STS 1438/2005, 23 de Noviembre de 2005

Ponente:FRANCISCO MONTERDE FERRER
Número de Recurso:2078/2004
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:1438/2005
Fecha de Resolución:23 de Noviembre de 2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

ROBO. EMPLEO DE MEDIOS DE PRUEBA PERTINENTES. CARÁCTER IURIS TANTUM DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. ALCANCE DE EL RECURSO DE CASACIÓN. AGRAVANTE. Los recurrentes alegan, quebrantamiento de forma al haberse denegado una diligencia de prueba pertinente y propuesta en tiempo y forma, inaplicación del principio de presunción de inocencia, error en la apreciación de la prueba, aplicación indebida de la agravante de prevalimiento de carácter público. El derecho a defenderse de una acusación en el ámbito penal mediante el empleo de los medios de prueba es un derecho fundamental pero no absoluto y se refiere a los medios de prueba pertinentes, de manera que no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir pruebas pertinentes y rechazar las demás. la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum que exige para ser desvirtuada la existencia de una mínima, pero suficiente actividad probatoria, producida en el plenario con las debidas garantías procesales. En el proceso se ha obtenido, con respeto a los principios de publicidad, oralidad, inmediación, contradicción e igualdad la prueba racionalmente necesaria, válida y suficiente para justificar la sentencia condenatoria y ha quedado desvirtuada la presunción. En la modalidad de recurso elegida, al Tribunal de casación sólo le corresponde comprobar y verificar si la Audiencia, para ejercer su soberana facultad de apreciación de la prueba racionalmente, dispuso del mínimo de actividad probatoria, practicada con las debidas garantías constitucionales y procesales, una vez acreditado ello, su valoración es ya cuestión de exclusiva competencia del Tribunal sentenciador. El relato fáctico destaca un propósito inicial de apoderamiento con utilización de la condición de policía para lograr su designio constituyendo una actuación policial puntual y abusiva. En primera instancia se condena a los acusados. Se desestima el recurso de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SIRO FRANCISCO GARCIA PEREZANDRES MARTINEZ ARRIETAFRANCISCO MONTERDE FERRER

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Noviembre de dos mil cinco.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 2078/2004, interpuesto por las representaciones procesales de D. Bernardo, D. Luis Angel, D. Marcelino, y el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada en el Rollo General 41/03, el 23 de abril de 2004, por la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, correspondiente al PA. nº 3350/02 del Juzgado de Instrucción nº 16 de Madrid, que condenó a los recurrentes, como autores responsables de un delito de hurto, habiendo sido parte en el presente procedimiento los recurrentes representados, respectivamente, por los Procuradores Dª María del Mar Villa Molina, D. José Ramón Rego Rodríguez y Dª Beatriz Martínez Martínez, y como parte recurrida el Excmo. Sr. Abogado del Estado, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 16 de Madrid, incoó Procedimiento Abreviado con el nº 3350/2002, en cuya causa la Sección Decimoséptima de la Audiencia Provincial de Madrid, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 23 de abril de 2004, que contenía el siguiente Fallo:

    "Que condenamos a Luis Angel, Marcelino y Bernardo como autores plenamente responsables de un delito de hurto con la agravante de prevalimiento de su carácter público, a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para empleo o cargo público durante el tiempo de la condena, debiendo indemnizar a Luis Pablo en la cantidad de 4.700 euros y a Paulino en la de 200 euros, declarándose la responsabilidad civil subsidiaria del Ministerio del Interior, con imposición a cada uno de ellos de una tercera parte de las costas procesales".

  2. - En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:

    "1º.- Sobre las 02:00 horas del día 25 de abril de 2.002 los agentes de policía Bernardo, Luis Angel y Marcelino, adscritos a la Comisaría de Centro sita en la C/ Leganitos de Madrid, y que se dirigían allí para finalizar su servicio, circulaban por la cercana Gran Vía madrileña de paisano y en un coche patrulla camuflado.

    Detectaron entonces la presencia de un vehículo de la marca BMW y matrícula portuguesa estacionado en dicha calle y con cinco individuos chinos en su interior, y guiados por un propósito de lucro, decidieron realizar una intervención para apoderarse del metálico que llevaran.

    Así pararon su vehículo y pidieron la documentación del automóvil estacionado, diciendo que eran policías con exhibición de sus placas.

    En ese momento llegó otro individuo chino usuario del automóvil que se había apeado anteriormente para buscar alojamiento en la zona. El propietario del automóvil enseñó a los agentes la documentación del vehículo que se hallaba n regla y los policías solicitaron a cada uno de los usuarios del turismo su documentación personal así como les indicaron que sacaran de los bolsillos sus pertenencias realizando un cacheo a todos los componentes del grupo con excepción de la única mujer del mismo.

    Además de ello abrieron el capó del vehículo en cuyo interior se encontraba una chaqueta propiedad de Luis Pablo que contenía la cantidad de 5.000 euros dispuesta en cinco montones abrazados por una faja de papel. A éste le dijeron en último lugar que depositara sus objetos personales en el asiento del copiloto, cosa que hizo depositando su cartera que contenía otros 3.000 euros.

    Aprovechando estas circunstancias actuando de común acuerdo los acusados se apoderaron de las cantidades de 3.000 euros del interior de la chaqueta depositada en el maletero, 1.700 euros de la cartera depositada en el asiento del copiloto del vehículo BMW, y 200 euros de la cartera de Paulino que había depositado encima del vehículo, sin que consta la intervención concreta de cada uno de ellos. Dejando dinero en los tres lugares.

    Tras ello los policías se encaminaron en dirección a la comisaría donde se apeó el acusado Luis Angel para formalizar el parte del servicio del día, marchándose los otros dos acusados para volver pasados unos minutos.

    Los súbditos chinos al comprobar la desaparición del dinero pudieron averiguar rápidamente cuál era la comisaría de policía más próxima, dirigiéndose asimismo a la de la C/ Leganitos.

    Cuando se hallaban esperando en las dependencias para formular la correspondiente denuncia pudieron ver a Luis Angel que abrió una puerta y volvió sobre sus pasos al comprobar la presencia de los denunciantes, formándose un gran revuelo al identificar al policía como uno de los responsables de la desaparición de su dinero. Esta circunstancia fue inmediatamente puesta en conocimiento de los encargados del servicio quienes, al comprobar la coincidencia de los números de la matrícula del vehículo denunciado facilitado por los denunciantes con los del vehículo policial, al mismo tiempo que sus características del vehículo policial procedieron a iniciar las diligencias contra los policías.

  3. - Por aquella época era conocida la actividad de los llamados "policías full" consistente en la intervención de individuos que se hacían pasar por policías frente a ciudadanos extranjeros a los que quitaban su dinero y objetos de valor.

    Cuando los ciudadanos chinos se encontraban en las dependencias policiales se inició la investigación ofreciendo a éstos los álbumes fotográficos de reseñados por tales antecedentes.

  4. - Notificada la sentencia a las partes, el Ministerio Fiscal y la representación de los acusados D. Bernardo, D. Luis Angel, D. Marcelino, anunciaron su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 15 de septiembre de 2004, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  5. - Por medio de escritos, que tuvieron entrada en la Secretaría de este Tribunal, en 29-9-04, 7- 10-04, 13-10-04 y 14-10-05, el MINISTERIO FISCAL, el Procurador D. José Ramón Rego Rodríguez, en nombre de D. Luis Angel; la Procuradora Dª Mar Villa Molina, en nombre de D. Bernardo, y la Procuradora Dª Beatriz Martínez Martínez, en representación de D. Marcelino, interpusieron los anunciados recursos de casación articulados en los siguientes motivos:

    El Ministerio Fiscal:

    Único, por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECr., por inaplicación indebida de los arts. 237 y 242 CP.

    D. Bernardo:

    Primero, por quebrantamiento de forma, al haberse denegado una diligencia de prueba pertinente y propuesta en tiempo y forma.

    Segundo, por vulneración de derecho constitucional a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa conforme al art. 24 CE, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECr.

    Tercero, por infracción de ley, por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 852 de la LECr., 5.4 de la LOPJ y 24 CE por inaplicación del principio de presunción de inocencia.

    Cuarto, por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECr. por aplicación indebida de la agravante de prevalimiento de carácter público del art. 22.7 CP.

    D. Luis Angel:

    Primero, por infracción de ley, por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 852 de la LECr., 5.4 de la LOPJ y 24 CE por inaplicación del principio de presunción de inocencia, del principio "pro reo" y del principio de interdicción de la arbitrariedad.

    Segundo, por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECr. por error en la apreciación de la prueba.

    Tercero, por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECr. por aplicación indebida de la agravante de prevalimiento de carácter público del art. 22.7 CP.

    D. Marcelino:

    Primero, por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECr. por aplicación indebida del art. 2324 CP (Hurto) y la agravante de prevalimiento de carácter público del art. 22.7 CP.

    Segundo, por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECr. por error en la apreciación de la prueba.

    Tercero, por inaplicación del principio de presunción de inocencia, a no sufrir indefensión y derecho a la prueba, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 24 CE.

    Cuarto, por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850 LECr., al haberse denegado una diligencia de prueba pertinente y propuesta en tiempo y forma.

    Quinto, por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.2 LECr., por falta de pronunciamiento sobre los hechos alegados.

  6. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 19-1-05, evacuando el trámite que se le confirió, y por la razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos de los recursos de los acusados que, subsidiariamente, impugnó.

    Por su parte el Excmo. Sr. Abogado del Estado se dio por instruido, y la representación de los acusados, manifestaron su oposición al recurso del Ministerio Fiscal.

  7. - Por Providencia de 25-10-05 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 21-11-05, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE D. Bernardo:

PRIMERO

El primer motivo se articula por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 LECr. al haberse denegado en el acto de la Vista oral una diligencia de prueba pertinente y propuesta en tiempo y forma, consistente en recabar a través del servicio informático de la DGP copia del atestado que había dado lugar a la incoación de la causa penal a los acusados, al amparo del art. 729.3 LECr. para verificar si los ciudadanos chinos comparecieron a las cuatro horas como han declarado o a las ocho y un minuto como consta en el atestado del servicio informático.

Y el segundo, en íntima relación con el anterior, se plantea desde la perspectiva de la vulneración de derecho constitucional a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa conforme al art. 24 CE, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECr. Trataremos ambos motivos conjuntamente.

Para el recurrente la diligencia era pertinente y adecuada para probar en qué momento se iniciaron las actuaciones, si con la comparecencia de los ciudadanos chinos o con la de dos funcionarios de Policía, y también para determinar la hora de tal inicio, lo que incidiría en la valoración de la credibilidad y verosimilitud de los testigos de cargo.

Como repetidamente ha señalado esta Sala (Cfr. STS de 6-4-2005, nº 428/2005), el derecho a defenderse de una acusación en el ámbito penal mediante el empleo de los medios de prueba procedentes debe entenderse comprendido en el marco del derecho a un proceso equitativo al que se refiere el artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y en el derecho a un proceso con las debidas garantías del artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En nuestro ordenamiento el derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional al venir consagrado expresamente en el artículo 24 de la Constitución. La alegación de su vulneración es posible a través del artículo 852 o por la vía del artículo 850.1º, ambos de la LECr. Consiguientemente, es un derecho fundamental. Sin embargo, no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba "pertinentes", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás (artículos 659 y 792.1 de la LECr.). Por otra parte, debe recordarse que el motivo invocado tiene su fundamento en la indefensión que se cause a la parte que lo sufre, no existiendo una automática correlación entre denegación de prueba e indefensión.

El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes (STC núm. 70/2002, de 3 de abril). Por ello, el motivo podrá prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su práctica, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito (SSTC 50/1988, de 22 de marzo; 357/1993, de 29 de noviembre; 131/1995, de 11 de septiembre y 1/1996, de 15 de febrero ; 37/2000, de 14 de febrero ). Debe entenderse, pues, que la denegación injustificada de pruebas a la defensa integra vulneración de derechos fundamentales de carácter procesal, reconocidos en el artículo 24 de la LECr., como son el derecho a un proceso justo, con todas las garantías; el derecho a la tutela judicial efectiva, y el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes.

La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar.

Como requisitos materiales, que son los que aquí interesan, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone (STS núm. 1591/2001, de 10 de diciembre y STS núm. 976/2002, de 24 de mayo); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión (STS núm. 1289/1999, de 5 de marzo); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica.

Pues bien, el motivo no puede prosperar, pues no concurren los requisitos de fondo para su estimación: ni por su pertinencia, entendida como oportuna y adecuada en relación con la cuestión debatida en el proceso (STS 27/94 de 19 de enero); ni por su necesidad, tal como la entiende el Tribunal Constitucional (STC 166/83, de 7 de diciembre, 45/90, de 15 de marzo) como susceptibilidad de que el fallo hubiera podido ser otro mediante la práctica de la prueba omitida; o como proyección sobre la eventualidad de un cambio en el signo de la decisión, como a ella se ha referido esta Sala (SSTS 336/95, de 10 de marzo; nº 604/95, de 4 de mayo; nº 229/2004, de 17 de febrero).

Y también esta Sala (STS de 26-2-2004, nº 236/2004, entre otras muchas), ha señalado que "la indefensión se produce si se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos" (SSTC 145/1990, 106/1993 y 366/1993, etc.), pues para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, es necesario que con la infracción formal se produzca un efecto material de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa (SSTC, también entre otras, 149/1987, 155/1988 y 290/1993); y la misma doctrina ha sido reiteradamente recordada por la jurisprudencia de esta Sala, entre otras muchas, en las SSTS 1913/1994, de 3 de noviembre, y 276/1996, de 2 de abril.

Debiendo añadirse que, como con mucha reiteración ha establecido el Tribunal Constitucional (ATC 662/1985, de 2 de octubre, FJ 2), "no puede invocar indefensión procesal con efectos constitucionales quien ha contribuido o colaborado a originarla con su propia conducta, siendo causa determinante de la misma, porque no puede beneficiarse de un remedio excepcional quien con su comportamiento crea la ausencia de su propia defensa".

Al amparo del art. 899 de la LECr. se comprueba que la petición de las defensas se produjo una vez celebradas dos sesiones del juicio oral, al comienzo de la tercera, habiéndose ya producido la declaración de todos los acusados, de los ciudadanos chinos denunciantes y de seis testigos funcionarios del Cuerpo de Policía Nacional, compareciendo aún, después de este incidente, el policía nacional que actuó como secretario del atestado.

La Sala de instancia salió al paso de la pretensión, señalando que la rechazaba (fº 144 del acta de la Vista) porque no creía que se estuviera en el caso del art. 729 LECr., ya que toda la instrucción del procedimiento se hizo con un atestado, con simple valor de denuncia, que es el tenido por original, habiéndose practicado el 99% de las pruebas, de las cuales han tomado conocimiento las partes y el Tribunal quien resolverá sobre su resultado, de modo que la existencia de un segundo atestado no alterará la convicción que cada uno tenga sobre las horas y forma en que se produjeron los hechos.

Por nuestra parte podemos añadir que el artículo 728 de la LECr. precisa que no podrán practicarse otras diligencias de prueba que las propuestas por las partes, ni ser examinados otros testigos que los comprendidos en las listas presentadas; previendo el artículo 729.3º que se exceptúan de lo dispuesto en el artículo anterior: Las diligencias de prueba de cualquiera clase que en el acto ofrezcan las partes para acreditar alguna circunstancia que pueda influir en el valor probatorio de la declaración de un testigo, si el Tribunal las considera admisibles.

Es decir, la prueba que cabe al amparo del precepto transcrito, es aquella que se ofrece para su práctica en el acto para ser desarrollada inmediatamente, sin necesidad de suspender el juicio oral, pues el legislador parte de la necesidad declarada en el art. 744 de que para el éxito del procedimiento, abierto el juicio oral, continuará durante todas las sesiones consecutivas que sean necesarias hasta su conclusión. Previendo en concordancia con ello el artículo 745 LECr. que el Presidente del Tribunal podrá suspender la apertura de las sesiones cuando las partes, por motivos independientes de su voluntad, no tuvieren preparadas las pruebas ofrecidas en sus respectivos escritos.

Para los supuestos en que la prueba conlleve la suspensión de la Vista, el art. 746 de la misma ley adjetiva previene que procederá además la suspensión del juicio oral en los casos que enumera, entre los cuales el 6º contempla el caso de que revelaciones o retractaciones inesperadas produzcan alteraciones sustanciales en los juicios, haciendo necesarios nuevos elementos de prueba o alguna sumaria instrucción suplementaria.

Por lo tanto, quien no propuso en tiempo (escrito de calificación inicial), o en forma (en el acto del juicio oral, aportando la prueba) no puede válidamente alegar su rechazo, so pena como señala el Ministerio Fiscal que aparezcan como inútiles, superfluos e innecesarios todos los plazos preclusivos al respecto previstos por nuestras leyes de procedimiento.

Resulta de ello que la prueba a la que se alude no es de las propuestas en tiempo y forma, y tampoco su rechazo susceptible de ser fiscalizado en casación.

En el caso no concurren los requisitos de fondo para su estimación :ni por su pertinencia, entendida como oportuna y adecuada en relación con la cuestión debatida en el proceso (STS 27/94 de 19 de enero); ni, mucho menos, por su necesidad, tal como la entiende el Tribunal Constitucional (STC 166/83, de 7 de diciembre, 45/90, de 15 de marzo), justificadora de la suspensión del procedimiento (746 LECr.), como susceptibilidad de que el fallo hubiera podido ser otro mediante la práctica de la prueba omitida; o como proyección sobre la eventualidad de un cambio en el signo de la decisión, como a ella se ha referido esta Sala (SSTS 336/95, de 10 de marzo y 604/95 de 4 de mayo).

Así debe tenerse en cuenta, que en el caso, ni se ha demostrado tal capacidad de influencia de la prueba denegada sobre el resultado de la sentencia de la Sala de instancia, ni ésta infringió las normas de procedimiento. Piénsese que la repulsa de la reclamación del documento no privaba al Tribunal de ningún elemento relevante de juicio, teniendo las diferencia horarias muchas explicaciones como las dadas por los testigos comparecidos -que se sometieron a las preguntas de todas las partes -, y apreciadas con completa inmediación por la sala a quo.

Por ello, ambos motivos han de ser desestimados.

SEGUNDO

El tercer motivo se apoya en infracción de ley, por vulneración de precepto constitucional, al amparo de los arts. 852 de la LECr., 5.4 de la LOPJ y 24 CE por inaplicación del principio de presunción de inocencia.

Denuncia el recurrente que el juicio de inferencia es irracional y arbitrario, así como insuficiente, habiéndose desatendido las pruebas de descargo practicadas en el juicio oral, ya que: A) para llevar a cabo los hechos imputados necesariamente habrían de registrar los acusados el vehículo, dejando sus huellas en el mismo, puesto que no llevaban guantes; revelando la inspección ocular, ratificada en la Vista, la inexistencia de huella alguna perteneciente a los mismos. B) tampoco se valoró la declaración policial introducida en el plenario del testigo incomparecido Juan que corrobora absolutamente la versión fáctica de los acusados. C) las declaraciones de las víctimas solo expusieron que detectaron la falta de parte del dinero, pero no que fueran los acusados los que se lo sustrajeran. D) no se puede descartar que terceras personas ajenas a los acusados sustrajeran el dinero desaparecido.

Pues bien, la argumentación no puede ser acogida. En la modalidad de recurso elegida, al Tribunal de casación sólo le corresponde comprobar y verificar si la Audiencia, para ejercer su libérrima y soberana facultad de apreciación de la prueba en conciencia o racionalmente, dispuso del mínimo de actividad probatoria, practicada con las debidas garantías constitucionales y procesales, de modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya cuestión de exclusiva competencia del Tribunal sentenciador.

Recordemos la doctrina de esta Sala manifestada en sentencias como las de 9-9-2002, nº 1460/2002, y nº 1029/2002 de 30 de mayo que, respecto a la presunción de inocencia, dicen:

"Constituye arraigada doctrina tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala la de que la presunción de inocencia es una presunción "iuris tantum" que exige para ser desvirtuada la existencia de una mínima, pero suficiente actividad probatoria, constitucionalmente legítima, producida en el plenario con las debidas garantías procesales, que se ofrezca racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la existencia del hecho delictivo, sus circunstancias penalmente relevantes y la participación en él del acusado.

Es la verificación de que en el proceso se ha obtenido, con respeto a los principios de publicidad, oralidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas, la prueba racionalmente necesaria - existente, válida y suficiente- para justificar la sentencia condenatoria. No puede alcanzar a los contenidos de conciencia ni a la ponderación valorativa o fuerza de convicción que cada una de las probanzas haya podido producir en el ánimo de los integrantes del órgano judicial de inmediación, en cuanto constituye una insustituible facultad de aquél (art. 741 L.E.Cr)."

La jurisprudencia de esta Sala (SSTS nº 935/2003, de 26 de julio; 1095/2003, de 25 de julio, etc.) es reiterada en que "frente a la denunciada infracción del derecho a la presunción de inocencia, basta, para dar cumplida respuesta a tal alegación, recordar cómo la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones de ese derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber:

  1. Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración.

  2. Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos.

  3. Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

    En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal "a quo", no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles".

    Y, por lo que se refiere a la declaración de las víctimas, debe recordarse, como hace la STS nº 409/2004, de 24 de marzo, la oportuna reflexión de esta Sala (SSTS de 24 de noviembre de 1987; nº 104/02 de 29 de enero y 2035/02 de 4 de diciembre) de que "nadie debe padecer el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima y del inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad".

    Por ello es doctrina reiterada la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia (SSTS 434/99, 486/99, 862/2000, 104/2002, 470/2003; así como del Tribunal Constitucional, SSTC 201/89, 160/90, 229/91, 64/94, 16/2000, entre otras), siempre que concurran ciertos requisitos como:

  4. Ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza.

  5. Verosimilitud, que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho.

  6. Persistencia y firmeza del testimonio .

    Pero ello tampoco supone suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas con inmediación, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada y directa del Tribunal sentenciador.

    El Tribunal de instancia expone en el fundamento de derecho segundo por qué da credibilidad a las declaraciones de los denunciantes, y así dice ...En el caso enjuiciado se dan las condiciones para que puedan ser tenidas en cuenta las declaraciones de la víctima en este caso plurales y coincidentes en lo fundamental, quienes a lo largo del proceso han venido a insistir en la desaparición del metálico que llevaban en su viaje desde Portugal al objeto de comprar en Madrid útiles para la industria hostelera a la que se dedican. Sus declaraciones aún con la deformación que pueda suponer el transcurso del tiempo y la no inmediatez de la comunicación necesitada de intérprete es lo suficiente detallada y elocuente.

    Los acusados, por otra parte han admitido la intervención en la que los ciudadanos chinos denuncian la irregularidad. Únicamente niegan que se apoderaran del dinero tal y como les imputan aquéllos quienes, inmediatamente después de finalizar la actuación de los policías, se dieron cuenta de su desaparición. También niegan que ordenaran a los intervenidos sacarse todas sus pertenencias y depositarlas en un lugar, pese a que contrariamente todos y cada uno de los ciudadanos chinos insisten en este extremo estando enriquecidas sus declaraciones precisamente de las propias y sólo aparentes contradicciones sobre el lugar en que depositaron los objetos, pues es perfectamente posible que no fuera un solo sitio sino varios tal y como se deduce en sus declaraciones...

    Y la Sala pone su énfasis en la ausencia de necesidad de la intervención policial, diciendo que ...En este punto, se debe hacer la reflexión correspondiente a la necesidad de la intervención policial. Esta parece desprovista de cualquier justificación. Los agentes, que se estaban dedicando a investigar delitos de alunizaje, tal y como afirman, e iban ya de recogida hacia las dependencias judiciales encuentran un vehículo extranjero estacionado de gama alta y lleno de ciudadanos chinos que llama su atención. No parece que ello fuera sospechoso de ilicitud alguna. Pese a ello los agentes deciden detenerse y pedir la documentación del vehículo y, a pesar de que está correcta, piden las personales de los ocupantes procediendo además al cacheo y al registro del automóvil. Los nacionales chinos de ser sospechosos de algo, en tales condiciones, es de tener una alta capacidad adquisitiva y de no residir en Madrid. Esta reflexión rayana en lo presuntivo, sin embargo sirve para dar coherencia al propósito lucrativo que desde el inicio mueve la intervención de los acusados pues ésta no tiene ninguna otra justificación, y unos testigos con residencia en el extranjero y lengua tan distinta pueden representar una prueba de cargo mucho más débil en un eventual juicio, eso de contarse con la fortuna de que supieran acudir con rapidez al lugar adecuado para formular su denuncia.

    Y destaca también la Sala de instancia el extraño comportamiento de los agentes: Siendo imputados de un hecho muy grave en su propio centro de trabajo, y pese a la larga experiencia laboral, de la que alguno de ellos incluso ha hecho gala, niegan la intervención misma y además de forma coincidente. No es verosímil que se encontraran en una situación que les produjese temor como para negar la propia intervención. Es un error desde luego pero que sólo viene a abundar en el comportamiento mendaz de los acusados. La coincidencia de la postura de los tres es un dato que refuerza la convicción de la Sala y la credibilidad de las víctimas de nacionalidad china...

    En cuanto a la ausencia de huellas, como apunta el Ministerio Fiscal, el registro de un vehículo no deja huellas necesariamente, son muchos los casos en que por el tipo de superficie, la forma de contacto u otros factores no se obtiene huellas con valor identificativo (El factum señala que se registró la chaqueta de una de las víctimas y que se depositó el dinero que en ella llevaba sobre el asiento del automóvil, así como la cartera que contenía también dinero), además, como señala la propia sentencia de instancia en el fundamento jurídico cuarto, la distribución de funciones entre los acusados favorece la realización del hecho, y -podemos añadir- la ausencia de huellas ...así mientras dos agentes cachean y piden documentación y conminan a depositar los objetos personales, el tercero, jefe del grupo policial, practica el reconocimiento... Además, la propia versión que postula en la exposición del motivo (a partir de lo declarado por una de las víctimas, y por el testigo no comparecido) el recurrente de colocación de objetos y dinero fuera del automóvil, incide en la normalidad de la ausencia de huellas identificables pertenecientes a los acusados.

    Por otra parte, las declaraciones de las víctimas reúnen las condiciones exigibles para su valoración y credibilidad, descartándose cualquier motivo espurio, y reafirmándose por datos objetivables que corroboran sus testimonio, tanto por la pluralidad de los mismos, como por la intervención policial finalmente aceptada por los acusados -a pesar de la inicial y reveladora negativa- como por la completa ausencia de justificación de su intervención. Incluso se da la persistencia del testimonio, sin que sea óbice para ello las pequeñas divergencias propias de la espontaneidad de un testimonio múltiple.

    En contra de lo alegado, el Tribunal a quo dispuso de válida y eficaz prueba susceptible de sustentar el cargo. La Sala de instancia, en uso de las facultades que constitucional y legalmente le están atribuidas, pudo valorar la prueba directa practicada y partir de ahí sacar las inferencias necesarias de modo perfectamente racional hasta llegar a las conclusiones alcanzadas.

    El motivo ha de ser desestimado.

TERCERO

El motivo expuesto en cuarto lugar, con carácter subsidiario, busca su apoyo en infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr. por aplicación indebida de la agravante de prevalimiento de carácter público del art. 22.7 CP, considerando que según el relato fáctico de la sentencia la condición de funcionario de Policía del acusado, ni fue utilizada para la ejecución de los hechos, ni favoreció su consumación. En tal forma que, de haber surgido ánimo de lucro lo haría de manera sobrevenida en el curso del registro. La condición de policías solo se hace valer por los acusados para identificar a los ocupantes del automóvil, no para apoderarse del dinero. El hurto sería realizado sin que la condición de policía posibilitara realizar el hecho con más facilidad y menor riesgo.

El factum relata que los acusados ...detectaron entonces la presencia de un vehículo de la marca BMW y matrícula portuguesa estacionado en dicha calle y con cinco individuos chinos en su interior, y guiados con propósito de lucro, decidieron realizar una intervención para apoderarse del metálico que llevaran. Así pararon su vehículo y pidieron la documentación del automóvil estacionado, diciendo que eran policías con exhibición de sus placas... los policías solicitaron a cada uno de los usuarios del turismo su documentación personal así como les indicaron que sacaran de los bolsillos sus pertenencias realizando un cacheo a todos los componentes del grupo con excepción de la única mujer del mismo...

El relato fáctico destaca así un propósito inicial de apoderamiento con utilización desde la aparición de la ideación criminal de la condición de policía para lograr su designio (Cfr. STS de 22-6-2004, nº 785/2004), o la exhibición de sus credenciales como funcionarios de policía, con la intención de beneficiarse indudablemente, de ese modo de la confianza que su conducta podía generar (Cfr. STS de 10-6-2004, nº 727/2004); constituyendo una actuación policial puntual y abusiva (Cfr. STS de 17-12-2003, nº 1685/2003); no existiendo ni la más mínima razón para un comportamiento como el que el procesado tuvo y en el que es inequívocamente claro que se prevalió de su condición pública, de agente de la autoridad (Cfr. STS de 30-1-87).

Esta Sala ha precisado (SSTS 984/1995, de 6 octubre y 2 de diciembre de 1997) que la agravante encuentra su fundamento, en el abuso de superioridad en el plano moral, utilizado en beneficio particular por el delincuente y requiere que se ponga el carácter público al servicio de los propósitos criminales. Requiere, en consecuencia, reunir la condición de funcionario público, y poner tal condición al servicio de su propósito criminal, aprovechando las ventajas que el cargo le ofrece para ejecutar el hecho delictivo con mayor facilidad y menor riesgo (v. SSTS 5-12-1973, 18-10-1982, 30-10-1987 y 25-10-1988, fundamentalmente). La jurisprudencia ha aplicado esta agravante en relación con funcionarios policiales en las Sentencias de 18 de mayo de 1993, 24 de noviembre de 1995 y 14 de febrero de 1998.

La STS de 19-10-2001, nº 1890/2001, aplicó la agravante al caso en que el recurrente hizo valer su condición de funcionario de policía para intervenir en los hechos, exhibiendo su placa reglamentaria, aprovechándose de ese abuso de superioridad en el plano moral que tal condición le proporcionaba, para continuar con la agresión a los dos ciudadanos egipcios, que lejos de verse aparentemente protegidos por tal actuación, se encontraron con la agresión física de la que fueron objeto por parte del recurrente y del coprocesado.

Pero incluso, aunque, como afirma el recurrente, el aprovechamiento de la circunstancia de funcionario público se hubiere producido de un modo sobrevenido, -en el supuesto, que no es del caso, de que el registro de los ciudadanos extranjeros y de su vehículo hubiere estado justificado- a la vista del dinero aparecido en el registro, despertándose entonces su codicia, tal como señala el Ministerio Fiscal, la agravación sería igualmente apreciable pues la condición de agentes sigue siendo determinante de la reacción pasiva u obediente de las víctimas, suprimiendo la inmediata reacción que, en cualquier otro caso, sin ninguna duda, se hubiera producido.

La circunstancia agravante prevista en el art. 22.7 CP está bien aplicada, sin perjuicio de lo que luego se dirá con relación al recurso del Ministerio Fiscal, y el motivo ha de ser desestimado.

RECURSO DE D. Luis Angel:

CUARTO

En primer lugar esgrime este recurrente infracción de ley, por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 852 de la LECr., 5.4 de la LOPJ y 24 CE, por inaplicación del principio de presunción de inocencia, del principio "pro reo" y del principio de interdicción de la arbitrariedad.

Se alega que resulta arbitrario e ilógico no pronunciarse sobre la verosimilitud de la versión de los acusados y las pruebas de descargo.

Cuanto dijimos con relación al motivo tercero del recurrente anterior es aplicable ahora, remitiéndonos a lo dicho para evitar repeticiones innecesarias.

No puede afirmarse que la Sala de instancia haya sido arbitraria o irracional en la valoración de la prueba, y mucho menos que no se haya motivado. Afirmada la prueba de cargo y los fundamentos de su credibilidad, implícitamente queda desechada la que se designa como prueba de descargo, tanto más cuanto la misma (ausencia de huellas) no tiene un carácter concluyente.

Finalmente, hay que recordar que el principio in dubio pro reo no es invocable en casación. Ello sólo sería posible en el caso -que no es el nuestro- de que el Tribunal a quo hubiera procedido a manifestar sus dudas reales sobre los hechos o la autoría de los mismos.

Al respecto ha dicho esta Sala (Cfr. STS 23-2-2005, nº 231/2005) que, con independencia de su posible relación conceptual con el de presunción de inocencia, este principio no constituye ningún derecho fundamental expresamente reconocido en el texto constitucional, sino que se trata simplemente de un principio jurisprudencial directamente relacionado con la valoración de las pruebas, que únicamente puede ser introducido en el trámite casacional cuando el Tribunal sentenciador haya expresado sus dudas sobre lo realmente acaecido, dentro del ámbito del hecho enjuiciado y sobre extremos jurídicamente relevantes del mismo, y, ello no obstante, haya pronunciado una sentencia de condena.

El motivo ha de ser desestimado.

QUINTO

El segundo motivo se apoya en infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECr. por error en la apreciación de la prueba, citando como documentos los testimonios de los denunciantes y funcionarios de Policía que intervinieron en el atestado y diligencias de prueba, así como los informes periciales y fundamentalmente la pericial dactiloscópica.

Pues bien, el error sólo puede prosperar cuando, como indica la STS de 26-3-2004, nº 382/2004, a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros medios probatorios de al menos análoga consistencia, credibilidad y fiabilidad, pues que no existen en el proceso penal pruebas reinas o excluyentes, todas son aptas para propiciar la íntima convicción del artículo 741 procesal. Dichos documentos deben traslucir sin ningún género de dudas el error porque acreditan de manera fehaciente un determinado hecho para la posteridad sin necesidad de acudir a otras pruebas, es decir, tienen aptitud demostrativa directa del hecho que incorporan. Mediante el empleo del motivo tanto puede perseguirse la adición como la modificación o supresión de un pasaje del "factum". Por otra parte, el error debe tener directa relación con lo que es objeto principal del juicio, pero también hay que tener en cuenta que si sobre el punto respecto del cual se alega el error se hubieran llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce entonces al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento o en los documentos especialmente traídos a colación, sino la que ofrece ese otro o esos otros medios probatorios. De forma que el error relevante es incompatible con una nueva valoración de las pruebas por parte del Tribunal de Casación, lo que está vedado. Como expone la STS 191/99 la vía del artículo 849.2 LECr. no permite tanto el cuestionamiento del conjunto de la prueba practicada en la instancia como la impugnación puntual de hechos que se dicen probados en la sentencia recurrida y están claramente desmentidos por documentos obrantes en autos. (SSTS 1571/99 y 642/03).

Igualmente conviene recordar que esta Sala casacional tiene repetido hasta la saciedad que las declaraciones de imputados o testigos no alcanzan nunca la categoría documental a efectos del núm. 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y así se han excluido en las Sentencias, nº 455/2004, de 6-4-2004; 373/1994, de 25 febrero; de 23 marzo, 190/1996, de 4 marzo; 245/1996, de 14 marzo; 511/1996, de 5 julio; 1388/1997, de 10 noviembre.

En el caso los que se citan como documentos demostrativos del error facti no tienen el carácter de documentos literosuficientes a los efectos casacionales, ya que las declaraciones, aunque consten en las correspondientes actas, no son sino pruebas personales documentadas, y el informe pericial de huellas dactilares, por su carácter negativo no excluye la versión que de los hechos aceptó la Sala de instancia.

El motivo ha de ser desestimado.

SEXTO

Tercero, por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECr. por aplicación indebida de la agravante de prevalimiento de carácter público del art. 22.7 CP.

Su coincidencia con el motivo cuarto del anterior recurrente determina que nos remitamos a lo allí expuesto, desestimando el motivo, sin perjuicio de lo que se diga con relación al recurso del Ministerio Fiscal.

RECURSO DE D. Marcelino:

SÉPTIMO

En primer lugar, se alega infracción de ley, conforme al art. 849.1 de la LECr. por aplicación indebida del art. 234 CP (Hurto), y la agravante de prevalimiento de carácter público del art. 22.7 CP.

Se entiende por el recurrente que falta, como elemento configurador del tipo, la determinación de la cuantía de lo sustraído, siendo aplicable alternativamente la falta del art. 623.1 CP.

El factum, de obligado respeto dado el cauce casacional elegido, claramente determina la existencia del elemento configurador del tipo que se discute. Así señala que ...aprovechando estas circunstancias actuando de común acuerdo los acusados se apoderaron de las cantidades de 3.000 euros del interior de la chaqueta depositada en el maletero, 1.700 euros de la cartera depositada en el asiento del copiloto... y 200 euros de la cartera... que había depositado encima del vehículo...

Y en cuanto al prevalimiento debemos remitirnos a lo expresado con relación al motivo tercero del Sr. Luis Angel y cuarto del Sr. Bernardo, sin perjuicio de lo que se diga con relación al recurso del Ministerio Fiscal. Por todo ello, el motivo se desestima.

OCTAVO

El segundo motivo tiene su asiento en infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECr. por error en la apreciación de la prueba.

Cita, en apoyo del error facti que se pretende, las declaraciones de las víctimas en el sentido de que no sabían el dinero que portaban, y contradictorias entre sí.

Es evidente que tales declaraciones no constituyen documento literosuficiente alguno, jurisprudencialmente exigido, para demostrar el error pretendido.

El motivo ha de ser desestimado.

NOVENO

El tercer motivo denuncia inaplicación del principio de presunción de inocencia, a no sufrir indefensión y derecho a la prueba, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 24 CE.

Dando igualmente por reproducido lo dicho anteriormente, con relación a los motivos tercero y primero de los dos recurrentes anteriores, en cuanto a la suficiencia de la prueba, por lo que se refiere a la alegada ilicitud del reconocimiento inicial en dependencias policiales, la Sala de instancia sale al paso del argumento, rechazando que hubiera ningún género de rueda irregular, sino un reconocimiento casual por coincidencia de las víctimas con sus victimarios, diciendo que ...Aunque las defensas no han sometido formalmente al Tribunal la cuestión relativa a la vulneración de derechos fundamentales, se han referido, una vez concluido el juicio y en vía de informe, a la irregularidad en la identificación de los acusados, por lo que nos detendremos con carácter previo y brevemente, pues el caso no requiere otra cosa, a descartar la existencia de una identificación contraria a las normas legales.

Y ello porque el reconocimiento de los acusados es un reconocimiento espontáneo que tiene lugar en las dependencias policiales en la que trabajaban éstos y a las que acudieron de forma muy rápida los ciudadanos chinos en demanda de ayuda.

Es casual el encuentro entre uno de los acusados y quienes se hallaban esperando en la oficina de denuncias. Se trata del policía Luis Angel pues es éste quien acude al centro a formalizar el parte mientras que sus compañeros que lo iban a recoger sólo entran a la Comisaría tras producirse el revuelo consecuente con la identificación de aquél y ser llamados a presencia de la encargada de la oficina de denuncias. Significativamente los testigos dan también cuenta de cómo el reconocido, que iba a salir por una puerta, vuelve sobre sus pasos al verlos allí. Esta conducta evasiva se conecta con la valoración de su participación que se efectuará en otro momento.

Por ello la identificación de los demás partícipes no necesita ya de ninguna diligencia o actividad investigadora: están perfectamente identificados como acompañantes del policía reconocido de forma casual, pero también como integrantes de la patrulla que utilizaba el vehículo cuya matrícula coincidía con la numeración aportada por las víctimas. No hay rueda irregular, hay un encuentro casual en las dependencias policiales y la subsiguiente identificación inequívoca de todos los integrantes del grupo que, finalmente y en sede judicial, reconocen haber interceptado a los perjudicados. Más allá de estas consideraciones el hecho de que fueran vistos en un segundo momento a través del cristal de la oficina de denuncias, dadas las características arquitectónicas del lugar, no afecta en nada a la corrección de la anterior identificación pues no se aprovecharon estas características arquitectónicas para proceder a realizar una rueda de identificación contrariamente a lo previsto en la L.E.Crim. como pretender dar a entender las defensas... a lo que nada cabe añadir, sino que la identidad de los policías intervinientes en el registro del automóvil y de sus usuarios no está ni puesta en duda por los mismos acusados, que lo que niegan es el registro y el apoderamiento.

El motivo se desestima.

DÉCIMO

En cuarto lugar, se alega quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850 LECr., por haberse denegado una diligencia de prueba pertinente y propuesta en tiempo y forma, consistente en la declaración del testigo Juan, la aportación del atestado en su día instruido y no coincidente con el que obra en autos; y por la forma en que se practicó, vulnerándose los principios procesales, la rueda de reconocimiento en Comisaría.

En cuanto a la rueda, sin precisar el recurrente en que consistieron las presuntas infracciones procesales, y como tendrían su encaje en el motivo invocado, nos remitimos a lo dicho con relación al motivo anterior.

Por lo que se refiere a la aportación del atestado, igualmente hay que estar a lo ya expresado con referencia a los motivos primero y segundo del recurrente Sr. Bernardo.

Y en lo que atañe a la declaración del testigo incomparecido, el acta de la Vista revela (fº 130) que el letrado de la defensa del Sr. Luis Angel al final de la sesión del día 11-3-04, cuando se informó de la incomparecencia del testigo por encontrarse en ignorado paradero, y, tras la renuncia al mismo efectuada por el Ministerio Fiscal, interesó la lectura de la declaración del testigo Juan en su momento; y que solamente en el tramite de prueba documental (fº 145), el letrado del acusado del Sr. Bernardo -no el del ahora recurrente- solicitó la lectura de la declaración del testigo Juan, obrante al fº 20, toda vez que se encuentra en paradero desconocido, declaración prestada en Comisaría. Ante ello la Sala objetó que se hacía saber que no es propiamente una declaración, sino unas manifestaciones recogidas en el atestado. La defensa insistió en su petición de leerla, y oído el Ministerio Fiscal, que no se opuso, se procedió a la lectura de la misma.

Ni hubo petición de suspensión, ni negativa a la misma, ni formulación de las preguntas que de comparecer se hubieran dirigido, ni por tanto, oportuna queja al respecto, tal como exige el art. 884.5º de la LECr.

El motivo ha de ser desestimado.

UNDÉCIMO

El quinto y último motivo se funda también en quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.2 LECr., por falta de pronunciamiento sobre los hechos alegados.

El precepto invocado, establece la procedencia de la queja casacional cuando en la sentencia sólo se exprese que los hechos alegados por las acusaciones no se han probado, sin hacer expresa relación de los que resultaren probados.

El recurrente tan sólo indica que de la lectura detenida de la sentencia objeto del recurso se infiere la falta de pronunciamiento sobre los hechos alegados en su día por tal defensa, contraviniendo lo preceptuado por la LECr. y LOPJ en relación a la obligación de motivación y fundamentación de las sentencias.

La vaguedad de la formulación del motivo impide saber a qué se refiere el recurrente.

La sentencia de instancia no incurre en el vicio que trata de corregir el motivo invocado que consiste en omitir los hechos declarados probados. Aquélla precisa, describe y relata qué hechos considera probados, aunque fueran distintos de los pretendidos por el recurrente.

El motivo ha de ser desestimado.

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL:

DECIMOSEGUNDO

El único motivo se articula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr., por inaplicación indebida de los arts. 237 y 242 CP.

Para el recurrente la disponibilidad del dinero se obtuvo a través de los requerimientos intimidatorios, combinados con una conducta engañosa. Hubo una coerción, conminación realizada por quienes se presentaron como agentes de la autoridad, que llevó a las víctimas a consentir el registro y abandono de sus objetos. Con ello los hechos serían constitutivos de un delito de robo con intimidación y no de hurto.

Ciertamente, la narración fáctica describe que los acusados cuando circulaban por la Gran Vía madrileña de paisano y en un coche patrulla camuflado, detectaron entonces un vehículo de la marca BMW y matrícula portuguesa estacionado en dicha calle y con cinco individuos chinos en su interior, y guiados por un propósito de lucro, decidieron realizar una intervención para apoderarse del metálico que llevaran. Así pararon el vehículo y pidieron la documentación del automóvil, diciendo que eran policías con exhibición de sus placas... El propietario del automóvil enseñó a los agentes la documentación del vehículo que se hallaba en regla y los policías solicitaron a cada uno de los usuarios del turismo su documentación personal así como les indicaron que sacaran de los bolsillos sus pertenencias realizando un cacheo a todos los componentes del grupo con excepción de la única mujer del mismo.

Además de ello abrieron el capó del vehículo en cuyo interior se encontraba una chaqueta propiedad de Luis Pablo que contenía la cantidad de 5.000 euros dispuesta en cinco montones abrazados por una faja de papel. A éste le dijeron en último lugar que depositara sus objetos personales en el asiento del copiloto, cosa que hizo depositando su cartera que contenía otros 3.000 euros.

Aprovechando estas circunstancias actuando de común acuerdo los acusados se apoderaron de las cantidades de 3.000 euros del interior de la chaqueta depositada en el maletero, 1700 euros de la cartera depositada en el asiento del copiloto del vehículo BMW, y 200 euros de la cartera...

Y el relato del factum se completa por el Tribunal de instancia cuando, en los párrafos cuarto quinto y sexto del fundamento jurídico cuarto, expresa que: ...el hecho probado refiere un plan de actuación conjunto, con reparto de las funciones. La intervención policial se decide, sin justificación alguna, de común acuerdo y se ejecuta con un reparto de las distintas funciones que permite la realización de la apropiación definitiva del dinero; así mientras dos agentes cachean y piden la documentación y conminan a depositar los objetos personales, el tercero, jefe de grupo policial, practica el reconocimiento del portaequipajes y desaparecen cantidades de ahí, pero también del asiento del copiloto y del propio lugar en que fueron depositados el resto o parte de las pertenencias de los interesados.

Por otra parte la conducta revela una cierta pericia y planificación pues no desaparece el total del dinero sino solo una parte del mismo: De esta forma se podría conseguir, que, de no ser tan cuidadosas las víctimas, se dieran cuenta que había desaparecido parte del dinero en un momento muy posterior.

Al darse cuenta inmediatamente de la desaparición las víctimas, se dirigieron sobresaltadamente al vehículo policial diciéndole que esperaran, y la respuesta de sus ocupantes fue la de poner los distintivos y salir del lugar a toda marcha.

No puede compartirse la argumentación de la Sala de instancia -que resulta incongruente con lo dicho por ella misma más arriba- de que la situación creada por los acusados, aunque restringió la capacidad de las víctimas para defender su patrimonio, no integra tanto esa vis física o coactiva sino una situación de predominio, de superioridad en la que destaca el aprovechamiento de la falta de control sobre el dinero que llevaban encima, el dominio sobre el metálico se debilita, siendo la nota predominante de la acción, la sustracción al descuido del dinero.

El relato fáctico pues, completado del modo dicho, describe una programada actuación de apoderamiento de bienes de ajena pertenencia, valiéndose sus autores de la "intimidación" efectuada sobre las víctimas, cuya capacidad de oposición queda anulada, ante la identificación que realizan de sus personas como policías. Como dice el Ministerio Fiscal, que las víctimas comprendiesen que habían sido objeto de un robo cuando ya sus autores se estuvieran dando a la fuga, no empece la tipificación penal en el art. 242 en relación con el art. 237 del CP. Como tampoco sería obstáculo para la toma en consideración del delito cometido por un particular que se diera cuenta la víctima de la entidad del despojo sufrido una vez desaparecido del lugar el autor del hecho criminal.

Esta Sala ha señalado, como reconoce la propia sentencia recurrida, (STS de 18-10-2001, nº 1869/2001) que "si cuando el delincuente se halla en pleno proceso apoderativo, precisa para culminarlo ejercer violencia o fuerza física, frente a quien quiera impedir que la apropiación se consolide, está cometiendo un robo y no un hurto. El empleo de la "vis fhysica" o la intimidación ("vis compulsiva") tiene por objeto conseguir la desposesión y la disponibilidad de la cosa y precisamente para alcanzar esa disponibilidad el agente se ve obligado a eliminar el obstáculo constituido por una o mas personas, que quieren impedir la sustracción.

En resumidas cuentas, cuando la fuerza o intimidación se desarrollan antes de la consumación del delito y tienen por objeto vencer las resistencias personales que impiden al culpable la disponibilidad del bien codiciado, estamos ante un delito de robo, ya afloren las violencias antes, durante o después de la aprehensión material de las cosas".

Igualmente hemos dicho (STS de 28-2-1998, nº 255/1998) que "el medio comisivo del robo es de apreciar en todo caso en el que se emplee fuerza física sobre otro o cuando se amenaza en forma inminente con su empleo, pues tal amenaza tiene ya el efecto coactivo corporal que excluye el ejercicio del derecho a la libertad del coaccionado y da lugar a la intimidación. Lo que ha ocurrido en el presente caso, en el que la presencia de los dos policías armados ejerciendo la función policial reducía en forma esencial la posibilidad del coaccionado de decidir según su voluntad, actuando en forma de seria amenaza sobre su cuerpo".

En nuestro caso, el requerimiento para detenerse, salir del automóvil ser cacheados, dejar sus pertenencia a disposición de los agentes y permanecer fuera y a cierta distancia del vehículo, bajo el control y custodia de algunos miembros del grupo policial, mientras otro de ellos se apoderaba de gran parte del metálico que había sido puesto a disposición de los autores sólo en virtud de tal coerción, ha de suponer la integración de todos los elementos típicos del delito de robo.

El mal con el que se conmina -implícito en la acción desplegada- consiste, como mínimo, en la posibilidad de detención como consecuencia a las órdenes de los agentes; y no es necesario que se verbalice, pues se percibe inequívocamente por los sujetos pasivos, extranjeros y con dificultades idiomáticas, mediante la actitud mostrada, lenguaje corporal utilizado y exhibición de placas y de algún arma, por los sujetos activos.

La potestad administrativa de coerción, que conlleva una inevitable intimidación, cuando se utiliza con fines espurios pierde su legitimidad, debiendo ser reconducida a los tipos penales correspondientes; en este caso al delito de robo comprendido en los arts. 237 y 242 del CP.

En consecuencia, el motivo ha de ser estimado, al menos parcialmente, en cuanto que la calificación acusatoria del Ministerio Fiscal, tanto provisional (fº 699) como definitiva (fº 146 rollo de Sala), comprendía la consideración de los hechos como delito de robo, junto con la aplicación de la circunstancia agravante 7ª del art. 22 CP, consistente en prevalerse del carácter público que ostente el culpable, la cual no podemos admitir que concurra, sin perjuicio de la individualización de la pena que corresponda efectuar, conforme a la regla 6ª del art. 66 CP.

Vimos más arriba que el factum de la sentencia recurrida señala ...que los acusados guiados por un propósito de lucro, decidieron realizar una intervención para apoderarse del metálico que llevaran. Así pararon el vehículo y pidieron la documentación del automóvil, diciendo que eran policías con exhibición de sus placas.

Y el fundamento jurídico cuarto de la misma resolución indica que ...el hecho probado refiere un plan de actuación conjunto, con reparto de las funciones. La intervención policial se decide, sin justificación alguna, de común acuerdo y se ejecuta con un reparto de las distintas funciones que permite la realización de la apropiación definitiva del dinero.

Y, como consecuencia de ello, decíamos que el mal con el que se conmina -implícito en la acción desplegada- consiste, como mínimo, en la posibilidad de detención como consecuencia a las órdenes de los agentes. Y que la potestad administrativa -policial en este caso- de coerción, que conlleva una inevitable intimidación redujo en forma esencial la posibilidad de los coaccionados de decidir según su voluntad, actuando en forma eficaz para defender sus bienes.

Por ello, la utilización por los acusados de su condición de funcionarios de Policía, no para restringir meramente, sino para vencer la voluntad opuesta al despojo de las víctimas, paralizando absolutamente la reacción defensiva que respecto de sus bienes hubieran realizado aquéllas, integrando esta actuación la intimidación eficaz propia de este delito de robo, impide considerar la agravante de prevalimiento, so pena de considerar el mismo elemento dos veces, una a efectos de tipificación y otra a los de una agravación que resulta improcedente.

En esta línea, nos decía la STS de 12-3-1992, nº 338/1992, que la agravante ahora considerada "es una imposición que se proyecta por la importancia del sujeto activo, por el carácter especial del sujeto activo, por la influencia o poder del sujeto activo. Es inherente a los funcionarios, pero nada tiene que ver con el exceso de celo ni con las extralimitaciones delictivas en actos de servicio cuando el sujeto activo desborda la legítima y prudencial medida a que debió atenerse (Sentencia de 8 de febrero de 1968), incurriendo con ello en el correspondiente delito que la Ley debe castigar pero sin agravarlo indefectiblemente".

El motivo, por tanto, queda estimado del modo dicho.

DECIMOTERCERO

La desestimación reporta para los recurrentes acusados que le sean impuestas las costas de sus respectivos recursos, procediendo que sean declaradas de oficio las del Ministerio Fiscal, con arreglo a las prescripciones del art. 901 de la LECr.

III.

FALLO

Debemos desestimar y desestimamos los recursos de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y por quebrantamiento de forma, interpuestos por las representaciones procesales de D. Bernardo, D. Luis Angel y D. Marcelino, contra la sentencia dictada en el Rollo General 41/03, el 23 de abril de 2004, por la Sección Decimoséptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en causa seguida por delito de Hurto; condenando a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas por sus respectivos recursos.

Y que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de casación por infracción de ley interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la misma resolución, y en consecuencia casamos y anulamos, la referida sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimoséptima, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta, a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Siro Francisco García Pérez D. Andrés Martínez Arrieta D. Francisco Monterde Ferrer

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Noviembre de dos mil cinco.

El Juzgado de Instrucción núm. 16 de Madrid incoó Procedimiento Abreviado nº 3350/2002 por delito de hurto contra D. Bernardo, D. Luis Angel, y D. Marcelino, en libertad provisional por esta causa; y una vez concluso lo remitió a la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, que dictó sentencia de fecha 23-4-2004, sentencia que fue recurrida en casación por la representación procesal de los condenados, y que ha sido casada y anulada, por la dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo la misma Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

PRIMERO

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la sentencia de instancia.

SEGUNDO

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la sentencia recurrida, en cuanto no sean contradichos por la sentencia anulatoria.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- De conformidad con lo argumentado en nuestra sentencia casacional, los hechos no deben ser constitutivos del delito de Hurto, comprendido en el art. 234 CP por el que fueron condenados en concepto de autores los acusados D. Bernardo, D. Luis Angel y D. Marcelino, con la concurrencia de la circunstancia agravante de prevalimiento de carácter público, a la pena a cada uno de un año de prisión, con las accesorias correspondientes, costas y responsabilidades civiles, sino constitutivos de un delito de Robo con intimidación en las personas previsto en los arts. 237 y 242.1 CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena a cada uno de ellos de tres años de prisión, por resultar adecuada a los fines de su individualización, de acuerdo con la regla 6ª del art. 66 CP, teniendo en cuenta la gravedad de los hechos, la importancia de la cantidad sustraída, y las circunstancias de los acusados, que fueron infieles a los deberes que su cargo, precisamente, les imponía con respecto a las personas y los bienes de los ciudadanos tanto españoles como extranjeros.

Y se mantiene en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia anulada, en cuanto a penas accesorias, costas y responsabilidades civiles, tanto principal como subsidiaria.

III.

FALLO

Debemos condenar y condenamos a D. Bernardo, D. Luis Angel y a D. Marcelino, como responsables en concepto de autores de un delito de Robo con intimidación en las personas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno de ellos, de tres años de prisión. Y se mantiene en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia anulada, en cuanto a penas accesorias, costas y responsabilidades civiles, tanto principal como subsidiaria.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Siro Francisco García Pérez D. Andrés Martínez Arrieta D. Francisco Monterde Ferrer

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.