STS, 30 de Enero de 2008

Ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se ha seguido el recurso número 1456/1997, promovido por la mercantil LISTA 30, S. A. y otros y en el que ha sido parte demandada la COMUNIDAD DE MADRID y el AYUNTAMIENTO DE MADRID, sobre revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid.

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 7 de octubre de 2003 del tenor literal siguiente: "FALLAMOS: Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la compañía mercantil LISTA 30, S. A. y otros, contra el acuerdo de aprobación definitiva de la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid adoptado por el Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid en su sesión del día 17 de abril de 1997, tras su corrección por Acuerdo de 8 de enero de 1998, en cuanto a las parcelas números NUM000 y NUM001 de la CALLE000 anulando la resolución impugnada en cuanto a la regulación urbanística contenida en la ficha correspondientes al Area de Planeamiento Especifico A.P.E. 04.05 por ser contraria a derecho y sin hacer expresa imposición de costas".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de la COMUNIDAD DE MADRID, el AYUNTAMIENTO DE MADRID y la compañía mercantil LISTA 30, S. A. y otros, se presentaron escritos preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 17 de diciembre de 2003, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, LISTA 30, S. A. y otros, comparecieron en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que en fecha 2 de febrero de 2004 formularon el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideraron oportunos, solicitó a la Sala se dictara sentencia por la que "estimando los motivos de la presente impugnación con fundamento en el art. 88.1.d) de la tan repetida Ley Jurisdiccional, se declare que se case el fallo recurrido y en su lugar se dicte otro por el que se admitan plenamente las pretensiones de esta parte actora en el sentido y con la previsión de desarrollo urbanístico mediante licencia de la parcela sita en el número NUM000 de la CALLE000 ".

El AYUNTAMIENTO DE MADRID, en fecha 3 de febrero de 2004 formuló el escrito de interposición del recurso de casación, y tras exponer los motivos de impugnación que consideró pertinente, solicitó se dictara resolución por la que "con apreciación de los motivos de casación invocados estime el recurso, case la sentencia recurrida y declare la conformidad a derecho del Acuerdo autonómico recurrido".

En escrito presentado en fecha 5 de mayo de 2004, la COMUNIDAD DE MADRID formuló es escrito de interposición y tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó a la Sala dictara sentencia por la que "declarando haber lugar al recurso y acogiendo los motivos de infracción denunciados, case la Sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que aquí se impugna dictando una nueva por la que se declare conforme a derecho el acuerdo de revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid".

Los recursos de casación fueron admitidos por providencia de fecha 30 de septiembre de 2005, ordenándose también, por providencia de 28 de noviembre de 2005, entregar copia del escrito de formalización de los recursos de la COMUNIDAD DE MADRID y el AYUNTAMIENTO DE MADRID a la parte comparecida como recurrida a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo LISTA 30, S. A. y otros en escrito presentado en fecha de 31 de enero de 2006, en el que expusieron los razonamientos que creyeron oportunos y solicitaron a la Sala que dictara sentencia por la que "desestimando íntegramente los motivos de casación formulados, ratifique y confirme la Sentencia recurrida, declarándola conforme a derecho en cuanto estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por mi principal Lista 30 S.A. anulando el Área de Planeamiento Específico APE 04050, relativo a la parcela NUM001 de la CALLE000 ".

Por providencia de fecha 11 de diciembre de 2007 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 16 de enero de 2008, en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde, Magistrado de la Sala

Se impugna en el presente recurso de casación la sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha de 7 de noviembre de 2003, en su Recurso contencioso- administrativo nº 1456/1997, parcialmente estimatoria del recurso formulado por la entidad LISTA 30, S. A. y D. Luis Angel, D. Jon, Dª. Isabel, Dª. Margarita, D. Ángel, D. Jose Antonio, D. Gustavo, Dª. Penélope y D. Victor Manuel contra el Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma de Madrid, de fecha de 17 de abril de 1997, por el que se aprobó definitivamente la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid.

En concreto el recurso se concretó en relación con las parcelas sitas en los números NUM000 y NUM001 de la CALLE000 de Madrid.

La Sala de instancia estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo y anuló la resolución administrativa recurrida, en el particular relativo a la reclamación efectuada por los recurrentes sobre la finca número NUM001 de la citada CALLE000, fundamentándose, en síntesis, en la siguiente argumentación:

1. En primer término, la sentencia de instancia concreta las determinaciones urbanísticas correspondientes a cada una de las dos parcelas a las que el recurso de instancia se refiere, sitas en los números NUM000 y NUM001 de la citada CALLE000 : "La finca señalada con el número NUM000 de la CALLE000 está comprendida dentro del ámbito de aplicación de la Norma Zonal "Protección del Patrimonio Histórico" en su grado 3, hallándose incluida en el Catálogo de Protección de Edificios con Grado de Protección Estructural y en el catálogo de Parques y Jardines de Interés, en el nivel 2.

   Por su parte, la finca número NUM001 de la CALLE000, en la que se ubica el Hotel del Marqués de Hinojosa de Álava, constituye el A.P.E. 04.05 "Tribunal Tutelar de Menores"; igualmente está incluida en Catálogo de Protección de Edificios con Grado de Protección Singular (número 14.409) y en el catálogo de Parques y Jardines de Interés, con el nivel 2. La edificabilidad permitida es de 3.400 m2 de los que 1.600 m2 se establecen como residenciales y 1.800 m2 como terciario, lo que supone un aprovechamiento tipo de 2,78 m2/m2. En esta finca, en la parte en que se localiza el jardín, se permite la construcción de una nueva edificación, que habrá de situarse en la zona de parcela sita en la calle de Castelló en la totalidad de su fondo y con un ancho de 12 metros".

2. A continuación la sentencia ---en relación con ambas parcelas--- centra la cuestión suscitada, esto es, "la denuncia de reserva de dispensación que la regulación pormenorizada de la ordenación comporta respecto del régimen de protección aplicable" a ambas parcelas, llegando a la conclusión de que "no se alcanza a comprender que exista contradicción entre la ordenación pormenorizada y el grado de protección dispensado a la edificación, sin que se prevea la sustitución o supresión de los palacetes que se erigen en las fincas a que este asunto se refiere".

3. Y, tras tal desestimación genérica en relación con ambas parcelas, la sentencia de instancia se ocupa de una particular cuestión, que es la relativa a "la edificación que se prevé realizar en el jardín situado en la finca número NUM001 ".

4. Pues bien, es en relación con este particular respecto del que se estima el recurso, según se confirma en el Auto de aclaración de la sentencia, señalándose al respecto que "Desde esta perspectiva, la construcción contemplada por la APE 04.05 para la finca del número 38 (sic), constituye una auténtica reserva de dispensación de la regulación establecida para los edificios de interés, no solo porque se alteraría el trazado, sino también porque se suprimiría parcialmente el jardín sometido a protección, vulnerándose la prohibición contenida en el artículo 57.3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976, redivivo tras la sentencia 61/1997 del Tribunal Constitucional, según el cual serán nulas de pleno derecho las reservas de dispensación que se contuvieren en los planes u ordenanzas, así como las que con independencia de ellos se concedieren. Esta prohibición no es sino una aplicación del principio de inderogabilidad singular de los reglamentos, principio derivado del de legalidad que determina que lo establecido con carácter general en una norma no puede ser excepcionado para el caso concreto.

   La especie de las reservas de dispensación internas, contenidas en el propio plan, se produce cuando, como aquí ocurre, se regula una determinada situación, en este caso al asignarse un grado de protección con las inherentes consecuencias jurídicas y, al mismo tiempo, se excepciona de manera injustificada su aplicación a algún supuesto subsumible en aquella situación.

   La disposición singular tiene como objeto, según se reconoce desde el planeamiento, posibilitar el remate de una pieza urbana inacabada, eliminando la agresividad de la medianería vista del edificio colindante, realizando un jardín, permitiendo resolver las necesidades de aparcamiento bajo rasante y recuperando el palacete mediante obras respetuosas con sus valores.

   Pero, como hemos visto al describir el marco normativo, ello no se cohonesta con la regulación correspondiente a los jardines protegidos; además, la justificación de que con la nueva edificación se posibilita el remate de una pieza urbana inacabada no se corresponde con la realidad de los hechos porque en la calle Castelló, según señala el perito que ha dictaminado en los autos, solo una mínima parte de los edificios tiene la fachada edificada en alineación, siendo más de cuatro quintas partes de su frente pertenecientes a jardines de interés protegidos.

   Así las cosas, debemos concluir, que la regulación urbanística contenida en la ficha correspondientes al Area de Planeamiento Especifico A.P.E. 04.05 resulta contraria a derecho".

Contra la sentencia se interpusieron tres recursos de casación, cuyos respectivos contenidos detallamos a continuación:

A.- Recurso de casación formulado por la entidad LISTA 30, S. A. y D. Luis Angel, D. Jon, Dª. Isabel, Dª. Margarita, D. Ángel, D. Jose Antonio, D. Gustavo, Dª. Penélope y D. Victor Manuel.

Este recurso se formula en la relación con el particular de la sentencia que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por los mismos recurrentes en relación con la finca nº NUM000 de la CALLE000 de Madrid.

En el mismo se esgrimen cinco motivos de impugnación, todos ellos por la vía del artículo 88.1.d) de la LRJCA, por infracción de las normas del Ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debata, y en el que, en concreto, se consideran infringidos los siguiente preceptos, en los respectivos motivos:

1. Infracción del artículo 57.3 del Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril (TRLS76 ). Se expone que los mismos razonamientos efectuados en la sentencia en relación con la finca nº NUM001 serían de aplicación a la nº NUM000, para la que el Plan General de Ordenación Urbana (PGOU), que se impugna, contempla la previsión de su desarrollo urbanístico mediante licencia, siendo esta la única parcela para la que se contempla dicho desarrollo, no obstante existir otras muchas en idénticas condiciones en la zona. Tal previsión de desarrollo mediante licencia es tachada de ilegal al tratarse de una autorización en blanco para la posterior concesión de licencia de edificación. En todo caso, se deja constancia que con fecha de 25 de abril de 2002 por parte del Ayuntamiento se aprobó el denominado Plan Especial de Volúmenes y Ampliación para la construcción de un edificio de nueva planta, de vivienda colectiva, en el citado nº NUM000 (recurrido en el recurso contencioso-administrativo 579/2002 del Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 1ª). Y, asimismo, de la licencia con fecha de 13 de septiembre de 2002 (recurrida en el recurso contencioso-administrativo 1883/2002 del Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 2ª).

2. Infracción de los artículos 181 y 58.1º y 2º del TRLS76, que, respectivamente, imponen el deber de conservación de las edificaciones, la prohibición de apartarse en el uso de los predios del destino previsto, así como la obligación de ajustar las nuevas construcciones a la ordenación aprobada.

3. Infracción del artículo 12 del mismo del mismo TRLS76, que impone a los Planes Generales la obligación de señalar las circunstancias con arreglo a las cuales sea procedente en su momento la revisión del Plan.

4. Infracción del artículo 3.2.a), b) y e) del mismo TRLS76, que establece las competencias urbanísticas en orden al régimen del suelo, y que son infringidos al no anular las previsiones urbanísticas de la parcela nº NUM000.

5. Infracción del artículo 38 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico, aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio (RPU), en cuanto establece que la Memoria del PGOU establecerá las conclusiones de la información urbanística que condicionen la ordenación del territorio, analizando las distintas alternativas posibles y justificando el modelo elegido.

   B.- Recurso de casación interpuesto por AYUNTAMIENTO DE MADRID.

   Este recurso se formula en la relación con el particular de la sentencia que estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por los recurrentes en la instancia relación con la finca nº NUM001 de la CALLE000 de Madrid.

   En el mismo se esgrimen dos motivos de impugnación, ambos por la vía del artículo 88.1.d) de la LRJCA, por infracción de las normas del Ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debata, y en el que, en concreto, se consideran infringidos los siguiente preceptos, en los respectivos motivos:

1. Infracción de los artículos 103 y 9.3 de la Constitución Española, en relación con los artículos reguladores del régimen jurídico de revisión de los planes de urbanismo y de la delimitación de los ámbitos zonales de ordenación (Artículos 3.1.e, 10, 11, 57.1 y 57.3 del TRLS76, así como 154.2 y 3 del citado RPU), que recogen la potestad discrecional de planeamiento, y el 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA), al encontrarse debida y suficientemente razonados los motivos por los que se definió como área diferenciada el APE 04.05 (Tribunal Tutelar de Menores), sin que haya sido vulnerado el principio de igualdad ni incurrido en arbitrariedad.

2. Infracción de los artículos 103 y 9.3 de la Constitución Española, en relación con los artículos 57.1 y 57.3 del TRLS76, así como 154.2 y 3 del citado RPU, por cuanto en el Acuerdo impugnado de aprobación del PGOU, en relación con el APE 04.05 no se incurre en reserva de dispensación interna.

   C.- Recurso de casación interpuesto por la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MADRID.

   Este recurso se formula ---igualmente--- en la relación con el particular de la sentencia que estimó el recurso contencioso- administrativo interpuesto por los recurrentes en la instancia relación con la finca nº NUM001 de la CALLE000 de Madrid.

   En el mismo se esgrimen dos motivos de impugnación, ambos por la vía del artículo 88.1.d) de la LRJCA, por infracción de las normas del Ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debata, y en el que, en concreto, se consideran infringidos los siguiente preceptos, en los respectivos motivos:

1. Infracción del artículo 57.3 del TRLS76, al negarse por la recurrente que en el supuesto de autos se esté ante una reserva de dispensación, sino mas al contrario ante una regulación específica que el plan realiza.

2. Infracción de los artículos 45 y 47 del TRLS76, que regulan el ius variandi.

Hemos de comenzar respondiendo al recurso (A) formulado por la entidad y los particulares que actuaron como recurrentes en la instancia y, cuyas pretensiones solo fueron en parte acogidas por la Sala de instancia, ya que, como sabemos, lo fueron solo en relación con la finca sita en el número NUM001 de la CALLE000, de Madrid, mas no en relación con las pretensiones dirigidas contra las determinaciones urbanísticas que el PGOU que se impugna establecía en relación con la finca sita en el número NUM000 de la misma calle.

Como igualmente sabemos, en síntesis, la citada finca nº NUM000 se encuentra incluida dentro del ámbito de aplicación de la Norma Zonal "Protección del Patrimonio Histórico", en su grado 3, encontrándose dentro del Catálogo de Protección de Edificios (con Grado de Protección Estructural), y del Catálogo de Parques y Jardines de Interés (nivel 2). La sentencia de instancia se limita a señalar, para desestimar las pretensiones de los recurrentes en relación con esta finca, que no existe contradicción entre la ordenación pormenorizada de la finca (que permite su desarrollo urbanístico mediante licencia) y el expresado grado de protección dispensado a la edificación, ya que no se contempla la sustitución o supresión del palacete que se erige en la misma.

Pues bien, para contar con todos los datos, hemos de dejar constancia de que los dos elementos a los que los recurrentes se referían en el desarrollo del primero de los motivos (esto es, el denominado Plan Especial de Volúmenes y Ampliación para la construcción de un edificio de nueva planta, de vivienda colectiva, en el citado nº NUM000, aprobado el 25 de abril de 2002; y, asimismo, la licencia de obras concedida, para dicha finca, con fecha de 13 de septiembre de 2002), y que se encontraban recurridos ante sendas Secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, han tenido cumplida respuesta jurisdiccional, habiendo sido desestimados los dos recursos contencioso-administrativos formulados contra el Plan Especial y la licencia de obras, por sentencias de la citada Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 17 de mayo de 2006 (Sección 1ª) y 19 de diciembre de 2006 (Sección 2ª ).

No podemos dar acogida a los motivos que se formulan por los recurrentes, debiendo ---de momento--- confirmarse la sentencia de instancia en su expresado alcance desestimatorio en relación con la finca nº NUM000 de la CALLE000 de Madrid.

En relación con el primero de los motivos de los recurrentes, hemos de señalar, confirmando lo escuetamente expuesto por la Sala de instancia, (i) que no podemos apreciar la existencia de reserva alguna de dispensación en relación con la finca nº NUM000, (ii) que no son de aplicación a esta finca los razonamientos efectuados por la misma sentencia de instancia para la finca nº NUM001 --- respecto de la que el recurso fue estimado---, y (iii) que no ha existido una especie de autorización en blanco en las determinaciones urbanísticas de la finca, a completar exclusivamente mediante licencia.

Se mantiene por los recurrentes la vulneración del artículo 57.3 del TRLS76, insistiendo en que las determinaciones urbanísticas de la parcela constituyen una reserva de dispensación, prohibida por el citado precepto, que dispone que "serán nulas de pleno derecho las reservas de dispensación que se contuvieren en los Planes u ordenanzas, así como las que con independencia de ellos se concedieren". En concreto, se señala que la citada previsión urbanística de la parcela ---según se expresa--- pugna abiertamente con el régimen general de la zona que no prevé la sustitución o supresión de la edificación existente, afectando, además, al jardín de la misma, igualmente protegido.

El desarrollo urbanístico de la parcela se ha ajustado a las citadas previsiones, y ---visto su resultado--- se acredita que las alegaciones de los recurrentes no eran ciertas, ya que el mismo se ha llevado a cabo mediante la aprobación ---el 25 de abril de 2002--- de un Plan Especial de Volúmenes y Ampliación para la construcción de un edificio de nueva planta, de vivienda colectiva, en el citado nº NUM000, cuya legalidad ha sido declarada por el Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Por otra parte, la afirmación que en la sentencia de instancia se contiene, en el sentido de que no se contempla ---en las determinaciones urbanísticas de la parcela--- la sustitución o supresión de los palacetes en las mismas existentes, aparece respetada, ya que lo llevado a cabo ---contando con licencia municipal de demolición de 1998--- ha sido una demolición parcial que ha afectado a una construcción secundaria y auxiliar, a la que no se extendía el grado de protección expresado para la edificación principal, la cual no solo no ha sido demolida sino que ha sido rehabilitada respetando el grado de protección que su catalogación imponía. En consecuencia, lo que ha desaparecido ha sido la edificación añadida y secundaria que desfiguraba el edificio principal de viviendas existente desde 1929, concentrando ---en un proceso arquitectónico de rehabilitación--- el volumen resultante de la parte demolida, mas su diez por ciento ---permitida por las Normas urbanísticas del PGOU---, en el cuerpo del edificio principal.

Con esta operación rehabilitadora, a través de la cual se ha añadido a la edificación principal la volumetría correspondiente a las construcciones auxiliares y secundarias demolidas, se ocupa menos superficie de edificabilidad de la parcela (que pasa de 1.018,61 m2 a 979,62 m2), aumentado, a su vez, la superficie del jardín protegido (que pasa de 1.186,90 m2 a 1.225,89 m2).

Por todo ello, no se aprecia la existencia de reserva de dispensación alguna para la citada finca nº NUM000, habiéndose establecido las determinaciones de la misma a través de un Plan Especial ---que jurisdiccionalmente ha sido ratificado--- de una forma específica y pormenorizada para dicha finca, que han sido respetadas en el desarrollo urbanístico, y sin que los razonamientos de la Sala de instancia en relación con la finca nº NUM001 ---respecto de la que se estima el recurso--- resulten de aplicación a la finca nº NUM000 que nos ocupa, dada su evidente especificidad, como veremos mas adelante.

Los restantes motivos de este primer recurso de casación se nos presentan como genéricos y, sobre todo, en modo alguno dirigidos contra la sentencia que revisamos, sino directamente contra el Plan General de Ordenación Urbana de Madrid que nos ocupa. Es mas, las alegaciones que ahora se efectúan son una reproducción de las efectuadas sobre la base de lo establecido en algunos de estos preceptos ---que no en todos--- en el escrito de demanda, y, si bien es cierto que como tales alegaciones de los recurrentes no fueron contestadas de forma expresa en la sentencia de instancia, debemos señalar que (1) solo constituyeron lo expresado ---esto es alegaciones--- mas no pretensiones individulizadas, por cuanto la única existente era la dirigida a la obtención de una declaración de nulidad del Plan General de Ordenación Urbana en el particular relativo a la finca nº NUM000 de la CALLE000 de Madrid, la cual tuvo cumplida respuesta en la sentencia; y, además (2) tampoco los recurrentes, en relación con las mismas, han efectuado planteamiento alguno de incongruencia omisiva.

En todo caso, la vulneración que se proclama por parte del PGOU ---que no por parte de la sentencia de instancia--- tampoco podemos percibirla; así, se insiste en la infracción del artículo 181 del TRLS76, que impone el deber de conservación de las edificaciones, a los que ahora se añade la del 58.1º y 2º del mismo texto legal ---que imponen la prohibición de apartarse en el uso de los predios del destino previsto, así como la obligación de ajustar las nuevas construcciones a la ordenación aprobada---; también se cita ---con el carácter de novedad, pues no se mencionaba en la demanda--- la infracción del artículo 12 del mismo del mismo TRLS76, que impone a los Planes Generales la obligación de señalar las circunstancias con arreglo a las cuales sea procedente en su momento la revisión del Plan. Por otra parte se insiste en la infracción del artículo 3.2.a) y b) ---añadiéndose ahora el aparatado e)--- del mismo TRLS76, que establece las competencias urbanísticas en orden al régimen del suelo, y que son infringidos ---según se expresa--- al no anular las previsiones urbanísticas de la parcela nº NUM000 ; y, por último, se vuelve a citar el artículo 38 del RPU, en cuanto establece que la en Memoria del PGOU se establecerán las conclusiones de la información urbanística que condicionen la ordenación del territorio, analizando las distintas alternativas posibles y justificando el modelo elegido, precepto que se entiende infringido al considerar que nos encontramos ante una modificación singular, inmotivada e injustificada.

Ninguno de estos motivos puede prosperar. Si proyectamos tales y diversas alegaciones en relación con las determinaciones urbanísticas previstas en el Plan General de Ordenación Urbana de Madrid para la finca nº NUM000 de la CALLE000 tenemos que confirmar lo expuesto ---aunque de forma escueta--- por la sentencia de instancia, y que hemos expuesto en el Fundamento Jurídico anterior; esto es:

1. Que las específicas determinaciones de la citada parcela, dirigidas a su protección, no se oponen a la Norma Zonal de protección que solo admite obras de nueva planta cuando previamente hayan desaparecido las construcciones existentes en la misma;

2. Y ello, como consecuencia de que, como la sentencia de instancia señala, y nosotros hemos confirmado, no se ha producido, en cuanto a la finca nº NUM000 se refiere, demolición alguna que no se contemplara en el Plan Especial que desarrollaba el PGOU, habiéndose ---simplemente--- llevado a cabo un proceso de rehabilitación de la finca, concentrando la volumetría, reduciendo la edificabilidad y aumentando la zona de jardín.

En consecuencia, como decíamos, proyectando el contenido de los preceptos que se citan como infringidos, sobre las concretas determinaciones de la finca nº NUM000, hemos de rechazar su infracción al encontrarse las mismas ajustadas a los genéricos preceptos invocados, de lo que consta suficiente explicación en la Memoria del Plan General de Ordenación Urbana que se examina.

Los otros dos recursos formulados, por las dos Administraciones Públicas intervinientes (B y C) ---Ayuntamiento y Comunidad Autónoma de Madrid--- los podemos examinar en forma conjunta por cuanto los argumentos de sus motivos resultan, en gran medida, coincidentes y, sobre todo, por que ambos van dirigidos a impugnar los particulares de la sentencia de instancia en los que el recurso contencioso-administrativo, formulado por los recurrentes, fue estimado, esto es, en cuanto anuló el Plan General de Ordenación Urbana en lo concerniente a la finca número NUM001 de la CALLE000 de Madrid.

También esta es una finca que cuenta con una especial protección en el PGOU, que es recogida con precisión por la sentencia de instancia; se trata del antiguo Hotel del Marqués de Hinojosa de Álava, que en el citado PGOU constituye el Área de Planeamiento Específico (APE) 04.05, "Tribunal Tutelar de Menores". Como la anterior finca, esta número NUM001 está también incluida en el Catálogo de Protección de Edificios (con Grado de Protección Singular), así como en el Catálogo de Parques y Jardines (en el nivel 2). Para la citada finca se contempla una edificabilidad de 3.400 metros cuadrados (1.600 residenciales y 1.800 de uso terciario), con un aprovechamiento tipo de 2,78 m2/m2; debe igualmente destacarse que en la parte de actual jardín de la finca se permite una nueva edificación a situar en la parte de la misma que colinda con la calle de Castelló, en la totalidad de su fondo y con un ancho de 12 metros.

La sentencia de instancia, como ya hemos señalado trascribiendo antes sus razonamientos considera que tal tipo de actuación ---que el APE permite--- constituye una auténtica reserva de dispensación en relación con la regulación contenida en el PGOU para los edificios de interés "no solo porque se alteraría su trazado, sino también porque se suprimiría parcialmente el jardín sometido a protección".

En la Ficha del APE 04.05 "Tribunal Tutelar de Menores", correspondiente a la finca que nos ocupa, se establecen los objetivos a conseguir con la sintetizada regulación, justificándose así dicha ordenación diferenciada: "Posibilitar el remate de una pieza urbana inacabada, eliminando la agresividad de la medianería vista desde el edificio colindante, realizando un jardín, permitiendo resolver las necesidades de aparcamiento bajo rasante y recuperando el palacete mediante obras respetuosas a sus valores".

La sentencia de instancia toma en consideración dos aspectos para inclinarse por la expresada reserva de dispensación:

1. La citada protección del jardín de la finca, con la cual no cohonesta el marco normativo del APE de referencia; y,

2. No ser ciertos los hechos que se describen en relación con la calle de Castelló ---en cuya colindancia se permite la nueva edificación de 12 metros de ancho en todo su fondo--- ya que "solo una mínima parte de los edificios tiene fachada edificada en alineación, siendo mas de cuatro quintas partes de su frente pertenecientes a jardines de interés protegido".

Desde esta perspectiva los motivos no pueden prosperar:

1. En el segundo motivo del Ayuntamiento y primero de la Comunidad Autónoma se combate la decisión de la sentencia de instancia, de concurrencia de una auténtica reserva de dispensación, considerándose infringido el artículo 57.3 del TRLS76 que antes ya hemos trascrito.

   Se fundamenta el motivo municipal en la doctrina contenida en la STS de 15 de abril de 1992, en la que se hace referencia a la concepción evolutiva del urbanismo; a los intereses afectados por el mismo, dándose prevalencia a los intereses generales comunes sobre los privados o particulares, negando la posibilidad de defensa de los pretendidos derechos adquiridos; y, en fin al ius variandi en la materia. Y, tras reconocer ---en la materia--- el juego de los principios de igualdad y de inderogabilidad singular de los reglamentos, señala los supuestos en los que concurre una reserva de dispensación, esto es, según se expresa "cuando en el Plan se otorga un privilegio injustificado, arbitrario y caprichoso". Discrepa de la existencia de la misma en el supuesto de autos y trata de justificar la decisión adoptada por el Plan General de Ordenación Urbana de Madrid con base en los aspectos de la Memoria que se inclinan ---con las APES--- por una intervención transformadora "bien por tratarse de áreas que carecen de una mínima estructura urbana, o porque la ordenación anterior resulta inadecuada o de difícil gestión, o finalmente por tratarse de áreas de oportunidad que pueden servir de base para la recalificación de entornos deficitarios". Entiende, pues, que la concreta y ya expresada motivación de la APE 04.05 es mas que suficiente por cuanto la misma "no deriva de criterios jurídicos discriminatorios sino de circunstancias objetivas distintas y razonables".

   Por su parte, la Comunidad Autónoma de Madrid insiste en las especiales características que las APES conllevan ---tal y como se contemplan en el artículo 3.2.8 de las Normas Urbanísticas del Plan---, implicando una respuesta específica a los problemas también específicos que plantea la ordenación urbana de una ciudad como Madrid, tan heterogénea en cuanto a su trazado y edificaciones; centrándose en el caso de autos, y, partiendo de la especificidad de la finca que nos ocupa, considera mas que suficiente la motivación que en la Ficha del APE se contiene para sustentar la particular determinación decidida, llegando a la conclusión de que no nos encontramos ante una reserva de dispensación sino ante una regulación específica que el PGOU realiza ante las necesidades particulares del inmueble.

   Como ya hemos adelantado estos motivos no pueden prosperar. Por parte de las Administraciones que defienden las legalidad del PGOU en el particular aquí discutido no se hace referencia alguna ---ni, en consecuencia, se critican--- los elementos determinantes de la sentencia de instancia, que hemos sintetizado en el Fundamento Jurídico anterior, esto es, (1) la reducción del jardín catalogado y protegido y (2) la inviabilidad de justificar la nueva edificación prevista en el APE ---a situar en la parte de la finca que colinda con la calle de Castelló, en la totalidad de su fondo y con un ancho de 12 metros---; los razonamientos de los recurrentes se sitúan en el terreno de lo genérico y en la defensa de la figura de las APES contenida del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid, pero sin concretarse en los aspectos que, en principio, justificarían la viabilidad de la que nos ocupa (APE 04.05 "Tribunal Tutelar de Menores"), cuando ---como sabemos--- la sentencia de instancia, en un análisis de los hechos determinantes, y tomando como base la pericial de autos, ha negado aspectos mas que significativos de la misma; en concreto, la inexistente alineación de la calle de Castelló como punto de referencia para la justificación de la nueva edificación en la finca.

   Pero no es que no se hayan cuestionado en los motivos que examinamos dichos aspectos, sino es que, incluso, en el dictamen pericial obrante en las actuaciones aparecen otra serie de afirmaciones que no hacen sino avalar la decisión adoptada por la Sala de instancia, deficientemente combatida en los motivos que rechazamos.

   Así, el perito expone:

   1. "Que existen situaciones urbanísticas similares a las fincas que nos ocupan".

   2. En relación con el artículo 4.6.7.2.b) de las Normas Urbanísticas de Plan General de Ordenación Urbana ---que dispone que "No se autorizarán obras que supongan modificación del trazado o alteren el nivel freático"---, el dictamen señala que "La interpretación de este artículo es rotunda, no se puede construir sobre ellos edificaciones de nueva planta, porque modificarían el trazado del jardín. Tampoco se podría construir bajo rasante porque alteraría el nivel freático del jardín. En cualquier caso, en su punto cinco, prohíbe modificar las rasantes iniciales del terreno". "Quedando claro la imposibilidad expresa que hace el PGOUM de edificar sobre Jardines de Interés en cualquiera de sus niveles", llega igualmente a la conclusión de que "en ninguna parcela protegida... podrán construirse edificaciones de nueva planta".

   3. Por lo que se refiere a los concretos objetivos del APE 04.05, referida a la finca nº NUM001 ---que parte del dato de que se trata de "pieza urbana inacabada"--- el perito señala que "si observamos la manzana completa correspondiente a las CALLE000, Don Ramón de la Cruz, Núñez de Balboa y Castelló, podemos apreciar que casi el 50 % de su superficie, corresponde a Jardines de Interés protegidos. Así mismo el frente que corresponde a la calle Castelló, solo tiene una mínima fachada edificada en alineación, y corresponde al nº 71, siendo mas de cuatro quintas partes de su frente, pertenecientes a Jardines de Interés protegidos. Luego no se puede justificar la nueva edificación, diciendo que va ser el remate de una pieza urbana inacabada". Se añade que, en todo caso, "estaría inacabada toda la manzana, pero nunca una solo parte puntual", así como que "tampoco se puede justificar diciendo que la medianería vista, del edificio colindante, es agresiva", lo que justifica con las diversas fotografías que acompaña del propio barrio de Salamanca, señalando que con las mismas "se dan muestras suficientes, explícitas, de cómo se puede tratar una medianería, ni necesidad de colocar una nueva edificación que la oculte".

   4. Por último conviene dejar constancia de otras expresiones que figuran en el dictamen pericial vertido en las actuaciones: "Que ninguna razón urbanística, ni de utilidad o interés público, impone, ni aconseja y ni siquiera permite, el incremento de edificabilidad... ya que se trata de un mero negocio especulativo de interés privado"; "Que... resulta manifiesta la improcedencia técnica y urbanística de tal incremento de edificabilidad, solo para dos, e infringe toda la normativa zonal de genérica exigencia para los demás"; Y, en fin, que "sería una discriminación puntual, si así se considerara, no admitiéndose donde intereses particulares, ajenos a los meramente urbanísticos y de interés de la comunidad, fueran considerados superiores al resto".

2. En el primero de los motivos del Ayuntamiento, tras explicar la finalidad de las APES, y concretar la finalidad pretendida en la 04.05 ---que ya antes hemos reproducido--- se pone de manifiesto que a la vista del expresado texto ha existido una motivación de la actuación, siquiera sea sucinta.

   Sin embargo, y al margen de lo ya expresado en los razonamientos correspondientes al anterior motivo en relación con la auténtica realidad física de la que parten las determinaciones que integran la citada APE ---sobre todo en lo que a la calle de Castelló se refiere--- debemos señalar que, por parte de la sentencia de instancia, no ha negado la existencia de la motivación o justificación que en la ficha del APE se contiene ---y que ya antes hemos trascrito---, pues lo que la sentencia destaca (y nosotros hemos comprobado a la vista del dictamen pericial que figura en las actuaciones) es que tal justificación no se corresponde con los elementos fácticos que le sirven de fundamento, sin que resulte preciso recordar ahora como los hechos determinantes de una determinada actuación administrativa han constituido tradicionalmente ---por otra parte, de forma reiterada, recordada por la doctrina y la jurisprudencia de este Tribunal Supremo--- una de las vías o mecanismos de control de las potestades discrecionales de las que las Administración está investida, como acontece cuando a través de un PGOU ---y la potestad de planeamiento--- procede al diseño de una ciudad.

3. Por último, en el segundo de los motivos de la Comunidad Autónoma se consideran infringidos los artículos 45 y 47 del TRLS76, y ello, por cuanto no se respeta el ius variandi.

   Con la decisión que se adopta por la sentencia de instancia, que nosotros confirmamos, en relación con la finca NUM001 de la CALLE000 de Madrid, en modo alguno puede considerarse infringido el expresado principio básico del urbanismo ni tampoco que por la Sala de instancia se haya adoptado una decisión contraria a la evolución o progreso de una ciudad como Madrid, que, obviamente, se ha de ir atemperando a las circunstancias de cada momento, pues no se trata de una resolución judicial que pueda considerarse anclada en una determinada concepción de dicha ciudad y esclava de la mas mínima evolución.

   No es esto lo acontecido en el supuesto de autos, ya que lo que la sentencia de instancia pone de manifiesto es que en marco del mencionado principio se ha producido una evidente reserva de dispensación, prohibida por el artículo 57.3 del TRLS76, que --- como ha expuesto el perito judicial--- "se trata de un mero negocio especulativo de interés privado".

La declaración de no haber lugar a los tres recursos interpuesto comporta la imposición de costas a las respectivas partes recurrentes, de acuerdo con lo establecido por el artículo 139.2 de la vigente Ley Jurisdiccional, si bien con la limitación en cuanto a la minuta del letrado de la entidad Lista 30, S. A. y otros ---única parte recurrida--- de 2.000 euros.

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos de pertinente aplicación de la mencionada Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.