5- 2001 por el Servicio de Prevención Sermesa concertado por la actora se identifica como uno de los riesgos de la máquina referida en el ordinal procedente el de aparcamiento por o entre objetos y advierte de la necesidad de dotar a la misma de dispositivos que garanticen su seguridad, dotando de protección para impedir la accesibilidad a sus cilindros" y que (hecho probado sexto) "A raíz del accidente sufrido por el trabajador demandado, la Inspección de Trabajo practicó requerimiento a la empresa a efectos de proteger los cilindros de dicha máquina".

   Fue, pues, la conducta omisiva del empresario consistente en no llevar a la práctica la medida de protegerse el trabajador respecto de los cilindros de la máquina, la causa eficiente y determinante del daño producido al trabajador; acontecimiento que no se hubiera producido de haberse cumplido por el empleador, "a priori y no a posteriori" del accidente, las condiciones mínimas de seguridad a que antes se ha hecho referencia. 3.- Es claro que, en singulares ocasiones, la conducta del trabajador accidentado, puede, determinar no sólo la graduación de la responsabilidad del empleador, sino también, incluso, su exoneración (STS 20 de marzo de 1983, 21 de abril de 1988, 6 de mayo de 1998, 30 de junio de 2003 y 16 de enero de 2006 ). Pero como antes se ha expuesto, en el caso que examinamos la conducta del trabajador no reúne el carácter temerario, que de concurrir afectaría a la misma existencia del accidente de trabajo, configurado en el artículo 115.4.b) LGSS y por lo tanto, al recargo de prestaciones. La imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene, en el supuesto que nos ocupa, entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia LPRL dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador.

   Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (Rec. 4403/2000 ) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2, 15.4 y 17.1 L.P.R.L. "se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.".

4. - Diferente cuestión es la repercusión que pueda tener la infracción del trabajador en la graduación del porcentaje del recargo, que, en los términos legales, oscilan entre un 30% y un 50%, según la gravedad de la falta. Pero este problema sobre concreción del porcentaje no ha sido planteado en el presente recurso, por lo que habrá de estarse al porcentaje del 30% fijado en la sentencia del Juzgado de lo Social que tomó en cuenta, al efecto de tal determinación, "la existencia de cierta negligencia en la actuación del trabajador".

En virtud de lo expuesto y en cuanto la sentencia recurrida infringe la ley y quebranta la unidad de doctrina procede su casación y anulación. Ello conduce a resolver el debate en los términos planteados en suplicación, lo que implica la desestimación del recurso de tal clase interpuesto por la empresa PLASTICOS INDUSTRIALES, S.A., y la condena a la misma al pago de las costas procesales causadas en suplicación, así como la confirmación de la sentencia del Juzgado de lo Social. Sin condena en costas en este recurso de casación, dado que, en el mismo, la empresa se ha personado como parte recurrida para sostener el pronunciamiento realizado por la Sala de lo Social.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.