STS 763/2005, 21 de Junio de 2005
| Ponente | JOAQUIN GIMENEZ GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2005:4012 |
| Número de Recurso | 875/2004 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 763/2005 |
| Fecha de Resolución | 21 de Junio de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Junio de dos mil cinco.
En el recurso de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Juan Francisco, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección VI, por delito de tenencia ilícita de armas, sustancias y aparatos explosivos y depósito de municiones, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Vista y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Valero Saez.
El Juzgado de Instrucción nº 6 de Bilbao, incoó Procedimiento Abreviado nº 124/03, seguido por delito de tenencia ilícita de armas, sustancias y aparatos explosivos y depósito de municiones, contra Juan Francisco, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección VI, que con fecha 8 de Marzo de 2004 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"UNICO.- Resulta probado que a las 20:20 h. del día 29 de enero de 2003, con ocasión de una entrada y registro en el piso NUM000NUM001 del número NUM002 de la C/ DIRECCION000, de Bilbao, domicilio del acusado, D. Juan Francisco, nacido el 11 de septiembre de 1970, con D.N.I. nº NUM003, sin antecedentes penales, se le ocuparon las siguientes armas carentes de licencias y guías, municiones y explosivos, todos ellos en perfecto estado de funcionamiento: Una escopeta de un cañón, marca Norica, número de serie NUM004, del calibre 14x65.- Una pistola detonadora similar a las fabricadas por la empresa Tanfoglio, modelo GT 28, del calibre 8 mm., a la que le fue troquelado el nombre Astra 6,35. Dicha pistola carecía de número de serie de fabricación, y fue manipulada y transformada para disparar fuego real con su propio cargador.- Una pistola semiautomática FN Browning, con número de serie NUM005, del calibre 7,65, con dos cargadores.- Dos cajas conteniendo 96 cartuchos Magtech, con la inscripción CBC 38 SPL.- Una caja conteniendo 25 cartuchos Leader, con la inscripción LE 7,65 BR.- Cuatro cajas conteniendo 179 cartuchos S&B 6,35 BR.- Cinco cartuchos con la inscripción LE 7,65 BR.- Doce cartuchos con la inscripción anterior y PS 36.- Treinta y nueve cartuchos del calibre 9 mm. Parabellum.- Once cartuchos Trust, del calibre 12.- Dos cartuchos conteniendo sustancia deflagrante (dinitrotolueno, carbón y aditivos).- Un detonador eléctrico industrial". (sic)
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado, D. Juan Francisco, como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas de fuego reglamentadas, sin permiso o licencia, del art. 564.1 y 2.1 y 3 del Código Penal, en concurso ideal con un delito de depósito de municiones del art. 566.2 con relación a lo dispuesto en el número 4 del art. 567 y con un delito de tenencia de sustancias y aparatos explosivos del art. 568 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años y un día de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y el pago de las costas causadas". (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Juan Francisco, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Por Infracción de Ley del nº 1 del art. 849 de la LECriminal.
Por infracción de precepto constitucional, por el cauce del art. 5.4 de la LOPJ.
Por Quebrantamiento de Forma del art. 851.1 y 4 de la LECriminal.
Por Quebrantamiento de Forma del nº 3 del art. 851 de la LECriminal.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, apoya parcialmente el motivo primero e impugna el resto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Vista, se celebró la votación el día 14 de Junio de 2005.
La sentencia de 8 de Marzo de 2004 de la Sección VI de la Audiencia Provincial de Bilbao, condenó a Juan Francisco, como autor de un delito de tenencia ilícita de armas de fuego en concurso idéntico con un delito de depósito de municiones y un delito de tenencia de substancias y aparatos explosivos a la pena única de seis años y un día de prisión.
Se ha formalizado recurso de casación por el condenado que lo desarrolla a través de tres motivos si bien fueron cuatro los formalizados, aunque se renunció al tercero.
Pasamos al estudio individualizado de cada uno de ellos.
Comenzamos por el motivo primero, que por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal contiene dos apartados, autónomos referentes a la aplicación indebida de los subtipos agravados de encontrarse los números de las armas --de una de ellas-- borrados, así como por haber sido transformada una de las armas --apartados 2º epígrafe 1º y apartado 3º, del art. 564--. El segundo apartado postula como indebida la inaplicación del tipo privilegiado del art. 565.
En relación a la primera cuestión, hay que recordar que la culpabilidad es la base y la medida de la punibilidad, por ello la existencia de los datos fácticos que puedan dar vida a un subtipo agravado debe ser abarcado y querido por el autor, exigiéndose la oportuna probanza y motivación --STS de 27 de Abril de 1998--.
En este sentido, el art. 65-2º del Código Penal ya previne que las circunstancias "....que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarla, revive únicamente para agravar o atenuar la responsabilidad de lo que hayan tenido conocimiento de ellas o en el momento de la acción o de su cooperación para el delito....". Es clara la necesidad de valorar tales circunstancias con criterios culpabilísticos.
Nada se razona o argumenta en la sentencia en orden a que el recurrente fuese el autor del borrado de los números y de la transformación de la pistola de fogueo o que la hubiera adquirido con conocimiento de tales circunstancias y en esta situación, de acuerdo con la consolidada doctrina de esta Sala, este vacío probatorio debe llevar necesariamente a la estimación de la denuncia, y, por lo tanto, a la no aplicación del subtipo agravado aplicado, como también interesa el Ministerio Fiscal en su informe.
No obstante, la admisión de esta parte del motivo carece de toda efectividad práctica en la medida que se ha condenado al recurrente como autor de tres delitos unidos, en concurso ideal, que ha sido castigado, correctamente con la pena correspondiente al delito más grave --tenencia de explosivos del art. 568, en su mitad superior, es decir pena situada entre los seis y los ocho años--.
Pasando a la segunda denuncia, se postula la aplicación del tipo privilegiado del art. 565 que permite a los Tribunales rebajar la pena en un grado. Se trata de una posibilidad legal cuyo ejercicio queda atribuida a la facultad discrecional del Tribunal sentenciador, a la vista de las circunstancias del hecho y del culpable, que evidencien su falta de intención delictiva.
El Tribunal guarda silencio sobre la posible aplicación de este tipo privilegiado, lo que equivale a su implícito rechazo. Tal silencio no puede interpretarse como una falta de respuesta a la cuestión, porque esta cuestión no fue propuesta por la defensa. En efecto, en el escrito de conclusiones provisionales del recurrente obrante al folio 136, de forma seriada se negaron todos los hechos y se solicitó la absolución. Tal escrito fue elevado a definitivo en el Plenario --folio 3 del acta-- por lo que la petición que ahora se efectúa plantea una cuestión nueva que por sí sola ya merece la inadmisión --SSTS 1065/2001 de 13 de Junio, 1351/2004 de 18 de Noviembre--, además de ellas, dado el cauce casacional utilizado del error iuris del art. 849-1º LECriminal hay que partir del respeto a los hechos probados, en ellos nada consta en orden a circunstancias que pudieran justificar la aplicación del actual art. 566.
La conclusión de todo el estudio efectuado, es la desestimación del motivo.
El segundo motivo, por la vía de la vulneración de derechos fundamentales denuncia en relación al derecho a la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de no haber dado respuesta la sentencia a la circunstancia de eximente incompleta del art. 21 por toxicomanía.
Como ya se ha dicho y nuevamente reiteramos, la defensa del recurrente efectuó un escrito de conclusiones provisionales de tipo seriado donde no suscitó la cuestión ahora alegada como cuestión principal. Sin embargo en la conclusión cuarta, y de forma subsidiaria alegó la eximente incompleta de toxicomanía. En el trámite de conclusiones definitivas, se elevaron a definitivas las provisionales.
La sentencia, en el F.J. octavo, se limita a declarar que no existen circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Tal declaración supone una desestimación de la petición subsidiaria de concurrencia de la eximente incompleta cuya aplicación se solicita. Ciertamente el Tribunal debió haber motivado su decisión, no obstante, en evitación de las dilaciones que se derivarían de la devolución de la causa al Tribunal de procedencia para que se matizase su decisión, esta Sala casacional, excepcionalmente, vistas las circunstancias concurrentes en este caso y la documentación obrante puede suplir la falta de motivación que se denuncia.
Un examen de las actuaciones pone de manifiesto que en el Rollo de la Audiencia se encuentran dos informes, uno del Servicio de Asistencia y Orientación Social al detenido y otro del Módulo Anzo-Lan en el primero se concluye que Juan Francisco refiere el consumo de tóxicos, manteniendo durante años dependencia a estimulantes --speed, anfetaminas, cocaína-- y alcohol, con motivo de su ingreso en prisión en Basauri, como preventivo desde el 31 de Enero de 2003 al 14 de Julio de 2003, estableció contacto con el Programa de Incorporación Social "Izanga", así como con el Equipo de Intervención de Toxicómanos de dicho Centro Penitenciario. Ya en libertad contactó con el Módulo de Asistencia Psico-Social Auzo-Lan el 28 de Octubre de 2003 y desde entonces hasta la fecha del informe obrante en autos, de 27 de Enero de 2004, respondió positivamente al programa de prevención de reclusos, acudiendo regularmente a dicho centro.
Estos informes acreditan una adicción sin cuantificar, y una buena respuesta al tratamiento deshabituador.
Los hechos por los que ha sido juzgado se refieren a Enero de 2003 y se contraen a unos delitos de naturaleza permanente como son los de tenencia de armas, municiones y explosivos respecto de los que no se aprecia un nexo de causalidad que pueda ligar su comisión con su adicción a las drogas, es decir, no puede sostenerse que a consecuencia de su adicción no cuantificada a las drogas, eso le haya provocado un déficit en su capacidad intelectiva en orden a comprender lo que suponía la tenencia de esos objetos, o en su capacidad volitiva de atemperar su conducta a la norma penal. Dicho de otro modo, no se está en un supuesto de delincuencia funcional, es decir, aquella que es típica expresión y consecuencia de la droga como factor criminógeno, y al respecto, esta Sala ya tiene declarado que por sí sola, la adicción al consumo de drogas no justificó ni la atenuante ni la eximente incompleta --SSTS de 27 de Abril de 2005, 22 de Febrero de 2005, 1201/2003 de 29 de Septiembre, 528/2003 de 8 de Abril, 609/99 de 15 de Abril, entre otras muchas--.
Desde esta consolidada jurisprudencia, no se encuentra en el caso de autos incidencia alguna en el hecho delictivo derivado de la adicción a las drogas, más aún, el delito de tenencia de drogas, explosivos y municiones no encaja dentro del concepto de delincuencia funcional, por todo ello, procede mantener la decisión del Tribunal de instancia, ahora sí, con la debida motivación de esta decisión.
El motivo debe ser desestimado.
El motivo cuarto, (el tercero fue renunciado), por la vía del Quebrantamiento de Forma del art. 851-3º LECriminal, denuncia fallo corto por no haberse pronunciado el Tribunal sentenciador en relación a la petición de concurrencia de eximente incompleta por toxicomanía.
Se trata de la misma cuestión ya alegada y resuelta en el motivo anterior, sólo que ahora se efectúa la denuncia por la vía del error in procedendo.
Nos reiteramos y remitimos a lo dicho en el anterior motivo, dada la identidad de cuestiones existentes entre ambas.
El motivo debe ser desestimado.
De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede declarar la imposición al recurrente de las costas del recurso.
III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Juan Francisco, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección VI, de fecha 8 de Marzo de 2004, con imposición al recurrente de las costas del recurso.
Notifíquese esta resolución a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección VI, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Siro Francisco García Pérez Joaquín Giménez García Diego Ramos Gancedo
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Giménez García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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