STS, 21 de Septiembre de 2012

La Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias conoció del recurso promovido por la representación de "Imasa, Ingeniería y Proyectos, S.A." contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Oviedo de 6 de febrero de 2006, que aprobó el documento refundido de la revisión-adaptación del Plan General de Ordenación de Oviedo.

Dicha Sala dictó sentencia el 29 de diciembre de 2008 , cuyo fallo es el siguiente:

"Desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por IMASA, INGENIERÍA Y PROYECTOS S.A. contra acuerdo plenario del Ayuntamiento de Oviedo de 6 de febrero de 2006, que aprueba el documento refundido de la revisión- adaptación del Plan General de Ordenación (BOPA de 25 de marzo de 2006), en cuanto se refiere a las fincas propiedad de la actora. Sin costas".

La parte demandante preparó recurso de casación, que se tuvo por preparado, remitiendose los autos originales a este Tribunal, con emplazamiento a las partes para su comparecencia ante la Sala Tercera de este Tribunal Supremo para hacer uso de su derecho, por término de treinta días.

Dentro del término del emplazamiento compareció ante la Sala el Procurador de los Tribunales don Francisco José Abajo Abril en nombre y representación de "Imasa, Ingeniería y Proyectos, S.A.", quien con fecha 10 de marzo de 2009 presentó escrito de interposición de su recurso de casación, que fue admitido a trámite por Providencia dictada por la Sección Primera de esta Sala el 24 de junio de 2009, que ordenó remitir las actuaciones a esta Sección Quinta.

Mediante escrito presentado ante esta Sala el día 2 de octubre de 2009, formalizó su escrito de oposición el Ayuntamiento de Oviedo, como parte recurrida.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para deliberación y fallo, y se acordó designar para dicho trámite la audiencia del día 18 de septiembre de 2012, en cuya fecha ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Maria del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala

La sentencia impugnada desestimó el recurso contencioso-adminstrativo promovido por la mercantil recurrente contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Oviedo de 6 de febrero de 2006, que aprobó el documento refundido de la revisión-adaptación del Plan General de Ordenación de Oviedo.

Las razones que llevan a la Sala de instancia a desestimar el recurso, tras rechazar la inadmisibilidad alegada por el Ayuntamiento entonces y ahora recurrido, son las siguientes.

Respecto de la falta de publicación del Plan se indica que « el Art. 44 del TR de la Ley del Suelo de 1976 únicamente exigía la publicación en el boletín oficial correspondiente del acuerdo de aprobación definitiva de los planes y normas urbanísticas, como presupuesto imprescindible para que adquirieran fuerza obligatoria ( Art. 56 TR 1976). La Ley reguladora de las bases del Régimen Local , de 2 de abril de 1985, obligó a publicar en el Boletín Oficial de la Provincia el texto íntegro de las ordenanzas y demás normas de los planes, aumentando así la exigencia anterior. Paradójicamente, el TR de la Ley del Suelo de 1992 sólo exigía la publicación del acuerdo de aprobación definitiva ( Art. 124). Una nueva redacción del Art. 70.2 LrBRL en 1994 refirió la publicación en el BOP a las normas de los planes aprobados definitivamente por las propias entidades locales, lo que no significa que los aprobados definitivamente por otros órganos pudieran limitarse a la publicación del acuerdo de aprobación definitiva, ya que los planes son normas reglamentarias y deben ser publicadas en todo caso por imperativo constitucional ( Art. 9.3 CE ). El texto refundido del PGOU de Oviedo fue publicado en el BOPA de 25 de marzo de 2006, cumpliendo así la exigencia constitucional de publicidad de las normas, que no alcanza en modo alguno a los planos de ordenación, como tampoco a las "fichas", a las que alude el recurrente, respecto de las cuales tiene declarado la jurisprudencia (v. gr., STS, 3ª, Sección 5ª, de 16-04-2003, Rec. 6692/1999 . Pte. Sr. Yagüe Gil) que "no son parte de la ordenación normativa material del Plan General sino meros instrumentos de referencias", "por lo que no les alcanza la exigencia normativa de publicación íntegra". Todo ello, sin perjuicio de la publicidad material que puede y debe darse al planeamiento ( Art. 70-2 LrBRL : "Las Administraciones públicas con competencias urbanísticas deberán tener, a disposición de los ciudadanos que lo soliciten, copias completas del planeamiento vigente"), difusión que han venido a facilitar los modernos medios informáticos y telemáticos (v. gr., Art. 11.4 del vigente TRLS 2008), lo cual viene impuesto por el principio de transparencia administrativa, pero no constituye un requisito formal de validez, como ocurre con las normas y ordenanzas». Y sobre la clasificación y calificación de los terrenos se señala que "aunque no resulta fácil determinar a qué fincas concretas se refiere la actora. que tampoco identifica las "actuaciones aisladas" de que se trata, ya que el PGOU incluye varias actuaciones de este tipo. Se nos dice en la demanda que la "mayoría" de las fincas están clasificadas como suelo no urbanizable de especial protección, que "otro grupo" está calificado como actuación aislada Parque Monte Naranco 4, que otros terrenos "ahora propiedad de Imasa", alrededor de San Miguel de Lillo, se califican como actuación aislada parque Monte Naranco, y que hay "dos fincas" clasificadas como Núcleo Rural Disperso. Partiendo de esta formulación inicial -que no cumple los mínimos requisitos de "claridad y precisión" legalmente exigidos-, las extensas alegaciones de la actora no llegan a concretar cuáles son los vicios o infracciones legales susceptibles de determinar la nulidad del PGOU, por mucho que se reitere, como mera afirmación de parte, su "ilegalidad". En fin, sobre la base de la jurisprudencia de esta Sala Tercera se desestima el motivo sobre la falta de estudio económico financiero, y sobre la valoración de los terrenos en el caso de resultar expropiados.

El primer motivo que vertebra esta casación denuncia, al amparo del artículo 88.1.c) de la LRJCA , el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la Sentencia, concretamente por incongruencia omisiva, con infracción de los artículos 67 de la LJCA y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 24 de la Constitución .

Sostiene la parte recurrente que la sentencia no da respuesta a una cuestión planteada en el fundamento de Derecho jurídico- material noveno de la demanda, consistente en que el instrumento de planeamiento impugnado incurre en una ilegalidad al aseverar que los terrenos incluidos en las actuaciones aisladas Parque Monte Naranco habrán de valorarse a los fines expropiatorios como suelo no urbanizable.

El motivo de casación no puede prosperar porque el alegato de incongruencia omisiva resulta incompatible con el examen de todos los motivos de impugnación alegados y de las pretensiones ejercitadas que se hace en la sentencia recurrida. Sucede no obstante, que la falta de respuesta judicial que se aduce se refiere a pretensiones cuyo examen está subordinado a la decisión que se adopta respecto de otras pretensiones que, siendo de enjuiciamiento preferente, determinan la innecesariedad o improcedencia de un pronunciamiento sobre esa pretensión conexa, pues sería redundante y reiterativa.

Tal es el caso que nos ocupa, pues la Sala de instancia no dejó de responder al alegato a que se refiere la parte recurrente en casación en este primer motivo. En efecto, esa cuestión planteada, como ella misma apunta, en el fundamento jurídico-material noveno de su escrito de demanda, descansaba en la premisa dialéctica, enfatizada una y otra vez por la actora, de que "todos los terrenos de mi representada afectados por las citadas actuaciones aisladas son (material y formalmente) suelo urbano" . Pues bien, a esta cuestión da respuesta expresa el fundamento de Derecho sexto de la sentencia, antes transcrito, rechazando esa caracterización de los terrenos, y concluyendo, sobre la base de esta apreciación, que el Plan controvertido no incurre en ninguna ilegalidad desde esa perspectiva. La respuesta de la Sala podrá no resultar satisfactoria o convincente para la parte recurrente en cuanto a su contenido material, pero se trata de una respuesta procesalmente congruente que impide la concurrencia del quebrantamiento alegado.

En el segundo motivo de casación, formulado al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley Jurisdiccional , se denuncia la infracción del artículo 70.2 de la Ley de Bases de Régimen Local (LBRL) en conexión con el principio de publicidad de las normas garantizado en el artículo 9.3 de la CE . Insiste aquí la parte recurrente en las alegaciones ya vertidas en la instancia y rechazadas por el Tribunal a quo , en el sentido de que la publicación del Texto Refundido del Plan General de Oviedo en el Boletín Oficial del Principado de Asturias no incluía los correspondientes planos de ordenación y fichas, lo cual supone una publicación parcial e insuficiente de la norma que, consecuentemente, determina el incumplimiento de la obligación de publicación íntegra de los planes de urbanismo.

Este motivo tampoco puede prosperar en atención a lo que venimos declarando, por todas, en sentencia de 8 de octubre de 2010 (recurso de casación nº 4289/2006 ), si bien la doctrina que expone la sentencia recurrida ha de ser matizada, en el términos que declaramos recientemente en la citada sentencia de 8 de octubre de 2010 . Entonces dijimos que «La jurisprudencia de esta Sala Tercera desde antiguo, al menos desde la sentencia de 10 de abril de 1990 , y con posterioridad de modo profuso y uniforme, viene declarando lo siguiente. Primero , que los planes de urbanismo efectivamente son normas jurídicas de rango reglamentario y como tales, como exigencia derivada del principio de publicidad de las normas previsto en el artículo 9.3 de la CE han de ser publicadas en el boletín oficial correspondiente. Segundo , que la publicación es un presupuesto de eficacia, no de validez, de manera que, como demandan los artículos 2.1 del Código Civil y el 70.2 de la repetida Ley de Bases de Régimen Local, tales normas no entran en vigor hasta que se haya publicado completamente su texto. Del mismo modo el artículo 52.1 de la Ley 30/1992 dispone que para que produzcan efectos las disposiciones administrativas han de ser publicadas. Tercero , que no basta la publicación del acuerdo de aprobación sino que la indicada publicación ha de comprender las normas urbanísticas en su totalidad. Cuarto , que las fichas y los planos tienen, o no, el carácter denormas urbanísticas según el contenido de las mismas. (...) Pues bien, precisamente respecto de tales planos y fichas, conviene recordar que en nuestra jurisprudencia parecen coexistir dos líneas diferentes. Una que establece claramente que los planos y fichas no tienen contenido normativo y, por tanto, no precisan de publicación en el boletín correspondiente. Y otra línea jurisprudencial, más reciente, que señala que cuando las fichas incluyan determinaciones con un claro valor normativo, resultan de obligada publicación. (...) Hemos declarado, siguiendo esa primera línea jurisprudencial, que «La necesidad de publicación no alcanza a los demás documentos o elementos que forman parte del Plan siempre que no sea normas ni participen de su naturaleza, como planos, gráficos o textos no normativos. (...) que los documentos a que se refiere la parte recurrente no son normas urbanísticas sino simples fichas y listados carentes de valor normativo y resultan, por ello, de publicación formal innecesaria» (por todas, sentencia de 24 de enero de 2002 dictada en el recurso de casación nº 35/1998 ). Además, se pueden consultar otras, que a continuación citamos sin ánimo exhaustivo, pero que se pronuncian en idénticos términos. Son las sentencias de 16 de abril de 2003 ( recurso de casación nº 6692/1999), de 25 de febrero de 2002 ( recurso de casación nº 7960/1997), de 7 de diciembre de 2001 ( recurso de casación nº 4394/1997), de 10 de diciembre de 2001 ( recurso de casación nº 4169/1997 ), y de 18 de junio de 2002 ( recurso de casación nº 6922/1998 ). (...) Por otro lado, y esta es la segunda línea de nuestra jurisprudencia, también hemos declarado que «lo declarado en esas sentencias no significa que las fichas correspondientes a las distintas unidades o ámbitos superficiales de actuación queden en todo caso excluidas de la exigencia de publicación, pues será así sólo en la medida en que tales fichas carezcan de contenido normativo. Por ello, cuando la controversia se refiere a fichas que incluyen determinaciones con indudable valor normativo la decisión de esta Sala ha consistido en afirmar respecto de ellas la necesidad de su publicación» (por todas, sentencia de 1 de diciembre de 2008 dictada en el recurso de casación nº 7619/2004 , que, a su vez, cita la sentencia de 21 de junio de 2000 (recurso de casación nº 3744/95 ). Y esto es precisamente lo que sucede en el caso que nos ocupa. (...) Ambas líneas de razonamiento expuestas no resultan contradictorias, sino que responden a una evolución y progreso de la jurisprudencia que ha precisado y matizado su postura inicial por otra que atiende a la naturaleza de la ficha o plano, tomando en consideración el contenido de estos documentos que integran el plan. Así es, si bien las fichas o planos no tienen por qué tener contenido normativo, pues están llamados a cumplir una función subalterna, sin embargo en determinados casos lo cierto es que tienen tal carácter normativo, y en esa medida han de ser objeto de publicación».

En el caso que ahora nos ocupa, sin embargo, y respecto de la específica cuestión de la publicación de los planos, que es lo que plantea el motivo de casación que examinamos, ocurre que la parte recurrente simplemente se limitó a invocar genéricamente, tanto en la instancia como ahora en casación, la necesidad de que la publicación incluya todos los planos, refiriéndose globalmente a toda la planimetría, sin distinciones ni matices, y por supuesto sin justificar que en este caso tuviera carácter normativo.

Tal forma de plantear la cuestión no se ajusta a las exigencias, antes expuestas, establecidas en nuestra jurisprudencia para avalar la ineficacia del plan. De modo que no puede admitirse que la publicación alcance, en todo caso, a todos los planos, como si de un bloque normativo se tratara, ni que se deba comprender siempre a los planos de los instrumentos de planeamiento general, sin acreditar antes la naturaleza normativa de los mismos.

Por tanto, tal alegación, en la medida en que la parte recurrente no señala los planos concretos que, a su juicio, debían ser objeto de publicación y, especialmente, las causas justificativas por las que debían publicarse, en atención a su contenido normativo y a su necesidad para la comprensión de las normas urbanísticas, no puede ser acogida.

En el tercer motivo de casación, formulado al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , se denuncia la infracción del artículo 194 del Reglamento de Gestión Urbanística , aprobado por Real Decreto 3288/1978, de 25 de agosto, en relación a la adscripción, valoración y adquisición por la Administración del suelo destinado a sistemas generales.

En el desarrollo del motivo se argumenta que la remisión de la elección del sistema de actuación a un plan especial pretende evitar concretar el sistema de actuación al que será inevitable acudir para el desarrollo de las actuaciones aisladas en el Parque Monte Naranco, postergando su derecho a instar de la Administración urbanística actuante el inicio del expediente expropiatorio, una vez que hayan transcurrido cuatro años desde la aprobación del planeamiento territorial o urbanístico que legitime la actividad de ejecución.

Rechazaremos el motivo, porque asiste la razón al Ayuntamiento de Oviedo cuando subraya en su oposición que la cita del artículo 194 del Reglamento de Planeamiento que se efectúa en el motivo es instrumental, toda vez que las cuestiones que ahora se suscitan están reguladas únicamente por normas propias de la Comunidad Autónoma, como son artículos 149.3 , 201 y 202 del Decreto Legislativo 1/2004, de 22 de abril , por el que se aprueba la Ley de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Asturias de 2004. Concretamente, la norma que contempla la posibilidad de solicitar la incoación del expediente expropiatorio una vez hayan transcurrido cuatro años desde la aprobación del planeamiento territorial o urbanístico que legitime la actividad de ejecución es, precisamente, el artículo 202 de dicho Decreto Legislativo.

Así las cosas, es de recordar que a jurisprudencia de esta Sala es constante, en aplicación del artículo 86.4 de la LJCA , al afirmar que no puede fundarse el recurso de casación en la infracción de Derecho autonómico ni cabe eludir este obstáculo procesal encubriendo la denuncia de la indebida interpretación y aplicación de normas autonómicas, bajo una cita meramente ficticia e instrumental de Derecho estatal. Así lo declaran, entre otras muchas, las sentencias de esta Sala de 18 de mayo de 2011 ( recurso de casación nº 2708/2007), de 11 de abril de 2011 ( recurso de casación nº 1599/2007), de 17 de marzo de 2011 ( recurso de casación nº 1338/2007), de 13 de enero de 2012 ( recurso de casación nº 1614/2008 ), y de 13 de noviembre de 2008 ( recurso de casación nº 6665/2004 ).

El motivo de casación, en definitiva, obvia la motivación jurídica de la sentencia recurrida y, en especial su cita del expresado artículo 149.3 del Decreto Legislativo 1/2004, de 22 de abril , en el que se establece expresamente que la ejecución de los sistemas generales se llevará a cabo, bien directamente, bien mediante la aprobación de planes especiales.

En el cuarto y último motivo de casación, formulado de nuevo al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , se denuncia la infracción del artículo 42 del Reglamento de Planeamiento , aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio, en relación con el contenido y alcance del Estudio Económico Financiero que integra la documentación de los Planes Generales de Ordenación.

En el desarrollo del motivo se aduce que la sentencia recurrida ha infringido la jurisprudencia contenida en nuestra Sentencia de 25 de abril de 1992 , que determina que cuando el Estudio Económico Financiero no se limita a hacer un estudio general de las posibilidades económicas y recursos para la ejecución del planeamiento sino que contiene previsiones específicas en relación con las distintas actuaciones urbanísticas --como, afirma, es el caso del Estudio Económico Financiero que acompaña al Texto Refundido del Plan General de Ordenación Urbana de Oviedo-- estas habrán de ser suficientes y proporcionadas a los costes previsibles que habrán de afrontarse.

Este motivo tampoco puede tener favorable acogida, pues ya dejamos anotado supra , que la sentencia de instancia se pronunció sobre el problema de la suficiencia del estudio económico-financiero, aplicando la jurisprudencia de esta Sala y declarando al respecto que: "se impugnan en la demanda las previsiones del estudio económico-financiero -que la actora considera insuficientes-, sobre la base de que el sistema de actuación será el de expropiación, cuando lo cierto es que tal elección se remite a un plan especial, tal como autoriza el Art. 149.3 TROTUA ("la ejecución de los sistemas generales se llevará a cabo, bien directamente, bien mediante la aprobación de Planes Especiales")" . Y concluye que han quedado designadas las fuentes de financiación, por lo que el motivo no puede ser estimado, al ajustarse lo razonado en la sentencia a los contornos que sobre el estudio económico-financiero viene destacando nuestra jurisprudencia.

Teniendo en cuenta, además, que no se discute el enfoque del asunto y la aplicación de la jurisprudencia citada al supuesto examinado por la Sala de instancia, al contrario, pasa por encima de él, olvidando que, como ha recordado una y otra vez esta Sala, el recurso de casación es ante todo y primordialmente una crítica de la sentencia que se dice combatir en casación y no una repetición del proceso de instancia.

La desestimación de los cuatro motivos alegados comporta la declaración de no haber lugar al recurso con imposición de las costas a la entidad mercantil recurrente, según establece el artículo 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción , si bien, como permite el apartado tercero del mismo precepto, procede limitar su cuantía, por el concepto de honorarios del Letrado de la Administración autonómica comparecida como recurrida, a la cifra de 2.000 euros, atendida la actividad desplegada por aquél para oponerse al indicado recurso.

Vistos los preceptos citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .