STS, 24 de Junio de 2008

En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (Sección 1ª) dictó auto de fecha 3 de Julio de 2006, confirmado en súplica por el de 13 de Diciembre de 2006, declarando inadmisible el recurso contencioso administrativo nº 659/06. Notificado el último auto a las partes, por la representación de Dª Maribel, y otros 30 Individuos (cuyos nombres se omiten a efectos de difusión), D. Domingo, y otros 30 Individuos (cuyos nombres se omiten a efectos de difusión), Dª Verónica, y otros 30 Individuos (cuyos nombres se omiten a efectos de difusión), D. Tomás, y otros 19 Individuos (cuyos nombres se omiten a efectos de difusión) se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en auto de la Sala de instancia de fecha 13 de Marzo de 2007, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha de 9 de Mayo de 2007, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se declarara haber lugar al recurso, casando los autos recurridos y dictando sentencia en consonancia con los motivos de casación alegados.

El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 5 de Octubre de 2007, en la cual se ordenó también entregar copia del escrito de formalización del recurso a las partes comparecidas como recurridas (Ayuntamiento de Cullera y "Cullera Playa y Golf S.L.") a fin de que en plazo de treinta días pudieran oponerse al recurso, lo que hicieron en escritos presentados en fecha 25 de Enero de 2008, en los que expusieron los razonamientos que creyeron oportunos y solicitaron se dictara sentencia declarando no haber lugar al recurso de casación y confirmando la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.

Por providencia de fecha 12 de Mayo de 2008, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 17 de Junio de 2008, en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil,

Se impugna en este recurso de casación nº 1662/07 el auto que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (Sección 1ª) dictó en fecha 3 de Julio de 2006 (y confirmó en súplica mediante auto de 13 de Diciembre de 2006 ), que inadmitió el recurso contencioso administrativo nº 659/06, por recurrirse un acto de trámite, no impugnable.

1. Lo impugnado en el recurso contencioso administrativo nº 659/06 eran los puntos 4º, 5º, 7º, 8º, 9º y 10º del acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Cullera de 29 de Diciembre de 2005, por el cual se aprobó y adjudicó provisionalmente el Programa para el desarrollo de la Actuación Integrada de la Unidad de Ejecución única del sector de suelo no urbanizable para el sector denominado "Xuquer-Estany Gran".

Estos puntos que aquí se impugnan dispusieron lo siguiente:

"Cuarto.- Seleccionar inicialmente la alternativa técnica presentada por la mercantil "Cullera Playa y Golf, S.L.", consistente en Memoria de Programa, Plan Parcial, Documento de Homologación, Estudio de Impacto Ambiental, Estudio de Paisaje, Estudio de Inundabilidad y Anteproyecto de Urbanización y demás documentos que conforman la misma del referido Sector "Xúquer- Estany Gran", con las condiciones señaladas en este acuerdo, incluidos los informes técnicos, entendiéndose aprobada la Alternativa, con la introducción de aquella determinaciones que se señalan en los informes emitidos lo cual se verificará por la Alcaldía con carácter previo a la remisión a la Consellería del Proyecto aprobado provisionalmente. No obstante, dicha aprobación inicial de la Alternativa Técnica queda supeditada a la introducción de cualquier variación que surgiere de la aprobación de un Concierto previo con la Consellería.

Aprobar, en tanto en cuanto es la única referida a la Alternativa Técnica inicialmente seleccionada, la Proposición Jurídico económica presentada por la mercantil "Cullera, Playa y Golf, S.L." debiendo introducirse en la propuesta de Convenio Urbanístico y de régimen económico financiero del Programa las correcciones que se deduzcan tanto de los informes emitidos como de los que puedan derivarse de la aprobación del correspondiente Documento de Concierto Previo por parte de la Consellería de Territori i Habitatge, rechazando la propuesta de adquisición del excedente de aprovechamiento que corresponde a este Ayuntamiento, reconociendo el derecho al realojo de quienes acrediten tener su residencia habitual en alguna de las edificaciones incompatibles con la ordenación propuesta y debiendo prever, igualmente, a cargo del Programa el establecimiento de una partida de valor equivalente a un 0'85% del presupuesto total para la revisión y control de proyectos y costes, dirección y supervisión de obras, por técnicos a designar por este Ayuntamiento, y que ejercerán dicha labor en representación de esta Corporación. Igualmente se fija como imposición una garantía complementaria del 100% del coste del campo de golf, al efecto de asegurar la gestión y funcionamiento del campo de golf previsto.

Seleccionar inicialmente como Agente urbanizador del citado Sector Xúquer-Estany Gran", a la mercantil "Cullera Playa y Golf S.L." en cuanto que autora de la Alternativa seleccionada y supeditar la eficacia de esta selección, tanto a la aprobación definitiva de la alternativa técnica, por el órgano autonómico competente, como también a la aprobación del Concierto previo anteriormente señalado.

La aprobación y adjudicación del Programa queda sometida a condición suspensiva de aceptación y cumplimiento por el adjudicatario del programa de las modificaciones y correcciones parciales impuestas en los informes técnicos emitidos y en los puntos anteriores de esta parte dispositiva.

Aprobado que sea el concierto previo señalado y previa incorporación en su caso de sus determinaciones a la propuesta seleccionada, se procederá a realizar una nueva exposición pública de la Alternativa Técnica y, si las modificaciones introducidas así lo requieran, se adoptará nuevo acuerdo plenario de ratificación, todo ello con carácter previo a la aprobación definitiva de dicha Alternativa Técnica por parte de la Consellería.

Facultar, tan ampliamente como en Derecho sea procedente, al Alcalde-Presidente para dictar cuantas resoluciones y realizar cuantas actuaciones, tanto de índole jurídica como material, resulten necesarias para la plena efectividad y ejecución de este acuerdo. En concreto queda facultado expresamente para dictar resolución declarando que el urbanizador ha presentado la documentación correspondiente, subsanando las deficiencias señaladas e incorporando las correcciones y modificaciones parciales impuestas, una vez comprobada tal circunstancia por los Servicios municipales competentes".

2. También se impugna la resolución del Sr. Alcalde de Cullera de fecha 28 de Diciembre de 2005 por el que fue rechazado el incidente de recusación promovido respecto del concejal D. Juan Antonio, por tener interés personal en el asunto.

Por providencia de fecha 30 de Junio de 2006 la Sala otorgó un plazo de diez días para que las partes informaran sobre inadmisibilidad del recurso al impugnarse un acto de trámite y no definitivo.

Las partes hicieron las alegaciones que a bien tuvieron. En concreto, la demandante expuso, en sustancia, en pro de la admisión del recurso contencioso administrativo, que los puntos impugnados no son, manifiesta e inequívocamente, actos de trámite (artículo 51 de la Ley Jurisdiccional 29/98 ); que en todo caso, se alegaban causas de nulidad de pleno derecho que hacen impugnables los puntos recurridos y que ni la programación impugnada, ni la del Brosquil, incluyen en sus respectivos informes los planos y previsiones que citaba, constituyendo un claro exponente de urbanismo irracional.

En auto de fecha 3 de Julio de 2006 la Sala inadmitió el recurso contencioso administrativo.

Se basó en las siguientes razones, que transcribimos literalmente:

"Primero.- Nos encontramos con la impugnación de la aprobación provisional del PDAI del Sector Xúquer-Estany.

El artículo 47.7 de la Ley 6/1994, 1 de Noviembre, Reguladora de la Actividad Urbanística, establece que la P.A.I. como el que nos ocupa llevan a cabo una reclasificación de suelo de aprobación municipal es "provisional", en el mismo sentido, el artículo 135.5 de la Ley 16/2005, de 30 de Diciembre, de la Generalidad, Urbanística Valenciana.

Según sentencias del Tribunal Supremo 5.51980, 19.10.1993, 1.o1.2001 o 1.02.2005, en los casos de aprobaciones provisionales de Instrumentos de Planeamiento, se pronunció en el sentido de ser actos de trámite no susceptibles de impugnación ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Esta doctrina ha tenido su reflejo en las sentencias de esta Sala sobre la impugnación de los P.A.I., así, cabe citar las sentencias de esta Sala: 5.12.2001, 11.07.2003, 5.01.2004, 20.03.2004 donde se inadmitía el recurso contra un P.A.I. aprobado provisionalmente por el Ayuntamiento donde faltaba la aprobación de la Generalidad Valenciana".

La parte actora interpuso recurso de súplica contra ese auto. Después de alegar su falta de motivación, insistió en los argumentos previamente expuestos. Y las demás partes, en los que tenían manifestados.

Por auto de 13 de Diciembre de 2006 la Sala desestimó el recurso de súplica, con base en estos argumentos literales:

"Unico: Procede desestimar el recurso de súplica por tres motivos:

1. - Se impugna una norma de planeamiento que tiene naturaleza de disposiciones de carácter general, que hasta que no se apruebe definitivamente no existe en el mundo del derecho.

2. - No puede desplegar efecto alguno hasta la aprobación definitiva art. 137.5 de la L.U.V.).

3. - No debe seguirse un proceso cuando existen numerosas sentencia iguales que acabaron con la declaración de inadmisibilidad".

Contra esos autos de 3 de Julio y 13 de Diciembre de 2006, la parte recurrente ha interpuesto recurso de casación, en el cual esgrime tres motivos de impugnación, a saber:

1. - Al amparo del artículo 88-1-c) de la Ley Jurisdiccional, infracción del artículo 24.1 de la C.E., del artículo 248.2 de la L.O.P.J. y de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, por falta de motivación de los autos impugnados, al no haber explicado la Sala por qué no estudia la concurrencia o no de las causas de nulidad de pleno derecho que harían impugnable al acto administrativo recurrido.

2. - Al amparo del artículo 88-1-d) de la Ley Jurisdiccional 29/98, infracción de su artículo 51.1, en cuanto la causa de inadmisibilidad no consta de modo inequívoco y manifiesto.

3. - Al amparo del artículo 88-1-d) de la Ley Jurisdiccional 29/98, infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo según la cual, incluso siendo el acto recurrido un acto de trámite, es impugnable si incurre en causas de nulidad de pleno derecho.

El primer motivo debe ser estimado.

Tanto en las alegaciones previas como en el correspondiente recurso de súplica, la parte recurrente esgrimió el argumento de que, aunque se considerara que el acto recurrido fuera una mera aprobación provisional, y, por lo tanto, un acto de trámite, incurría en causas de nulidad de pleno derecho, concretas y específicas, las cuales, conforme a jurisprudencia del Tribunal Supremo que citaba, hacían impugnable el acto. No se trataba de una alegación formularia y gratuita, sino seria y fundamentada, pues especificaba las causas de nulidad de que en su opinión adolecía el proyecto y citaba sentencias concretas de este Tribunal Supremo que avalaban la impugnabilidad.

Pues bien; ni en el auto originario, como hemos visto, ni en el resolutorio de la súplica, como también hemos comprobado, dijo la Sala de Valencia nada de este motivo, tal como si no hubiera sido alegado, incurriendo con ello en una falta de motivación evidente. Pues debe tenerse presente que de la suerte de ese motivo depende nada más y nada menos que la admisión o inadmisión del recurso contencioso administrativo, es decir, el acceso o cierre a la tutela judicial que se solicita, y por ello el motivo merece una cierta atención y un mínimo estudio, aunque sea somero y "prima facie", de los argumentos serios y completos en que la parte actora funda su solicitud de admisión.

Procede, por ello, declarar haber lugar al presente recurso de casación, y con revocación de los autos impugnados, decidir lo que corresponda en los términos en que está planteado el debate (artículo 95-2 - c) y d) de la Ley Jurisdiccional 29/98 ).

Lo que corresponde es, en efecto, tal como ha hecho la Sala de Valencia, declarar inadmisible el recurso contencioso administrativo por impugnarse una aprobación provisional, que es un acto de trámite, inimpugnable (artículo 51-1 -c) de la Ley Jurisdiccional 29/98 ).

1. Nuestras sentencias de 11 de Julio de 2007 (casación 8780/03) y de 17 de Julio de 2007 (casación 8782/03 ) se han enfrentado con el problema de la impugnabilidad de las aprobaciones municipales de los Programas de Actuación Integrada; en la última, hemos declarado lo siguiente:

   "Hemos dicho en la referida sentencia de 11 de julio de 2007 y repetimos ahora que, a pesar de que así se la denomine en los artículos 47.7 y 54.1 de la Ley de la Comunidad Valenciana 6/94, de 15 de Noviembre, la aprobación provisional que a los Programas de Actuación Integrada otorga el Ayuntamiento, cuando el Programa carece de cédula de urbanización, no es una auténtica aprobación provisional, sino una aprobación definitiva pero condicionada al cumplimiento de ciertos requisitos posteriores.

   Así se deduce de los artículos 31, 47.7, y 52.2 de la Ley Autonómica 6/94, pues en ellos se regula el otorgamiento de la cédula de urbanización como una mera condición de eficacia de la aprobación otorgada por el Ayuntamiento, y no como un requisito de validez, ya que, según el artículo 31.1, la cédula es un mero documento que fija, respecto a cada Actuación Integrada, las condiciones mínimas de conexión e integración en su entorno y certifica que el Programa no modifica las determinaciones de la ordenación vigente en los aspectos propios del Plan General, es decir, no se trata, como en el caso de las clásicas aprobaciones definitivas autonómicas, de que el órgano encargado de otorgarla examine el Plan en todos sus aspectos, sino sólo que fije aquellas condiciones mínimas de conexión y certifique su conformidad con planes superiores.

   Todo lo demás es la constatación de algo que ya contiene el Programa (delimitación de su unidad de ejecución, avance de ordenación de los terrenos que no contradiga las determinaciones del Plan General e indicación de los requisitos mínimos e indispensables para conectar la Actuación a las infraestructuras supramunicipales), de forma que la expedición de la cédula no añade ningún contenido sustantivo al Programa.

   Su expedición es, por lo tanto, un requisito de mera eficacia, es decir, una condición suspensiva, que no priva a la aprobación del Ayuntamiento de su naturaleza de aprobación final, y, por consiguiente, impugnable en la vía contencioso administrativa.

   Esta es la conclusión que más se acomoda a la caracterización de los Programas de Actuación Integrada como meros instrumentos de gestión y ejecución del planeamiento, tal y como esta Sala del Tribunal Supremo ha declarado en sentencias de 24 de marzo de 2004 (recurso de casación 6461/2001, fundamento jurídico segundo), 4 de octubre de 2006 (recurso de casación 2807/2003, fundamento jurídico quinto) y 29 de noviembre de 2006 (recurso de casación 1980/2003, fundamento jurídico decimotercero).

   Otra cosa distinta ocurre cuando al Programa se le añade un Plan Parcial que modifica la ordenación urbanística aprobada por órganos de la Generalidad, pues en tal caso, como prescribe el artículo 54.1.b) de la Ley Autonómica 6/1994, la Consejería otorga una auténtica aprobación definitiva.

   Esto es lo que ahora con más claridad establecen los artículos 91.1 y 137.5 de la posterior Ley 16/2005, de 30 de Diciembre, Urbanística Valenciana, al disponer el primero que: «Corresponde al Ayuntamiento aprobar definitivamente los Planes y Programas de iniciativa municipal o particular, siempre que no modifiquen la ordenación estructural» y el segundo: «Si la alternativa técnica acompaña planes de desarrollo que modifiquen la ordenación estructural, la aprobación municipal se entenderá provisional y no legitimará el despliegue y ejecución del Programa de actuación integrada hasta la aprobación definitiva del plan correspondiente por dicha conselleria".

   Pero en este caso ocurre justamente la excepción que preveíamos en esas sentencias, pues el Programa va acompañado de un Plan Parcial que modifica la ordenación urbanística aprobada por órganos de la Generalidad, ya que inicia el proceso de revisión del Plan General de Cullera (ver el punto 1 del informe del Letrado Sr. Orquín Serrano, que el acto impugnado hace suyo, y el mismo punto séptimo del acuerdo recurrido). Y no podía ser de otra manera, cuando el Programa de que se trata cambia la clasificación de 4.339.262 m2, que de no urbanizables pasan a ser urbanizables, siendo así que el actual Plan General clasifica como urbanizables aproximadamente 2.500.000 m2, y cuando con la actuación prevista se duplica, pura y simplemente, la población de Cullera.

   Son, pues, modificaciones substanciales del Plan General, incluso modificaciones del modelo urbanístico del Municipio, y, en consecuencia, la aprobación otorgada por el Ayuntamiento de Cullera es una aprobación provisional, y, por lo tanto, un acto de trámite, ininpugnable. Y lo es de forma inequívoca y manifiesta, pues la impugnable será la aprobación definitiva que otorgará en su caso, la Consejería correspondiente (artículo 54-1-B ) de la Ley Autonómica 6/1994, de 15 de Noviembre ).

   Y no es acertado el argumento de la parte recurrente acerca de que, siendo provisional la aprobación del Programa (punto segundo del acuerdo, no impugnado), son definitivos los demás puntos que recurre: si la aprobación del Programa y del Plan Parcial son provisionales, todo lo que sigue participa de la misma naturaleza, porque son decisiones derivadas, que no pueden ser definitivas si no lo es la aprobación municipal de la que traen causa. (Y así lo ha entendido correctamente el propio acuerdo municipal, que supedita todos los demás pronunciamientos a la aprobación definitiva).

2. Y es cierto que este Tribunal Supremo tiene dicho que los actos de trámite son impugnables cuando se alegan causas de nulidad de pleno derecho, y, en concreto, lo ha dicho a propósito de las aprobaciones iniciales y provisionales de los planes urbanísticos.

   Sin embargo, hemos declarado (v.g. sentencia de 16 de Diciembre de 1999, casación nº 3343/1994 ) que ello es así cuando se alegan "vicios de forma independientes del resultado final del procedimiento", es decir, precisamos ahora, causas de nulidad que no se refieran al fondo de lo debatido sino a requisitos de forma para cuyo enjuiciamiento no es necesario entrar en el estudio de la regularidad material del acto, pues de otra manera se haría posible enjuiciar anticipadamente lo que ni siquiera se sabe si va a ser decidido en el acto final. Por el contrario, los vicios de forma que acarrean la nulidad del acto de trámite (v.g. incompetencia del órgano, defectuosa composición de éste, falta total y absoluta de los trámites legalmente establecidos, etc) son causas de nulidad ya producidas y para cuyo examen no es necesario estudiar el contenido sustantivo del acto, más allá de lo necesario para averiguar su naturaleza y su caracterización.

   Dejando aparte el problema de la recusación, que después estudiaremos, en este caso la parte demandante expone causas que corresponden con toda evidencia al fondo del asunto, que significan un ataque al acto con la contundencia y extensión propias de la impugnación del acto final, y que no se pueden anticipar en contra de un precepto legal que impide la impugnación de actos de trámite. (Artículo 25.1 de la Ley Jurisdiccional 29/98 ).

Una de las regularidades formales que pueden ser controladas mediante la impugnación de actos de trámite es, por ejemplo, la concreta composición de los órganos colegiados, que puede no ser conforme a Derecho si ha formado parte de él un miembro que debió abstenerse. (Artículo 76 de la Ley de Bases de Régimen Local 7/85, de 2 de Abril, y 28-2 -a) de la Ley 30/92 ).

Ahora bien, para que ello sea posible es necesario que el motivo de abstención se alegue con visos de seriedad, con apariencia de causa cierta, para evitar que cualquier alegación ligera o de relleno permita impugnar lo que la Ley impide.

Y esto es lo que ocurre en el caso de autos. La parte demandante ha solicitado la abstención del Concejal Sr. Juan Antonio porque es propietario de una finca de 35 áreas y 98 centiáreas; y ello en una actuación urbanística de cinco millones de metros cuadrados.

Si ello constituyera de verdad una causa de abstención, sería imposible en muchos municipios la aprobación de instrumentos de ordenación urbanística (v.g. Planes Generales, Normas Subsidiarias, Planes Parciales, etc) porque esa cualidad de propietario puede concurrir en alguno o todos los miembros de la Corporación.

Ello será causa de abstención por interés personal en el asunto cuando, vistas las características de la actuación urbanística y del interés particular concurrente, exista riesgo cierto de pérdida de objetividad e independencia, cosa que a primera vista no existe en el caso que nos ocupa.

Dicho sea todo esto sin perjuicio de lo que se pueda alegar sobre esta causa de abstención y de lo que pueda decidirse sobre ella al impugnar el acto final y definitivo del procedimiento que nos ocupa.

Al declararse haber lugar al presente recurso de casación no procede hacer condena en las costas del mismo (artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional 29/98 ), y no existen razones que aconsejen hacerla respecto de las de instancia.

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.