STS 1120/2008, 3 de Enero de 2008

El Juzgado de Instrucción nº 8 de Zaragoza, instruyó diligencias previas nº 1448/2001 contra Alejandro, Nuria, Luis Angel, Valentín y Jorge, por un delito de estafa, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza, que con fecha 29 de noviembre de 2006, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"Son hechos probados y así se declaran que:- El día uno de septiembre de 2000, en concierto previo y ejecución conjunta los acusados Alejandro, experto en esta materia, por haberse dedicado a la intermediación y compraventa de cuadros, y Nuria, experta en obras de arte y con una gran experiencia en esta materia, ya que además de ser Licenciada en Bellas Artes, había ostentado el cargo de directora de la Sala Odeón de Zaragoza, que se dedicaban a la intermediación en el comercio de obras de arte, vendieron, efectuando la venta directa los dos últimos, a Almudena, un supuesto cuadro del pintor Joaquín Sorolla titulado "En la playa", adjuntando una certificaciones sobre su autenticidad, con lo que logrando que la compradora, fiada en las circunstancias descritas, abonara por el cuadro la cantidad de 40 millones de pesetas, equivalentes a 240.040,84 euros. Almudena, tuvo conocimiento de que el cuadro era falso cuando con motivo de una exposición de Sorolla que se realizó en la ciudad de Zaragoza y en la que comentó con el Director del Museo Sorolla, Don José, que tenía un Sorolla, el cual viendo simplemente la fotografía, le manifestó que era falso. Posteriormente el citado experto emitió un informe teniendo a la vista el cuadro vendido, certificando que se trataba de un cuadro falso.- En el mes de marzo de 2001 tuvo el último contacto con los acusados Nuria y Alejandro en su despacho profesional. En dicha reunión los acusados le indicaron que todos los cuadros vendidos eran falsos y que habían sido presionados por una mafia internacional para llevar a cabo dichas ventas, advirtiéndole del peligro que corría si interponía denuncia, querella o demanda.- No obstante Nuria y Alejandro, no se conformaron con estas actuaciones, y para conseguir una coartada y anticiparse a la querella criminal que Almudena les anunció, interpusieron ellos una querella criminal contra Luis Angel, por la falsedad del cuadro de Sorolla, manifestando este último que había comprado el cuadro a un tal Lucio, quien interpuso también una querella criminal contra Luis Angel. Lucio, manifestó que el cuadro de Sorolla lo había adquirido a Humberto, fallecido en Septiembre de 2000.- No ha quedado acreditado que el acusado Luis Angel, que trabajaba a la sazón en una empresa de subastas de Madrid, actuase en previo concierto y ejecución con Alejandro y Nuria en la venta del supuesto cuadro de Sorolla "en la playa".- De la misma forma y con una operativa similar en los primeros meses de 2001, y antes de que conociese Almudena la falsedad del cuadro de Sorolla, Alejandro y Nuria, vendieron también a Almudena un cuadro de Miró por la cantidad de diez millones de pesetas, equivalentes a 60.101,21 euros, que entregados por ésta, engrosaron el patrimonio de aquellos, siendo posteriormente acreditado pericialmente que el cuadro vendido no había sido pintado por el autor mencionado. Para crear la apariencia de autenticidad aportaron unos certificados para convencer a la compradora, de que dicho cuadro pertenecía a Miró.- No ha quedado acreditado que el acusado Valentín, actuase en previo concierto y ejecución con Alejandro y Nuria en la venta del supuesto cuadro de Miró.- El pago del precio de los dos cuadros se hizo en presencia de testigos, bien fuera el apoderado de la entidad bancaria Banesto, Oficina Principal Don Sergio o el gerente de la querellante Don Manuel. El pago de todas estas cantidades, fue efectuado en dinero metálico por exigencia de Nuria y Alejandro, quienes afirmaron que en el mundo del arte ni se daban facturas ni quedaba constancia de la entrega del dinero.- Almudena para pagar los cuadros vendió su cartera de acciones, y el Juzgado dirigió el correspondiente oficio a la Delegación de Hacienda de Zaragoza, al objeto de que investigase y comprobase el origen del dinero entregado por Almudena.- De la misma manera y anticipándose a la querella de Almudena, Nuria y Alejandro interpusieron denuncia ante la Jefatura Superior de Barcelona, contra Valentín, haciendo constar que en el mes de julio del pasado año, compraron al denunciado Valentín, un Picasso por 6.000.000 de Ptas., en el mes de Octubre un Miró por 11.000.000 de Ptas., y en el mes de noviembre un Modigliani, por el precio de 22.000.000 de pesetas. Que todos estos cuadros fueron vendidos a Almudena y que creen que los cuadros son falsos.- Valentín, interpuso una querella criminal contra Nuria y Alejandro porque se habían quedado con el cuadro de Modigliani, y no habían pagado más que 1.000.000 de pesetas. Este cruce de denuncias, dieron lugar a la práctica de numerosísimas pruebas, dilatándose el procedimiento.- La prueba pericial confirmó que el Miró vendido a Almudena por 10.000.000 de pesetas (el de 70 cm. o pequeño) era falso, y respecto al Modigliani no se ha podido determinar la falsedad por la dificultad de encontrar un perito.- Nuria interpuso querella criminal, cuyo conocimiento ha correspondido al Juzgado de Instrucción nº 27 de Barcelona, fechada el 4 de abril de 2003, y posteriormente ante el Juzgado de Instrucción nº 10 de Zaragoza, diligencia previas nº 1.735/2004. En ella Nuria manifiesta que vendió a Almudena un Miró falso por 18.000.000 de Ptas. que luego se lo cambio por el Modigliani que puede ser verdadero.- Nuria también interpuso una denuncia contra Almudena acusándola de haber contratado unos colombianos para obligarla a recuperar el dinero de los cuadros afirmando que a Alejandro Almudena le dijo que había contratado a unos colombianos y le había pagado 15.000.000 de pesetas El Juzgado dictó Auto de sobreseimiento libre.-" (sic)

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO.- Absolvemos libremente y con todos los pronunciamientos favorables a Luis Angel y a Valentín, del delito de Estafa del que venían acusados declarando de oficio las costas procesales.- Condenamos a Alejandro y a Nuria como autores responsables de un delito continuado de estafa de los artículos 248, 249, y 250-6º y 74 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de CINCO AÑOS de PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de duración de la pena, al tenor del artículo 56 de Código Penal, multa de DOCE MESES a razón de una cuota dia de seis euros con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53, y costas por cuatro novenas partes de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular en igual proporción. Los acusados Alejandro y Nuria, indemnizaran solidariamente a Almudena en la cantidad de 300.506,05 (240.404,84 + 60.101,21) euros, en ambos casos más los intereses legales.-" (sic)

Con fecha 3 de enero de 2007, dicho Tribunal, dictó Auto de aclaración, con la siguiente parte dispositiva:

"LA SALA ACUERDA: Se rectifica el Apartado Segundo de los Antecedentes de Hecho y donde dice "El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas ha calificado los hechos de un delito de estafa...Los imputados Luis Angel... y Jorge son autores del delito de estafa..." debe decir "El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas ha calificado los hechos de un delito de estafa....Los imputados Luis Angel... son autores del delito de estafa...".Igualmente se rectifica el fallo de la sentencia dictada con fecha 29 de noviembre de 2006 añadiendo: "Igualmente se absuelve libremente y con todos los pronunciamientos favorables a Jorge del delito del que venía acusado".

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por los condenados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Recurso de Alejandro

1. - Por infracción de precepto constitucional que consagra el derecho a la presunción de inocencia (art. 5.4 de la LOPJ y 24.2 de la CE).

2. - Al amparo del art. 849.2 de la LECrim. por error en la apreciación de las pruebas.

3. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por aplicación indebida de los arts. 248, 249 y 250.1.6 del CP.

   Recurso de Nuria

1. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 10.1de la CE en relación con el art. 14.5 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York y el art. 13 del Convenio de Europa para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales y el art. 73.3.c) de la LOPJ.

2. - Por infracción de precepto constitucional que consagra el derecho a la presunción de inocencia (art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24.2 de la CE).

3. , 4º, 5º, 6º, 7º y 8º.- Por infracción de precepto constitucional que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 5.4 de la LOPJ y 24 de la CE).

9. - Por infracción de precepto constitucional que consagra el derecho a la motivación de la sentencia (art. 5.4 de la LOPJ y 120 de la CE).

10. , 11º, 12º y 13º.- Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1 de la LECrim.

15. - Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.3 de la LECrim.

16. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 18 de diciembre de 2007.

Alcance de la garantía constitucional de presunción de inocencia.

El recurrente cuestiona la recurrida, en primer lugar, por estimar que conculca su garantía a la presunción de inocencia, instando la casación al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el 24 de la Constitución, lo que autoriza, pese a no ser citado por el recurrente, el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A efectos de evidenciar la falta de mínima actividad probatoria, como dice el recurrente, analiza en realidad la corrección de las inferencias que el Tribunal de instancia esgrime como justificación de su conclusión.

Muy concretamente centra el objeto, que estima desamparado por la presunción de inocencia en la sentencia recurrida, en la falta de prueba respecto al concreto dato de la existencia de dolo en el recurrente, de quien predica que desconocía la falsedad de los cuadros entregados a la perjudicada.

Tal planteamiento del motivo exige la previa determinación de cual sea la tarea conferida al recuso de casación cuando en él se invoca infracción de la garantía constitucional de la presunción de inocencia del acusado.

Esa garantía exige: "...a) que concurra una mínima actividad probatoria, de manera que se constate la condena se base en pruebas de cargo, suficientes y decisivas; b) que su desarrollo, obtención y práctica, se efectúe con las garantías necesarias, y que sea practicada normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles; c) que, por lo que se refiere al objeto de la prueba así aportada, se abarque todos los elementos esenciales del tipo delictivo, tanto los objetivos como los subjetivos; d) que de la misma puedan desprenderse de forma razonable los hechos y la participación en ellos del acusado y e) que idoneidad incriminatoria de la prueba asumida debe ser no sólo apreciada por el Juez, sino también plasmada en la Sentencia, de forma que la carencia o insuficiencia de motivación en cuanto a la valoración de la prueba y la fijación de los hechos probados entrañará la lesión de aquel derecho. (STS 15 de octubre de 2007 )

El control casacional, acerca del respeto a la reiteradamente invocada garantía de presunción de inocencia, no autoriza a un desalojo del Tribunal de instancia por éste de casación para buscar nuevamente la certeza subjetiva sobre la corrección de la imputación.

Más limitadamente, se circunscribe a si, objetivamente, cabe establecer objeciones razonables a dicha corrección.

Así pues en la casación, amparada en la invocación de esa garantía, lo que ha de constatarse es: a) las condiciones en que se ha obtenido el convencimiento que condujo a la condena y b) la inexistencia de alternativas, a la hipótesis que justificó la condena, susceptibles de ser calificadas como razonables.

Por razón de a) deberá examinarse si la aportación de los elementos de la discusión sobre la aceptabilidad de la imputación se efectúa desde el respeto al método legalmente impuesto, de suerte que los medios de prueba sean considerados válidos y el debate se someta a las condiciones de contradicción y publicidad.

Por razón de b) deberá examinarse si, prescindiendo del grado de seguridad que el Juez tenga sobre el acierto de su convicción, ese método ha llevado a una certeza objetiva sobre la hipótesis de la acusación. No porque se demuestre una verdad indiscutible de las afirmaciones que funda la imputación. Sino porque, desde la coherencia lógica, se justifique esa conclusión partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas.

Lo que no ocurrirá si la sentencia condenatoria -única respecto de la cual adquiere sentido discutir la garantía de presunción de inocencia- parte del vacío probatorio, o ausencia de medios de prueba, que aporten proposiciones de contenido incriminador y sean válidamente obtenidas y producidas en el debate oral y público.

Pero, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestran ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables.

Bastará, eso sí, que tal justificación no se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena. Sin necesidad, para la consiguiente absolución, de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación. Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad.

Cuando se trate de medios probatorios indiciarios cabe especificar en relación con esta garantía que la misma exige, como recuerda la sentencia del Tribunal Constitucional 137/2007 de 4 del pasado mes de junio, además de partir de un hecho probado conforme a las reglas que dejamos indicadas, que la conclusión incriminadora se obtenga por un proceso lógico del que pueda predicarse coherencia y suficiencia o carácter concluyente. Se descartarán pues las conclusiones incoherentes o inconsecuentes y aquellas que no sean concluyentes catalogando como tales las que son excesivamente abiertas, débiles o indeterminadas, y aquellas en las que caben tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas puede darse por probada (Sentencias Tribunal Constitucional 189/1998, de 28 de septiembre, FJ 3; 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 4; 120/1999, de 28 de junio, FJ 2; 44/2000, de 14 de febrero, FJ 2; 155/2002, de 22 de julio, FJ 14; 135/2003, de 30 de junio, FJ 2; 145/2005, de 6 de junio, FJ 5; y 170/2005, de 20 de junio, FJ 4, por todas)..."

Ahora bien, como también hemos advertido en nuestra Sentencia de 1 de junio de 2007, en la casación, como en el amparo constitucional, "no se trata de evaluar la valoración del tribunal sentenciador conforme a criterios de calidad u oportunidad y ello porque el proceso, ya en este trance de la casación, no permite el conocimiento preciso y completo de la actividad probatoria, ni prevé las garantías necesarias de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción que deben rodear dicho conocimiento para la adecuada valoración de las pruebas..." (como subraya el Tribunal Constitucional en su Sentencia 262/2006, de 11 de septiembre en relación con el ámbito del control en vía de amparo de la citada garantía).

Finalmente, por lo que se refiere al ámbito de la garantía ya advertimos en nuestra Sentencia 522/2007 de 2 de noviembre, que la hipótesis sobre la que ha de exigirse aquella objetividad de certeza es la que incluye todos los elementos esenciales del delito, incluyendo, por ello, tanto los objetivos como los subjetivos, de tal suerte que, aún admitiendo la especificidad del elemento subjetivo, no está su afirmación exenta de las garantías constitucionales de la presunción de inocencia.

No existen dudas razonables en relación a la realidad de los hechos imputados ni sobre la participación del recurrente en los mismos.

En el caso que juzgamos la cuestión no se suscita sobre el método de obtención de los elementos de juicio. Como veremos, el centro del debate se sitúa en la pretendida hegemonía en términos de razonabilidad de las conclusiones exoneratorias frente a las incriminatorias.

Así, frente al discurso de la sentencia, el recurrente enfatiza como datos que lo cuestionan:

1. Que su papel era el de mero intermediario, que, sin llegar a ser advenedizo en la profesión de esa intermediación, no era un experto, y que, conociendo a la perjudicada de años atrás, a requerimiento de ésta, le facilitó la adquisición de un Picasso (auténtico), dos Miró, un Sorolla y un Modigliani. Operaciones que tuvieron lugar en los cuatro últimos meses del año 2000.

2. Que, una vez que la denunciante les hizo protesta de la falsedad de los cuadros, este recurrente, como su compañera, la otra recurrente, procedieron a formalizar denuncias contra las personas de quienes habían recibido los cuadros (el Sr. Luis Angel -el Sorolla- y el Sr. Valentín -el Miró pequeño-) objeto de la estafa por la que vienen condenados. Lo que resaltan para acreditar la escasa compatibilidad de tal comportamiento con el de estafadores que se les imputa y la incoherencia de resultar ellos condenados y no esas personas que ellos mismos denunciaron.

3. Que el cuadro de Modigliani, que previamente adquirió su compañera, la otra recurrente, le fue entregado a la denunciante a cambio del Miró -el de tamaño grande-, y después se intentó vender el citado Miró de cuya falsedad se enteraron cuando la galería que iba a comprarlo les puso de manifiesto la eventual falsedad que luego pudieron constatar. Lo que determinó otra denuncia de los recurrentes contra el vendedor del Miró grande.

   Es correcto evaluar tales antecedentes como sugestivos de la ingenuidad de los acusados. Pero no de una manera que debilite, causando dudas razonables, la certeza y el carácter concluyente de la inferencia que justificó en la sentencia su condena.

   No solamente porque es dudoso que, quien se reconoce a sí mismo como inexperto en arte, ose mediar en operaciones con cuadros de autores por los que se decían pintados los cuadros sobre los que versó la estafa presente. Ni solamente porque las denuncias que se dicen interpuestas por los acusados contra sus proveedores son compatibles con el artificio de la falsa coartada. Realzada la compatibilidad por la falta de cualquier exacción de responsabilidad respeto de tales proveedores. Ni siquiera porque la permuta ulterior de uno de los cuadros falsos es también compatible con la voluntaria reparación por parte de quien se estima responsable criminal del hecho que se le atribuyó.

   Antes bien, la garantía constitucional que se invoca la estimamos incólume por la fuerza lógica y acorde a máximas de experiencia de que goza la argumentación de la sentencia recurrida.

1. Porque, antes que bisoñez estima que debe predicarse cualificación, al menos en la compañera de este recurrente, dotada de titulación, y experiencia acreditada en la Sala Odeón de Zaragoza, datos no combatidos y que se proclaman probados. Siendo bien argumentada la inaceptabilidad de la inferencia pretendida por el recurrente partiendo del dato de ser ellos denunciantes, como ya dejamos expuesto. Y lo mismo cabe decir de la ambivalencia del comportamiento desplegado en torno a la permuta del Modigliani.

2. Porque el dato del precio cobrado a la víctima por los cuadros falsos, es tan desproporcionado, en relación con su verdadero valor, que sugiere en el vendedor la consciencia de su falsedad. Ciertamente también tratan de combatir este dato del precio. Pero, además de que cuenta con medios probatorios, que además de plurales y coincidentes, como los diversos testimonio, son ajenos al documental, único medio de obtener la revisión en casación del dato de hecho, por otro lado, ni siquiera se aporta tal documento que demuestre el diferente precio que se discute como entregado.

3. Porque los datos fácticos probados, indiscutibles, consistentes en la no revelación del origen del cuadro, percibir el precio en metálico, no entregar recibo, e incluso omitir cualquier certificación, con autoridad que la haga creíble, de la autenticidad, son base suficiente para inferir que los transmitentes actuaban con la clandestinidad de quien se sabe incurso en flagrante ilicitud. Que hayan entregado recibo precisamente respecto del único cuadro de no cuestionada autenticidad (el Picasso), solamente reafirma esa conclusión.

4. La evidencia de mendacidad cuando manifiestan, contumaces, que han percibido cantidades diferentes de las acreditadas como entregadas, es un nuevo aval de concordancia con la lógica para la inferencia de la sentencia recurrida.

5. Que pese a haber percibido esos precios, no se acredite ni siquiera el intento de hacer entrega, como supuestos intermediarios, a aquellos de quienes habían recibido los cuadros, es un nuevo refuerzo en términos de lógica, de la conclusión incriminadota.

   Fuera de esa perspectiva -de aceptabilidad de la argumentación en relación con las presunciones- de control de la garantía constitucional de presunción de inocencia, los demás medios probatorios - ya de naturaleza directa- no hacen sino realzar la batería de argumentos, porque apuntalan algunas de las bases desde las que aquellas conclusiones son inferidas. Así en lo que concierne a las declaraciones testificales, particularmente en relación con la efectiva entrega de precios por la perjudicada a los condenados. Lo que, por otro lado, refuerza la credibilidad de la propia víctima, que ve su versión corroborada simultáneamente a la constatación de la mendacidad de los acusados.

No cabe estimar error de hecho si el alegado es inocuo a efectos de determinar el sentido de la resolución recurrida.

Como segundo motivo se hace protesta de error de hecho en la valoración del arsenal probatorio que, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, llevarían a modificar los hechos probados en el sentido de hacer constar:

1. que los cuadros fueron recibidos por los acusados de los Srs. Luis Angel y Valentín.

2. que las relaciones entre la otra recurrente y el Sr. Luis Angel databan de tiempo atrás habiéndose concluido entre ellos otras operaciones.

3. que no fue en marzo de 2001 cuando se produjo el cese total de relaciones de la denunciante con los condenados.

4. que la denuncia de la perjudicada es posterior en el tiempo a la de la víctima en esta causa.

5. que no es verdad que los acusados advirtieran a la víctima, a modo de amenaza, de que el origen de las operaciones era controlada por una mafia internacional.

6. que la denuncia del Sr. Valentín -por impago de la mayor parte del importe del Modigliani- lo fue solamente contra Dña. Nuria, la otra condenada y no contra este recurrente.

Pues bien, sin necesidad de entrar a examinar el cuadro general de requisitos que condiciona la admisibilidad de este motivo casacional, basta advertir de la inocuidad de los datos cuya constatación se pretende. Ni aún dándolos por probados, lo que no cabe, variaría la solidez argumental que enervó la garantía constitucional antes examinada.

Como dijimos en nuestra Sentencia de 26 de septiembre de 2007 : "...En síntesis, como también señala la S.T.S. de 19/04/02, la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECrim. consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio.

Consecuentemente es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tiene aptitud para modificarlo" (STS. 21.11.96, 11.11.97, 24.7.98 ).

Es obvio que, a demás de no apoyarse el motivo en documentos literosuficientes, los hechos, que se pretende por el recurrente que se declaren probados, no tienen esa virtualidad de implicar la necesaria modificación de parte de lo dispuesto en el fallo de la recurrida.

El motivo debe ser rechazado.

No cabe estimar infracción de ley si se condiciona a la modificación de los hechos probados y éstos no han de alterarse.

En el tercero de sus motivos, este recurrente pretende que se declare infringidos los artículos 248, 249 y 250.6º del Código Penal, lo que, al amparo del invocado artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal determinaría la casación de la sentencia.

El propio recurrente reconoce, en el enunciado de su exposición del motivo, que el éxito del mismo está en relación con la modificación de la relación de hechos probados interesada en anteriores motivos.

Fracasada la pretensión de tal modificación este motivo adolece de toda justificación.. Nada se objeta, en efecto, que no sea la proclamada calidad de sencillo intermediario que desconoce la falsedad de la mercancía en que trata comercialmente, por lo que debería estimarse que falta el dolo del delito que se le imputa.

Por ello el motivo debe ser rechazado.

Recurso de Nuria

El recurso de casación satisface las exigencias de revisión de condena por tribunal superior que como derecho se reconoce en instrumentos internacionales ratificados por España.

El primer motivo de este recurso, coincidente con similar alegación del otro recurrente, siquiera éste no lo hiciese motivo de recurso, formula protesta, que estima canalizable por el cauce de los artículos 849.1 y 849.2, que pone en relación con los 117 de la Constitución, 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por estimar que el recurso de casación no satisface la exigencia del derecho a la revisión de la condena por Tribunal superior al de la primera instancia, que deriva de la ratificación por España del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 14.5.

Como se evidencia en esta misma sentencia el cauce de la casación no ha impedido un suficiente y nuevo exámen de los hechos que justificaron la condena de los acusados.

Por otra parte ya dijimos en nuestra Sentencia de 15 de octubre de 2007, que la Sentencia del Tribunal Constitucional 70/2002 (recordada en las sentencias del Tribunal Constitucional 123/2005 y 136/2006 ) ubica esa cuestión en el ámbito del derecho a un proceso con todas las garantías. Pero también ha advertido el Tribunal Constitucional que el art. 14.5 del PIDCP, aunque consagra el derecho a un doble grado de jurisdicción no establece propiamente una doble instancia es decir que el derecho al recurso contra sentencias penales condenatorias, incluido dentro del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE, a la vista del tenor literal del art. 14.5 PIDCP, e incluso conforme a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en relación con los arts. 6.1 CEDH y 2 del Protocolo núm. 7 del citado Convenio (SSTEDH de 13 de febrero de 2001, caso Krombach c. Francia, y de 25 de julio de 2002, caso Papon c. Francia), se debe interpretar no como el derecho a una segunda instancia con repetición íntegra del juicio, sino como el derecho a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. Y aun, se añade, por otro lado, que la libertad de configuración por parte del legislador interno de cuál sea ese Tribunal superior y de cómo se someta a él el fallo condenatorio y la pena viene expresamente reconocida por el art. 14.5 PIDCP, lo que permite. que dentro del ordenamiento, y en los delitos para cuyo enjuiciamiento así lo ha previsto el legislador, sea la casación penal el recurso que abra al condenado en la instancia el acceso a un Tribunal superior.

La doctrina del Tribunal Constitucional se cierra con la afirmación de que la casación penal "cumple en nuestro ordenamiento, el papel de 'Tribunal superior' que revisa las Sentencias de instancia en la vía criminal a que se refiere el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos", y que también le corresponde "la función de velar por el derecho a la tutela judicial efectiva en su más amplio contenido", de modo que su regulación ha de interpretarse en función de aquel derecho fundamental y "en el sentido más favorable para su eficacia" S Tribunal Constitucional 123/1986, de 22 de octubre, FJ 2 ). "En definitiva [concluye la S Tribunal Constitucional 70/2002 ], conforme a nuestra doctrina, existe una asimilación funcional entre el recurso de casación y el derecho a la revisión de la declaración de culpabilidad y la pena declarado en el art. 14.5 PIDCP, siempre que se realice una interpretación amplia de las posibilidades de revisión en sede casacional" (FJ 7).

Y en la Sentencia de esta Sala de 16 de noviembre de 2007 dábamos cuenta de que : Con posterioridad a Comunicación nº 715/1996, de julio del 2000, el mencionado Comité consideró que la cuestión de la suficiencia del recurso de casación a los fines del art. 14.5 del Pacto dependía de la amplitud que la casación hubiera tenido en el caso concreto. Dicho Comité ha cambiado sustancialmente su doctrina y acepta que es suficiente con la existencia en el ordenamiento jurídico de recursos en los que el tribunal superior conozca de la existencia y suficiencia de la prueba, así como la racionalidad del Tribunal de instancia en cuanto a la valoración de la prueba y la legalidad de la obtención y la valoración de la prueba, así como de la concreta individualización de la pena impuesta a los efectos del artículo 14, párrafo 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; específicamente refiriéndose al recurso de casación español aparece este cambio de criterio en los dictámenes siguientes: 1356/2005, de 10 de mayo de 2005; 1389/2005, de 16 de agosto de 2005; 1399/2005, de 16 de agosto de 2005; 1059/2002, de 21 de noviembre de 2005; 1156/2003, de 18 de abril de 2006; 1094/2002, de 24 de abril de 2006; 1102/2002, de 26 de abril de 2006; 1293/2004, de 9 de agosto de 2006; 1387/2005, de 11 de agosto de 2006; 1441/2005, de 14 de agosto de 2006; 1098/2002, de 13 de noviembre de 2006; 1325/2004, de 13 de noviembre de 2005 (en lo relativo a la revisión por el Tribunal Supremo de la condena impuesta por la Audiencia de instancia; en lo referente a la condena impuesta por el Tribunal Supremo respecto a delitos absueltos en la instancia, el Comité considera que existió violación del Pacto por no poder someter la condena a revisión por un tribunal superior); y 1305/2004, de 15 de noviembre de 2006. En este sentido es de hacer notar que el tenor literal del art. 14.5 del Pacto deja en manos de los Estados que lo suscriben la regulación de los recursos y que en la medida en la que el razonamiento sobre la valoración de la prueba del Tribunal de instancia, la legalidad de las pruebas y de su obtención de las pruebas es objeto de la casación por infracción de ley, al menos desde 1988, y que la medida de la pena es también un objeto admisible del recurso, por lo que no cabe sostener que el recurso de casación no cumple con las exigencias de la revisión "del fallo condenatorio" y "de la pena" que requiere el citado art. 14.5 del Pacto.

Basta la lectura de la respuesta dada al motivo que invocaba infracción de la garantía constitucional de presunción de inocencia en este caso para comprender que la queja del recurrente es injustificada.

Se reitera lo expuesto sobre la presunción de inocencia al desestimar el otro recurso.

En segundo lugar la recurrente denuncia la supuesta infracción de la garantía constitucional de presunción de inocencia, con cita de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24 de la Constitución.

Dado que la línea argumental que la sentencia para condenar y la de la recurrente para fundar su recurso son coincidentes con las mismas que justificaron la condena del otro recurrente y los argumentos de éste en su recurso, debemos limitarnos a una remisión a lo dicho para rechazar igual motivo de ese otro recurrente.

No tiene acceso a la casación la denegación de la condición de parte acusadora pretendida por la acusada en el marco del procedimiento abreviado.

Alega en tercer lugar esta recurrente que se ha conculcado su derecho a la tutela judicial efectiva al no acoger, por el auto de transformación de las diligencias previas para pase a la fase preparatoria de juicio oral, ninguna de las denuncias presentadas por la recurrente. Invoca el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24.1 de la Constitución.

Ocurre que tal decisión abría, en aquel momento del procedimiento, un sistema de recursos constituidos por el de reforma, primero, y el de apelación, después. Pero en ningún caso, respecto de dicha pretensión y objeto de proceso, quedaba abierta la vía a la casación, por no reunir tal resolución las características establecidas en los artículos 847 y 848 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Al efecto debe advertirse de que aunque nos encontrásemos ante un único procedimiento, se trata de diversos objetos de proceso y, por ello, de otros tantos procesos. Tal acumulación no puede alterar sin embargo el régimen de recursos que en cada uno se encuentra establecido.

Lo que hace innecesaria toda consideración sobre la compatibilidad de la doble condición - acusador y acusada- en el mismo procedimiento.

El derecho a la tutela judicial efectiva no lo es a una resolución de determinado contenido, y se satisface por la que deniega la pretensión cuando ésta adolece de falta de los necesarios presupuestos.

La denegación de medios de prueba no conculca las garantías de tutela judicial y derecho a la utilización de aquélla si la propuesta resulta irrelevante para el resultado de la causa.

En cinco motivos separados (los que van del ordinal cuarto al octavo, ambos incluidos) se hace protesta de quiebra de la garantía constitucional del derecho de defensa y a la tutela judicial efectiva y a un proceso con las debidas garantías, al estimar la recurrente que se ha denegado indebidamente la admisión y práctica de sendos medios de prueba propuestos.

Se articula el motivo al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el 24.1 y 24.2 de la Constitución Española, lo cual autoriza el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La doctrina constitucional sobre el derecho a la prueba (24.2 de la Constitución Española) establece su relación con el derecho a la tutela judicial efectiva (24.1 de la Constitución Española) siendo de citar la Sentencia del Tribunal Constitucional 42/2007, de 26 de febrero que subraya lo estrecho de la conexión entre ambas garantías diciendo pues englobando el primero el derecho a obtener una resolución motivada y fundada en Derecho Sentencia Tribunal Constitucional 133/2003, de 30 de junio ), se lesiona el segundo cuando se hubieran inadmitido pruebas relevantes para la decisión final sin motivación alguna, o mediante una interpretación y aplicación de la legalidad arbitraria o irrazonable, o cuando la falta de práctica de la prueba sea imputable al órgano judicial Sentencia Tribunal Constitucional 71/2003, de 9 de abril, F. 3, entre otras), y ello provoca indefensión en el recurrente, en contra de la proscripción de indefensión recogida en el art. 24.1 CE.

Por otra parte esa doctrina establece el siguiente contenido

1. es un derecho de configuración legal, por lo que no existe vulneración si la pretensión de uso del medio no se realiza en el momento y en la forma legalmente impuesta.

2. la prueba pretendida ha de ser valorable como pertinente.

3. la decisión sobre su admisión o inadmisión exige una resolución motivada, considerándose conculcada la garantía cuando se inadmite de manera arbitraria.

4. ha de causar indefensión en el sentido de que los hechos que se declaran probados podrían haber sido otros de utilizarse el medio y esa variación sería determinante del sentido de la resolución de la causa.

Así deriva de la Sentencia del Tribunal Constitucional 136/2007 de 4 de junio y de las por ella citadas; 42/2007, de 26 de febrero; 26/2000, de 31 de enero; 165/2001, de 16 de julio; 81/2002 de 22 de abril; 133/2003, de 30 de junio; 129/2005, de 23 de mayo; 244/2005, de 10 de octubre; 308/2005, de 12 de diciembre.

Pues bien, la prueba pericial propuesta para dictaminar sobre la autenticidad y el grado de fiabilidad sobre la misma del cuadro "La Playa" de Sorolla dista de adecuarse a esos parámetros. La contundencia de la pericial practicada -por el Director del Museo Sorolla-, al efecto hacía ese medio absolutamente inútil e intranscendente para el resultado proclamado como probado. Resulta ilustrativo que, cuando al final del motivo, el recurrente manifieste que "no se ha probado que el cuadro es falso", puntualice que tal afirmación solamente se hace desde un "punto de vista jurídico", pues, además de ser incoherente que, quien ha manifestado reiteradamente esa falsedad, desde cualquier punto de vista, la niegue después, es evidente que dicha falsedad ha quedado acreditada incuestionablemente, o más allá de cualquier duda, con o sin otras pericias imaginables.

La protesta de falta de requerimiento a la Administración Tributaria para remisión del expediente sancionador a la denunciante es de obvia intranscendencia. La prueba del precio satisfecho ha sido obtenida por medios más contundentes que la documental inadmitida que solamente por vía indiciaria podía ser tomada en consideración. Una vez más la irrelevancia del medio de prueba aleja la conculcación de garantía que se denuncia.

La audición de la cinta que se aportó a la causa, continente de las conversaciones telefónicas y personales entre al recurrente y D. Valentín. La funcionalidad de ese contenido para el objetivo de acreditar que la recurrente era mera intermediaria, incluso sin prejuzgar que ello dejaría intacta la conclusión fáctica que justificó la condena, no se justifica en el motivo al omitir toda referencia a contenidos de aquellas conversaciones desde los que habría de llegarse a la conclusión indicada.

La referencia a la peritación de los cuadros es inatendible en la medida en que, como se reconoce en el propio motivo, no fue propuesta oportunamente por lo que, conforme a la doctrina antes citada, su rechazo deja intacta la garantía invocada.

Finalmente la declaración del testigo, esposo de la recurrente, sobre la tacha de credibilidad, no reúne el requisito de relevancia y pertinencia. Se dice en el motivo que ello permitiría acreditar el ingreso bancario por él realizado y la razón del mismo. Pero el motivo del recurso no indica siquiera en qué afectaría ello a la conclusión respecto a los hechos probados que determinó su condena.

Por la misma razón esa denegación tampoco implica quiebra de forma determinante de casación.

Bajo otros cuatro ordinales (los que van del décimo al décimo tercero, ambos incluidos) se reitera nueva protesta por falta de utilización de medios de prueba, siquiera ahora mediante invocación del art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

De la misma manera que el Tribunal Constitucional conformó la doctrina, antes expuesta, sobre la intranscendencia para las garantías constitucionales de la denegación de medios de prueba impertinente o inútil, también este Tribunal Supremo ha reiterado esa doctrina. Por todas valga la recepción que de aquella doctrina hicimos en nuestra Sentencia núm. 696/2007 (Sala de lo Penal, Sección 1), de 9 julio.

Y lo dicho en la que bajo el nº 527 de 2007, dictamos el 5 de junio de dicho año, en la que resaltamos que para que el rechazo de un medio probatorio sea incompatible con las garantías constitucionales se requiere: a) que el recurrente haya solicitado su práctica en la forma y momento legalmente establecidos, pues, al tratarse de un derecho de configuración legal, su ejercicio ha de acomodarse a las exigencias y condicionantes impuestos por la normativa procesal, de tal modo que es condición inexcusable para apreciar su pretendida lesión que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos; b) que la prueba propuesta sea objetivamente idónea para la acreditación de hechos relevantes y c) que la misma sea decisiva en términos de defensa, es decir, que tenga relevancia o virtualidad exculpatoria, lo que ha de ser justificado por el recurrente o resultar de los hechos y peticiones de la demanda. Y ya dijimos que ninguno de los medios de cuyo rechazo se queja la recurrente.

Por ello, y por las mismas razones que rechazamos los correlativos motivos (a excepción del aquí no reiterado relativo a la valoración de los cuadros), debemos rechazar estos otros motivos décimo al décimo tercero.

Se motiva adecuadamente la subsunción de los hechos en los tipos penales imputados.

Como motivo noveno propone la recurrente la casación de la sentencia por adolecer de la exigible motivación, lo que realiza al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el 120.3 de la Constitución Española.

Tal motivo se circunscribe a la subsunción de los hechos en el tipo penal de estafa. Se reprocha a la sentencia que dedique gran extensión a reproducir el resultado de los medios de prueba (folios 13 a 44 de la recurrida) sin que se relacione ese discurso con las exigencias típicas del delito imputado. Particularmente engaño, disposición patrimonial y dolo.

Pero, no cuestionado que los citados medios probatorios justifiquen la declaración de hechos probados, resulta evidente que de éstos se deriva los presupuestos típicos que, en sede de fundamentación jurídica, la recurrida invoca como condicionantes de la responsabilidad que declara.

Se satisface así la exigencia constitucional de motivación de manera harto adecuada.

No se indican las contradicciones que se denuncian en abstracto haciendo inviable el exámen del motivo.

En el motivo décimo cuarto de su recurso, al amparo del art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se hace protesta de una supuesta existencia de contradicciones en la sentencia recurrida.

Lo cierto es que en la brevísima exposición de este motivo no se dá cuenta ni de una sola de esas contradicciones. Lo que impide examinar su justificación y ello determina su rechazo.

Tampoco se especifica la supuesta incongruencia omisiva por lo que no cabe determinar si concurre.

En el décimo quinto motivo, al amparo del art. 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se remite al motivo segundo para quejarse de la supuesta incongruencia por omisión en el contenido de la parte dispositiva.

Deja sin especificar cual sea la pretensión huérfana de respuesta. Nuevamente, como en el anterior, tal vaguedad en la exposición del motivo impide analizar su fundamento, por lo que debe ser rechazado.

No cabe bajo el motivo de infracción legal discutir la valoración de la prueba.

En el décimo sexto motivo se denuncia infracción de ley, invocando el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para justificar el motivo se reprocha a la sentencia que no explique por qué declara probado que los acusados conocían la falsedad de los cuadros que transmitieron a la perjudicada.

Con ello, como en el motivo que analizamos en el apartado décimo (motivo noveno del recurso) lo que se discute es la valoración probatoria de la recurrida lo que solamente es admisible en el estrecho cauce del art. 849.2 cuyas exigencias se trata de soslayar en el motivo presente que también debe ser rechazado.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal debemos imponer a los recurrentes las costas derivadas de sus recursos al ser estos totalmente rechazados.

III.