STS, 2 de Julio de 2008

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Quinta, dictó Sentencia, el veinte de mayo de dos mil cinco, en el Recurso número 1605 de 2002, en cuya parte dispositiva se establecía: "Desestimar el presente recurso contencioso-administrativo. No efectuar pronunciamiento impositivo de las costas procesales devengadas en el presente recurso".

En escrito de diecisiete de junio de dos mil cinco, el Sr. Abogado del Estado, interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha veinte de mayo de dos mil cinco.

La Sala de Instancia, por Providencia de veinte de junio de dos mil cinco, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

En escrito de veintidós de septiembre de dos mil cinco, el Sr. Abogado del Estado, procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Auto de once de mayo de dos mil seis.

En escrito de cuatro de octubre de dos mil seis, el Abogado de la Generalidad de Cataluña, manifiesta su oposición al Recurso de Casación y solicita se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día dieciocho de junio de dos mil ocho, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martínez-Vares García, Magistrado de la Sala que expresa la decisión de la misma

Constituye el objeto de este recurso extraordinario de casación la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Quinta, de veinte de mayo de dos mil cinco, que desestimó el recurso contencioso administrativo núm. 1605/2002, interpuesto por el Sr Abogado del Estado contra la Orden APR 152/2002, de 2 de mayo, sobre establecimiento del descanso semanal para las embarcaciones dedicadas a la pesca de trasmallo, aros y nasas para crustáceos.

La Sentencia resume en el fundamento de Derecho segundo los argumentos por los que el Sr. Abogado del Estado combate la Orden de la Consejería de Agricultura, Ganadería y Pesca de la Generalidad que recurre, y así expone que: "El Abogado del Estado solicita la nulidad de la referida Orden por entender que: a) El tiempo de calamento de las artes es materia de pesca marítima; b) Este tiempo de calamento no forma parte de la regulación del descanso de la actividad; c) El descanso de la actividad es materia de ordenación del sector pesquero, aspecto éste en el que corresponde a la Comunidad Autónoma la localización del tiempo de descanso establecido con carácter básico por el Estado; d) La Orden impugnada vulnera el artículo 9 de la Orden de 24 de noviembre de 1981, que regula el ejercicio de la actividad con artes fijos o de deriva en el Mediterráneo, que dispone que "todos los artes, sean fijos o de deriva, deberán ser levantados a la dieciséis hora de su calamento. Asimismo deberán permanecer en tierra 24 horas continuadas a la semana, preferentemente el domingo."

En el fundamento cuarto delimita la cuestión controvertida a la que queda reducido el debate, y lo concreta afirmando que: "Tras esas modificaciones en la Orden impugnada la cuestión controvertida queda circunscrita a examinar si el descanso semanal de 41 horas que en la misma se establece va en contra de la previsión contenida en la Orden de 24 de noviembre de 1981, de la permanencia en tierra 24 horas continuadas a la semana, ya que en cuanto a día concreto esta Orden se limita a señalar una preferencia como es el domingo, pero no una exclusividad".

Y por último resuelve el asunto rechazando esa posición de la representación del Estado con los argumentos que recoge en los fundamentos de derecho quinto y sexto: "Sobre esta concreta cuestión el Abogado del Estado se limita a afirmar que la Generalidad no puede incrementar las horas de descanso de la normativa básica estatal, pues la competencia de las Comunidades Autónomas en materia de ordenación del sector pesquero está limitada a su desarrollo y ejecución, por lo que les corresponde la mera localización del descanso conforme a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (STC 68/1992, FJ 1 y 2 ).

Este Tribunal no comparte este planteamiento desde una triple perspectiva. La primera, porque siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional "ha de considerarse ordenación del sector pesquero la regulación del sector económico y productivo de la pesca en todo lo que no sea actividad extractiva directa, sino organización del sector, y dentro de ella, por no afectar directamente al recurso natural pesquero, sino antes bien a la organización del sector, ha de incluirse la fijación de los periodos obligatorios de descanso" (STC 68/1992, que cita las SSTC 56/1989 y 147/1991 ). La segunda, porque la Orden impugnada pretende con el establecimiento del descanso semanal de 41 horas reducir el esfuerzo pesquero lo que significa una mejora de la calidad de vida de los pescadores artesanales catalanes. La tercera, porque la permanencia de 24 horas en tierra que establece la Orden de 24 de noviembre de 1981 debe considerarse como un mínimo, pero no como un máximo, siendo susceptible de aumentar las horas de descanso en función de las necesidades del sector pesquero en la Comunidad Autónoma".

El recurso contiene un único motivo de casación al amparo del apartado d) del núm. 1 del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción "por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate", y "en concreto del art. 9.1 de la Orden del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación de 24 de noviembre de 1981 y del art. 2 de la Ley 3/2001, de 26 de marzo de Pesca Marítima del Estado ambos en relación con los arts. 149.1.19ª y 148.1.11ª de la Constitución y la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Sentencias 68/1992 y 9/2001 "

Segñun el motivo: "En el presente caso la sentencia que se impugna desestima el recurso contencioso administrativo vulnerando, la normativa estatal y la jurisprudencia invocada, pues en relación al tiempo de calamento de las artes debe considerarse materia de pesca marítima y, por tanto, competencia exclusiva del Estado. Y, aún cuando posteriormente se modificó la Orden impugnada en instancia en cuanto al tiempo de calamento de trasmallos y respecto a los trasmallos de langosta, ajustándose a la normativa estatal, no se modificó la Orden impugnada respecto a los aparejos utilizados en la pesca de aros y nasas para crustáceos, para los que parece mantenerse la posibilidad de que queden calados durante un máximo de 5 días a la semana de lunes a viernes.

Por lo que respecta al tiempo de descanso semanal, no comparte esta representación los argumentos de la sentencia que se impugna, que señala tres motivos para la desestimación del recurso. En primer lugar, considera que la fijación de los períodos obligatorios de descanso es competencia de las Comunidades Autónomas, al formar parte de la regulación de la ordenación del sector pesquero. Como se ha dicho, si bien el artículo 149.1.19ª de la C.E. reconoce al Estado competencia "exclusiva" en materia de "pesca marítima", tal atribución competencial se hace añadiendo que ello debe entenderse "sin perjuicio de las competencias que en la ordenación del sector se atribuyan a las Comunidades Autónomas"; y, ha sido la sentencia 68/1992 del Tribunal Constitucional, en sus Fundamentos Jurídicos 1 y 2, la que ha precisado el alcance de tales competencias de las Comunidades Autónomas en materia de ordenación del sector pesquero, declarando que está limitada a su desarrollo y ejecución, por lo que les corresponde la mera localización del descanso pero en ningún caso el incremento de las horas de descanso señaladas en la normativa básica estatal.

En segundo lugar, la sentencia impugnada entiende que el establecimiento del descanso semanal de 41 horas que establece la Orden autonómica impugnada supone una mejora en la calidad de vida de los pescadores artesanales catalanes. Argumento que, nada tiene que ver con la cuestión que se debate en los autos, ceñida como está a si la Comunidad Autónoma de Cataluña se ha extralimitado o no al aprobar la Orden impugnada, invadiendo o no competencias reservadas constitucionalmente al Estado. Competencia que, en el caso de autos, está atribuida sin lugar a dudas al Estado, en aplicación de lo dispuesto en el citado artículo 2 de la Ley 3/2001, de 26 de marzo, de Pesca Marítima del Estado (en cuando define como actividad pesquera la extracción de crustáceos y moluscos con artes y aparejos propios de la pesca), en relación con los artículos 149.1.19ª y 148.1.11ª, ambos de la C.E. (en cuanto reconocen al Estado competencia "exclusiva" sobre la pesca marítima, atribuyendo a las Comunidades Autónomas competencia por su parte sobre la pesca en aguas interiores, el marisqueo y la acuicultura); y todos ellos a la luz de la también citada sentencia 9/2001 del Tribunal Constitucional (que establece en su Fundamento Jurídico 9 el criterio delimitador entre "pesca marítima y marisqueo").

Por último, considera la sentencia que el tiempo de descanso que establece la Orden estatal de 24 de noviembre de 1981 deba entenderse como un mínimo, pero no como un máximo. Argumento que debe decaer con el simple examen de la Orden del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación de 24 de noviembre de 1981, que al regular el ejercicio de la actividad pesquera con artes fijos o de deriva en el Mediterráneo dispone en su artículo 9.1 que todas las artes sean fijos o de deriva deberán ser levantados a las 16 horas de su calamiento, y deberán permanecer en tierra 24 horas continuadas a la semana, preferentemente en domingo. Como se advierte, el texto normativo es imperativo ("deberán ser levantados...", "deberán permanecer en tierra..."). No se establece, pues, una regulación de mínimos o de máximos; se establece un tiempo de descanso fijo y único. Razón por lo que la Orden autonómica impugnada contradice de modo frontal la regulación básica del Estado".

La Generalidad de Cataluña se opone al motivo único y considera que no puede prosperar. A su juicio la norma impugnada respeta tanto la competencia exclusiva del Estado en materia de pesca marítima como la que le corresponde de desarrollo legislativo y ejecución en materia de ordenación del sector pesquero. Añade que la Sentencia de instancia no ha infringido jurisprudencia alguna puesto que como tal sólo cabe considerar la de esta Sala del Tribunal Supremo y no la del Tribunal Constitucional y tampoco la Sentencia pudo infringir el art. 2 de la Ley 3/2001 del Estado puesto que esa norma no fue invocada por las partes en el proceso de instancia ni fue en ningún caso tenida en cuenta por la Sala a quo. Argumento este último inaceptable porque en la demanda sí se hizo mención a la Ley 3/2001 del Estado si bien la Sentencia no se refirió a la misma.

El motivo y por tanto el recurso han de estimarse. La Constitución Española en el art. 149.1.19ª dispuso que "El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias: Pesca marítima, sin perjuicio de las competencias que en la ordenación del sector se atribuyan a las Comunidades Autónomas", mientras que el art. 148.1.11ª de la misma Constitución manifestó que "Las Comunidades Autónomas podrán asumir competencias en las siguientes materias: La pesca en aguas interiores, el marisqueo y la acuicultura".

El Estado dictó en su momento la Orden de 24 de noviembre de 1981 por la que se reguló el ejercicio de la Actividad Pesquera con artes Fijos o de Deriva en el Mediterráneo, cuyo art. 9.1 dispuso que "Todos los artes, sean fijos o de deriva, deberán ser levantados a las dieciséis horas de su calamento. Asimismo deberán permanecer en tierra 24 horas continuadas a la semana, preferentemente en domingo". El Departamento de Agricultura, Ganadería y Pesca de la Generalidad de Cataluña dictó la Orden de 2 de mayo de 2002 que estableció el descanso semanal de las embarcaciones dedicadas a la pesca del trasmallo, aros y nasas para crustáceos que fue impugnada en su totalidad por el Estado ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, una vez que la Generalidad desatendió el requerimiento que le fue dirigido a tenor de lo prevenido en el art. 44 de la Ley de la Jurisdicción.

En el preámbulo de la Orden catalana se lee que "la Orden ministerial de 24 de noviembre de 1981, que regula la pesca con artes fijos y de deriva prevé la obligatoriedad de un descanso semanal de veinticuatro horas continuadas a la semana, preferentemente el domingo. No obstante, el incremento de artes y aparejos calados desde hace un tiempo y la modernización de los aparejos utilizados, con el consiguiente aumento de la capacidad pesquera, aconsejan regular este descanso semanal de forma que se reduzca el esfuerzo pesquero y a la vez signifique una mejora en la calidad de vida de los pescadores artesanales catalanes".

Conviene también añadir antes de exponer las razones por la que se estima el recurso que como reflejó la Sentencia fundamento de Derecho tercero, la Orden impugnada fue rectificada por otra posterior de 15 de noviembre que estableció que "las redes de trasmallo deben levantarse a las 16 h de su calado" y suprimió el apartado 1.2 del art. 1 que dispuso que "los trasmallos para langosta podrán quedar calados ininterrumpidamente de abril a septiembre".

Como consecuencia de esta modificación de la Orden la Sentencia expresó en el fundamento cuarto que la cuestión controvertida quedaba circunscrita a examinar si el descanso semanal de 41 horas que la Orden establecía iba en contra de la previsión contenida en la Orden del Estado de 1981 que obligaba a la permanencia en tierra de todos los artes 24 horas continuadas a la semana, preferentemente en domingo.

Sin embargo esa apreciación no es exacta, y no lo es porque sí es cierto que la Orden fue rectificada, de modo que los trasmallos podían calarse un máximo de cinco días a la semana, de lunes a viernes, pero, en todo caso, debían ser levantados a las dieciséis horas de su calamento y, por tanto, no podían permanecer calados por más horas cada día que se calaran, ajustándose en ese punto a la Orden del Estado, no ocurrió así con el art. 2 de la Orden impugnada que permaneció inalterado, de modo que los aparejos utilizados para la pesca de aros y nasas para crustáceos podrían quedar calados durante un máximo de cinco días a la semana, de lunes a viernes, de manera que no tendrían porque levantarse cada día a partir de las dieciséis horas de su calamento.

Y es que la prohibición establecida por la Orden del Estado de permanecer calados todos los artes, sean fijos o de deriva, más de dieciséis horas, afectaba a todas las artes, no sólo a los trasmallos, y por tanto a los aparejos de aros y nasas para crustáceos a que se refería el art. 2 de la Orden impugnada.

Sentado lo expuesto es ahora el momento de desentrañar si este punto, el de la permanencia de los artes de pesca calados un máximo de cinco días a la semana de lunes a viernes es una cuestión que atañe a la competencia exclusiva del Estado en materia de pesca marítima o, si por el contrario, se refiere a la ordenación del sector pesquero y, en consecuencia, constituye una materia de competencia compartida entre la Comunidad Autónoma y el Estado correspondiendo a aquélla su desarrollo legislativo y ejecución.

La distinción entre estos dos conceptos ha quedado nítidamente expuesta en la doctrina del Tribunal Constitucional, y así la Sentencia del Pleno de 22 de enero de 2001, en el fundamento de Derecho quinto señaló que "Para realizar el deslinde entre las materias "pesca marítima" y "ordenación del sector pesquero" disponemos ya de una doctrina consolidada, pues "la STC 56/1989 (FJ 5 ), estableció también los criterios para diferenciar el alcance de cada una de estas materias, que constituyen desde entonces doctrina constante de este Tribunal (SSTC 147/1991, 44/1992, 57/1999, 68/1992, 149/1992 y 184/1996,...). Sintéticamente, por pesca marítima hay que entender la regulación de la actividad extractiva y, como presupuesto de ella, el régimen de protección, conservación y mejora de los recursos pesqueros, mientras que la ordenación del sector pesquero hace referencia a la regulación del sector económico y productivo de la pesca en todo lo que no sea actividad extractiva directa. De manera más detallada, la pesca marítima incluye la normativa referente a los recursos y las zonas donde puede pescarse (fondos, caladeros, distancias, cupos), a los periodos en que puede pescarse (vedas, horas) y a la forma y medios de realización de la actividad extractiva en el mar (artes, medios de pesca), mientras que la ordenación del sector pesquero abarca todo lo relativo a la organización de tal sector económico, que, desde el punto de vista de los sujetos o empresarios intervinientes, comprende las medidas referentes a las condiciones profesionales de los pescadores y otros sujetos relacionados con el sector, construcción de buques, registros oficiales, cofradías de pescadores, lonjas de contratación y otras similares" (STC 147/1998, de 7 de julio )".

Partiendo de esa certera distinción no ofrece duda que la Orden en ese punto está contemplando una cuestión relativa a la pesca marítima, y por ello de competencia exclusiva del Estado, puesto que cuanto se refiere a las horas de pesca, en este caso de calamentos de los artes de la pesca, afecta a los recursos pesqueros y a las prohibiciones de exceder esas horas de pesca, y lo mismo ocurre con los distintas artes porque si bien se dispuso que se levantase el calamento de los trasmallos trascurridas dieciséis horas, no ocurrió así con los recogidos en el art. 2, pesca de aros y nasas para crustáceos, que también debían someterse al mismo régimen que los anteriores. Sin que a lo anterior se pueda oponer que hay que entender que también se han de levantar a las dieciséis horas como los trasmallos porque no es eso lo que dice la norma.

La Generalidad opone también en relación con esta cuestión que pese al requerimiento del Estado el art. 2 de la Orden impugnada no se modificó porque la pesca de crustáceos constituye una competencia exclusiva de la Comunidad Autónoma en materia de marisqueo de acuerdo con lo dispuesto en el Estatuto de Cataluña, Ley Orgánica 4/1999, de 18 de diciembre art. 9.17 "La Generalidad de Cataluña tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias: marisqueo". Tampoco esta posición se puede compartir. La Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 22 de enero de 2001, ya mencionada, es también a estos efectos esclarecedora. Después de una extensa búsqueda de elementos delimitadores entre pesca marítima y marisqueo y basada también en antecedentes normativos previos y post constitucionales, en el fundamento jurídico noveno concluye que: "El criterio delimitador entre ambas materias, y que habrá de presidir nuestro enjuiciamiento, debemos situarlo en las artes o técnicas que les resultan propias a cada una de ellas. Las artes de la pesca marítima permiten la actividad extractiva de especies diversas, entre ellas también de mariscos, mientras que las artes del marisqueo, sin desconocer su evolución, perfeccionamiento o innovación, han de ser específicas para la captura de mariscos y, además, de carácter selectivo, que, por ello, excluyan la de otras especies marinas, pues ya en nuestra STC 56/1989, FJ 2, llegamos a la conclusión, tras la exégesis realizada, de "que la pesca es un genus y el marisqueo una species, por lo demás no diferenciada por el Derecho de la CEE".

En consecuencia y por todo ello ese precepto de la Orden ha de anularse.

Queda por resolver la segunda de las cuestiones planteadas por la Sentencia la relativa al art. 1.1 de la Orden impugnada cuando en el mismo se refiere a que "las embarcaciones autorizadas podrán calar los trasmallos un máximo de cinco días a la semana, de lunes a viernes, con un descanso de cuarenta y una horas seguidas contadas a partir de las 14 h del viernes".

La cuestión en este caso tiene una doble vertiente; en primer término se trata de saber si este tema de los descansos de las embarcaciones constituye ordenación del sector pesquero y, por ello, competencia de la Comunidad Autónoma en cuanto a su desarrollo legislativo y ejecución, y si siendo ello así esa competencia va más allá de la mera localización del descanso establecido por la legislación básica del Estado y alcanza a superar el descanso establecida por aquélla.

La Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 22 de enero de 2001, ya citada, expresó en torno al primero de esos aspectos "que la ordenación del sector pesquero abarca todo lo relativo a la organización de tal sector económico, que, desde el punto de vista de los sujetos o empresarios intervinientes, comprende las medidas referentes a las condiciones profesionales de los pescadores y otros sujetos relacionados con el sector, construcción de buques, registros oficiales, cofradías de pescadores, lonjas de contratación y otras similares" (STC 147/1998, de 7 de julio, ).

Y en la Sentencia 68/1992, de 30 de abril el Tribunal Constitucional expresó que "En cuanto a su no incardinación en la materia de "pesca marítima", competencia exclusiva del Estado, sino en la de "ordenación del sector pesquero", competencia compartida entre el Estado, al que le corresponde la normación básica, y la Comunidad Autónoma a la que le incumbe la de desarrollo legislativo y ejecución (art. 28.5 Estatuto de Autonomía de Galicia ), ha de recordarse que, de acuerdo entre otras, con las SSTC 56/1989 y 147/1991, ha de considerarse "ordenación del sector pesquero" la regulación del sector económico y productivo de la pesca en todo lo que no sea actividad extractiva directa, sino organización del sector, y dentro de ella, por no afectar directamente al recurso natural pesquero, sino antes bien a la organización del sector, ha de incluirse la fijación de los períodos obligatorios de descanso".

Ahora bien establecido en la Sentencia 147/1991 del Tribunal Constitucional que los descansos obligatorios constituyen ordenación del sector pesquero, la Sentencia 68/1992 considera que la Comunidad Autónoma debe respetar en este aspecto la normativa básica del Estado constituida en este supuesto por la Orden de 24 de noviembre de 1981, que estableció en el art. 9 que los artes debían permanecer en tierra 24 horas a la semana, preferentemente en domingo. Pues bien si comparamos esa normativa con la Orden impugnada, y con las razones que expresa en el preámbulo, la misma no concuerda con la normativa básica. En primer término porque ese mayor descanso se justifica para reducir el esfuerzo pesquero, aspecto que afecta a la pesca marítima como actividad extractiva y sobre el que no puede incidir la Comunidad Autónoma, y porque además desconoce dentro de lo que le es propio como es la ordenación del sector pesquero otro aspecto de la norma básica como es que el descanso sea preferentemente en domingo, ya que lejos de ello permite que las embarcaciones puedan salir a calar a partir de las 7 h de la mañana del domingo justificando esa medida en la conveniencia de que el producto de la venta se comercialice en primera venta en las lonjas pesqueras de los puertos y coincida con la hora de la primera venta, medida que no parece que beneficie la mejora de la calidad de vida de los pescadores artesanales que si tienen mayor descanso se les priva del descanso en domingo.

En consecuencia la Orden impugnada en ese art. 1.1 no respeta la normativa básica y debe anularse.

Al estimarse el recurso casamos la Sentencia de instancia que se declara nula y sin ningún valor ni efecto.

Al estimarse el recurso procede que la Sala en funciones de Tribunal de instancia dicte una nueva Sentencia en la que por las razones expuestas más arriba anulamos los arts. 1.1 y 2 de la Orden del Departamento de Agricultura, Ganadería y Pesca de la Generalidad de Cataluña de 2 de mayo de 2002 que estableció el descanso semanal de las embarcaciones dedicadas a la pesca del trasmallo, aros y nasas para crustáceos.

Al estimarse el recurso de conformidad con lo prevenido en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción no procede hacer expresa condena en costas a la Administración recurrente.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN