STS 1077/2005, 20 de Julio de 2005

El Juzgado de Instrucción nº 3 de los de El Prat de Llobregat, instruyó Sumario nº 1/01 contra David y otros, por delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Séptima, que con fecha veintitrés de abril de dos mil cuatro, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: Se declara que David, de nacionalidad española, mayor de edad, sin antecedentes penales y de profesión agente del Cuerpo Nacional de Policía, Héctor, de nacionalidad colombiana, mayor de edad y sin antecedentes penales, Constanza, de nacionalidad colombiana, mayor de edad y sin antecedentes penales, y Lázaro, de nacionalidad venezolana, mayor de edad y sin antecedentes penales, se concertaron para traer cocaína desde un país no determinado de Sudamérica hasta España, asumiendo cada uno de ellos un papel para que la sustancia llegara hasta Barcelona.- En ejecución de ese plan, el día 14 de febrero de 2001 Constanza partió desde Pereira (Colombia) hasta Barcelona, vía Bogotá, Caracas, Madrid, sin facturar su equipaje en la ciudad de origen, facturándolo en el Aeropuerto de Caracas, ciudad desde la que partió Lázaro, quien facturó una maleta que contenía una mochila con la cantidad bruta de 15.369 gramos de cocaína, viajando ambos en el mismo vuelo desde Caracas hasta Madrid, y desde esa ciudad también en el mismo vuelo hasta Barcelona, donde llegaron hacia las 11 horas del día 15 de febrero de 2001.- En el Aeropuerto les estaba esperando David, que desempeñaba su función de policía nacional en el filtro de control de pasaportes, el cual a pesar de estar ese día franco de servicio, se personó en la cabina manifestando a los agentes de la policía nacional nº NUM000 y NUM001 encargados del control, que esperaba a un familiar. Cuando los pasajeros que descendieron del vuelo referido se dirigían hacia el control, David salió de la cabina para rescatar a Constanza de la cola y así evitar que pasara el control de pasaporte y fuera comprobado por sus compañeros que había sido retornada a Colombia el día 6 de enero de 2001, encargándose el propio David de sellar el citado pasaporte, el cual retuvo cuando Constanza se dirigió a la cinta de equipajes y hacia la salida por el Canal Verde.- Lázaro tras pasar el control de pasaporte, también se dirigió a la cinta de equipajes, reuniéndose en ese lugar con Constanza, y cuando ambos recogieron sus respectivas maletas las subieron en el mismo carro y se dirigieron a la salida por el Canal Verde (nada que declarar), siendo interceptados por el agente de Guardia Civil que prestaba su servicio en el control de equipajes para el examen de las maletas, manifestándoles ambos que eran pareja.- En primer lugar fue examinada la maleta facturada por Constanza, la cual tan sólo contenía efectos personales, requiriendo el referido agente de la Guardia Civil a Constanza para que exhibiera su pasaporte, manifestándole ambos que lo tenía un chofer en el exterior; siendo requerido también Lázaro para que abriera su maleta, la cual estaba cerrada con candado, manifestándole al agente que también tenía la llave el chofer que estaba en el exterior, siéndole permitido momentáneamente que buscara al referido chofer, observando el agente de la G.C. que Lázaro se encontraba en la cabina telefónica, requiriéndole para que volviera al control de equipajes.- Al no ser facilitada la llave del candado, la maleta citada fue abierta con la autorización de Lázaro, encontrándose en el interior de la antes referida mochila que contenía 13 placas de cocaína con el peso bruto antes referido, siendo el peso neto de 13.332 gramos con una pureza del 70,1 %. Mientras tanto, Héctor, hermano de la entonces compañera sentimental de David, se encontraba en lugar que no consta, fuera de la zona de control del Aeropuerto, a la espera de que Constanza se pusiera en contacto con él cuando la cocaína hubiera traspasado los controles, para su posterior distribución.- La cocaína intervenida, que hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor de 879.739, estaba destinada al tráfico entre terceros".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Lázaro, como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y en cuantía de notoria importancia, no concurriendo circunstancias, a la pena de DIEZ AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante ese tiempo, MULTA DE UN MILLON SETECIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y OCHO EUROS (1.759.478) y pago de una cuarta parte de las costas procesales, debiendo servirle de abono el tiempo en situación de prisión provisional por esta causa; a Constanza, como criminalmente responsable en concepto de autora de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y en cuantía de notoria importancia, no concurriendo circunstancias, a la pena de DIEZ AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante ese tiempo, MULTA DE UN MILLON SETECIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y OCHO EUROS (1.759.478) y pago de una cuarta parte de las costas procesales, debiendo servirle de abono el tiempo en situación de prisión provisional por esta causa; a Héctor como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y en cuantía de notoria importancia, no concurriendo circunstancias, a la pena de ONCE AÑOS DE PRISION con la accesoria de inhabilitación absoluta durante ese tiempo, MULTA DE UN MILLON SETECIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y OCHO EUROS (1.759.478) y pago de una cuarta parte de las costas procesales, debiendo servirle de abono el tiempo en situación de prisión provisional por esta causa; y a David como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y en cuantía de notoria importancia, no concurriendo circunstancias, a la pena de DOCE AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante ese tiempo, MULTA DE DOS MILLONES SEISCIENTAS TREINTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS DIECISIETE EUROS (2.639.217) y pago de una cuarta parte de las costas procesales, debiendo servirle de abono el tiempo en situación de prisión provisional por esta causa.- Se acuerda el comiso de la sustancia intervenida, procediendo su destrucción.- Procede devolver a Lázaro el equivalente en euros de la cantidad de 350.000 ptas. sin perjuicio de ser embargadas para cubrir las responsabilidades pecuniarias fijadas en esta sentencia.- Procede devolver a Constanza el equivalente en euros de la cantidad de 2000 $ sin perjuicio de ser embargadas para cubrir las responsabilidades pecuniarias fijadas en esta sentencia.- Procede devolver a David la cantidad de dinero que le fue intervenida que permanece depositada en la cuenta de consignaciones, sin perjuicio de ser embargada para cubrir las responsabilidades pecuniarias fijadas en esta sentencia.- Procede devolver a Flor las joyas intervenidas.- Dése al resto de efectos ocupados el destino legalmente previsto.- Una vez firme esta resolución, deberá remitirse testimonio de la misma a la Dirección General de la Policía (Ministerio del Interior) para que conste en el expediente personal del funcionario Don David a los efectos procedentes".

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, por las representaciones de los recurrentes, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron sus recursos, alegando los motivos siguientes: I.- RECURSO DE David: PRIMERO.- Por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española, garantizador del derecho a la presunción de inocencia, por el cauce procesal del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. SEGUNDO.- Por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española, garantizador del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa (interdicción de la indefensión), por el cauce procesal del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. TERCERO.- Por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en los autos, que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, por el cauce procesal del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. CUARTO.- Por quebrantamiento de forma, por el cauce procesal del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse denegado varias diligencias de prueba que fueron propuestas en tiempo y forma, y se consideran pertinentes. QUINTO.- Por el cauce procesal del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no haberse expresado en la sentencia clara y terminantemente cuales son los hechos considerados probados. SEXTO.- Por infracción de ley, por el cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no haberse aplicado, cuando debió hacerse, el artículo 16.1 y 16.2 del Código Penal (tentativa y desistimiento en la tentativa). II.- RECURSO DE Constanza: PRIMERO.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción de precepto constitucional. SEGUNDO.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de precepto constitucional. TERCERO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley penal de carácter sustantivo de normas jurídicas que debían haber sido observadas dados los hechos probados, artículos 28.1, 368 y 369.3 por indebidamente aplicados, y 1.1, 29, todos C.P. por indebidamente inaplicados. Igualmente artículos 11 L.O.P.J. y 333 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. CUARTO.- Al amparo del artículo 849.2 por error por parte del Juzgador en la apreciación de la prueba con fundamento en documental que obra en autos no contradicha. III.- RECURSO DE Héctor: PRIMERO.- Al amparo del número 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por denegación de diligencias probatorias pertinentes propuestas en tiempo y forma por las partes. SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haber existido error en la apreciación de la prueba. TERCERO.- Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. CUARTO.- Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal en relación con el artículo 369.3 del mismo Código Punitivo. QUINTO.- Por vulneración de preceptos constitucionales, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar infringido el derecho de mi mandante a un proceso público con todas las garantías procesales (artículo 24.2 de la Constitución Española). SEXTO.- Por vulneración de preceptos constitucionales, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar infringido el derecho de mi mandante a utilizar los medios de prueba admitidos en derecho y pertinentes para su defensa (artículo 24.2 de la Constitución Española). SEPTIMO.- Renuncia a este motivo. OCTAVO.- Por vulneración de preceptos constitucionales al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar infringido el derecho de mi mandante a la presunción de inocencia (artículo 24.2 de la Constitución Española). NOVENO.- Por vulneración de preceptos constitucionales, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar infringido el artículo 24 en relación con el artículo 120.3 de la Constitución Española, al haberse infringido el deber de motivación de la sentencia condenatoria. DECIMO.- Renuncia a este motivo.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 6 de julio de 2005.

Por razones de sistemática casacional vamos a alterar el orden de exposición de los motivos. En primer lugar, debemos examinar el quinto de los formalizados, que lo es ex artículo 851.1 LECrim. para denunciar los quebrantamientos de forma consistentes en no haberse expresado de forma clara y terminante los hechos probados y el de predeterminación del fallo. En realidad ambas cuestiones se solapan en la medida que lo que se denuncia es que la concertación de los acusados en la operación descrita en el "factum" constituye una anticipación de la calificación jurídica porque la sentencia "no afirma ni un sólo hecho del que deducir dicho convenio para traer la sustancia desde el extranjero", es decir, los hechos que integran el convenio o concierto se sustituyen por la referencia al acuerdo. Sin embargo, no es posible reconocer los vicios formales denunciados. En primer lugar, porque el "factum" no admite duda alguna a propósito de su contenido, ni gramatical ni conceptualmente, pues se consigna con claridad meridiana que los acusados "se concertaron para traer cocaína desde un país no determinado de sudamérica hasta España, asumiendo cada uno de ellos un papel para que la sustancia llegara a Barcelona", describiendo a continuación la dinámica de la ejecución del plan. Nada se puede objetar pues al "factum" desde esta perspectiva. Enlazando lo anterior con el vicio de predeterminación del fallo, concertarse (ponerse de acuerdo o convenir) es descriptivo en el texto de la sentencia y no revela "a priori" la calificación jurídica de los hechos. No es un concepto técnico jurídico que haya sustituido la descripción histórica de éstos. Lo que sucede es que la prueba de la reunión de la voluntad de los acusados (concertarse) no es posible derivarla de un medio probatorio directo sino mediante inferencias a partir de hechos objetivos y externos. El recurrente confunde la predeterminación con la clase de prueba de cargo empleada por la Sala de instancia (indicios). Prueba de que no existe predeterminación alguna es que en el extenso motivo primero se impugnan precisamente los indicios tenidos en cuenta por la Audiencia.

El motivo debe ser desestimado.

Los motivos segundo y cuarto serán analizados conjuntamente en cuanto denuncian la denegación de diligencias de prueba por la Sala de instancia, bien como vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes ex artículo 24.2 C.E. (motivo segundo) o quebrantamiento de forma del artículo 850.1 LECrim., por haberse denegado diligencias de prueba propuestas en tiempo y forma (motivo cuarto). Previamente, el recurrente, en el motivo primero, presunción de inocencia, también se refiere a la inadmisión de las pruebas propuestas. Concretamente, la denegación alcanza a la aportación de las cintas de vídeo donde se grabaron los hechos, solicitada en el escrito de calificación provisional; la certificación y acreditación por parte de la empresa Prosegur de determinados extremos relacionados con las cámaras de vigilancia y la entrega, custodia y depósito de las cintas grabadas cuando se producen incidentes; la petición de oficio al Centro de Procesos de Datos de la Policía Nacional al objeto de certificar si los policías destacados en los aeropuertos tenían acceso a los programas de consultas citados y otras cuestiones relativas a los mismos, con el objeto de demostrar "que en relación a la Sra. Constanza no existía constancia de incidencia negativa en los ordenadores de la policía", que el recurrente realizó dichas consultas y en cambio no realizó ninguna por lo que hace al coprocesado Mendouze Viloria; requerimiento a la Compañía Iberia sobre extremos relativos a la expedición de los billetes y facturación de equipajes correspondientes al vuelo Caracas-Madrid de los coprocesados mencionados más arriba, al objeto de demostrar la inexistencia de concierto previo entre ambos, que procedían de países sudamericanos distintos y los demás procesados que se encontraban en España; oficio a la Comisaría de la Policía Nacional, Sección Extranjería, del aeropuerto Madrid- Barajas, para certificar determinados extremos relativos al registro de "retornados" y en relación con el vuelo Caracas-Madrid si existía alguna alerta sobre envío de droga desde sudamérica, así como los mecanismos de control sobre el trasvase de maletas y acceso a las pistas e interior de los aviones, todo ello con la finalidad de justificar que materialmente fué posible que en el trasvase de maletas al avión que debía efectuar el vuelo Madrid-Barcelona una tercera persona pudiese introducir en el equipaje de Mendouze la mochila que portaba conteniendo la droga; añadiendo además la testifical de los empleados de Prosegur. La Sala denegó las pruebas documentales mencionadas "por no ser necesarias para el enjuiciamiento", al existir otros medios de prueba como la testifical que podría servir a los mismos efectos, inadmitiendo igualmente la testifical propuesta "por inconcreción y por haberse inadmitido la anterior documental".

Con carácter general, sintetizando la doctrina del T.C. y del T.S., debemos señalar a propósito de este vicio "in procedendo" que el derecho a la prueba no es absoluto o ilimitado sino que corresponde al Tribunal de instancia valorar la pertinencia o impertinencia de la propuesta, conforme dispone el artículo 659 LECrim.. Una prueba es pertinente cuando guarda relación con lo que es el objeto del juicio y con lo que constituye el "thema decidendi", material y funcionalmente, sea desde el punto de vista de la acusación o de la defensa, refiriéndose por ello a la aptitud de la misma para formar la definitiva convicción del Tribunal. Concepto distinto, aunque interdependiente, es el de su necesidad o relevancia, es decir, su capacidad para modificar dicha convicción. La pertinencia por ello es un juicio previo del Tribunal sobre la relación del medio propuesto con el objeto del juicio, mientras que su relevancia es un juicio "a posteriori" sobre su necesidad o utilidad a la vista del acervo probatorio existente. Por ello no toda prueba objetivamente pertinente es relevante para influir en la convicción del Tribunal cuando ésta ya se ha formado o puede formarse con suficiente seguridad a la vista de las pruebas pertinentes admitidas y practicadas, lo que especialmente incide a propósito de la suspensión del juicio oral (artículo 746.3 LECrim.), aunque no exclusivamente (limitación del número de testigos o de diligencias repetitivas cuando el hecho a probar o negar resulte ya confirmado o negado con seguridad según el juicio del Tribunal .......). Por ello es exigible la razonabilidad de la decisión que tiene que ser expuesta o motivada para que sea posible su revisión ulterior. Desde el punto de vista de las partes ello conlleva también la exigencia de justificar su pertinencia y necesidad y la formulación de la protesta cuando es denegada, todo ello como consecuencia de la proscripción de la indefensión. Perspectiva constitucional de este quebrantamiento de forma que recoge la Constitución en el artículo 24.2 cuando proclama el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa (S.T.S. 1219/04). Pues bien, teniendo en cuenta lo anterior, no se puede negar la razón del Tribunal a la hora de inadmitir el acervo probatorio relacionado más arriba, no sólo por su irrelevancia "a posteriori", teniendo en cuenta los extensos y prolijos razonamientos de la Audiencia a partir de la prueba directa de los indicios desarrollada en el acto del juicio oral, sino igualmente porque su pertinencia es más que dudosa en la mayoría de los casos desde la perspectiva de su idoneidad para la finalidad perseguida por la defensa, es decir, debemos añadir ahora que también integra la pertinencia de un medio probatorio su aptitud o idoneidad para conseguir lo que se pretende con el mismo. Por otra parte, las pruebas atinentes a la grabación de las imágenes se deducen directamente de la testifical de los agentes policiales que intervinieron en los hechos, luego su admisión era innecesaria. Como lo eran las certificaciones policiales a propósito de los programas informáticos a disposición de los agentes o las circunstancias relativas al control del trasvase de los equipajes, puesto que en ningún caso es posible certificar lo que se pretende, o la esterilidad del requerimiento a Iberia a propósito de los billetes y facturación de equipajes puesto que los hechos relevantes tienen lugar cuando los dos coacusados se encuentran ya en el control de pasaportes y de equipajes.

También estos motivos deben ser desestimados.

El primer motivo formalizado denuncia la vulneración de la presunción de inocencia del recurrente, "en relación a la prueba sobre indicios y a la prueba sobre concierto previo". El motivo yuxtapone a lo anterior otras cuestiones ajenas al derecho fundamental que le sirve de enunciado (ya apuntadas más arriba), como son la denegación de diligencias de prueba o la pretendida calificación de intentado del delito, cuyo desarrollo se lleva a otro motivo (segundo y cuarto, ya examinados, y sexto). Por ello en el presente vamos a centrarnos en la impugnación de la prueba indiciaria que la Audiencia Provincial ha razonado minuciosamente.

No obstante vamos a referirnos brevemente a una cuestión previa suscitada en el desarrollo del motivo que tiene que ver con el principio acusatorio. El recurrente transcribe el "factum" de la sentencia y a continuación la primera de las conclusiones del Ministerio Fiscal para sostener que la Sala sentenciadora "amplía" los hechos. Sin embargo, examinados detenidamente ambos textos, la conclusión es que la Audiencia no se ha desvinculado en absoluto de los consignados por la acusación pública, que constituyen el objeto del juicio, y que sintéticamente se pueden resumir en la existencia de un concierto entre los acusados para transportar cocaína desde un país de sudamérica a España, con el objeto de distribuirla a terceros, y estos hechos están expresamente recogidos en la conclusión primera del Ministerio Fiscal, que también describe el papel desempeñado por cada uno de los acusados. Pues bien, a la vista de ello el recurso confunde los hechos típicos imputados (que sí son vinculantes para el Tribunal) con otros elementos fácticos debatidos en el juicio para acreditar los primeros, y como la Audiencia no ha introducido en su relato ningún hecho típico que no haya sido previamente recogido por la acusación esta impugnación carece de razón.

Debemos recordar que es Jurisprudencia consolidada del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que el derecho constitucional a la presunción de inocencia puede ser también enervado, a falta de prueba de cargo directa, cuando la convicción judicial se asiente sobre la llamada prueba indiciaria o circunstancial, que precisamente por ello plantea mayores exigencias desde el punto de vista del razonamiento de la conclusión judicial, puesto que tiene por objeto fijar la certeza de unos hechos, los indicios, que por si solos no son constitutivos de delito, de forma que es preciso inferir de aquéllos los constitutivos del hecho penal relevante en su integridad, -hecho, participación del acusado y circunstancias jurídicamente relevantes-, lo que conlleva la exposición suficiente por el Tribunal de las razones o motivos de su convicción, es decir, el nexo causal y razonable entre los hechos-base acreditados y los constitutivos de la infracción que se trata de probar, constituyendo un proceso lógico similar al previsto hoy para la prueba de presunciones en el artículo 386 LEC (antes artículos 1249 y 1253 C.C.), siendo la corrección de dicha inferencia revisable en casación como consecuencia necesaria del control sobre la existencia o inexistencia de prueba suficiente de cargo, mediante la denuncia de infracción de precepto constitucional (artículo 5.4 L.O.P.J. y 852 LECrim. vigente). Ello no limita propiamente el alcance del artículo 741 LECrim. en relación con la facultad soberana del Tribunal de instancia para apreciar en conciencia las pruebas practicadas, pero sí residencia en la casación la potestad de verificar la existencia de actividad probatoria suficiente, lo que necesariamente determina la revisión del nexo causal cuando aquélla es indiciaria atendiendo a su propia estructura lógica, depurando los verdaderos indicios de las meras conjeturas o sospechas, las diversas consecuencias o alternativas presentes y el número y calidad de los primeros. En síntesis, es preciso tener en cuenta, en primer lugar, la acreditación del hecho-base mediante prueba directa, lo que no es revisable en casación, precisamente ex artículo 741 LECrim., que equivale a partir de la declaración fáctica atinente a la existencia de dichos indicios en base a la percepción directa e inmediata de las pruebas tenidas en cuenta por el Tribunal de instancia, ello con independencia de los juicios de valor que se hayan podido introducir por éste y cuya vía de impugnación es la del artículo 849.1 LECrim.; en segundo lugar, que la función casacional alcanza la revisión de la razonabilidad del juicio lógico aducido por la Audiencia, lo que equivale a su adecuación a las reglas de la lógica, máximas de experiencia o principios científicos, pero no implica sustituir la inferencia hecha por aquélla por otra distinta. (S.S.T.S. de 23/2/95, 17/7/96, 24/2/00, 25/1 o 22/5/01).

En cuanto a los indicios, en concreto, conforme a la Jurisprudencia de esta Sala, es necesario: a) que estén plenamente acreditados; b) que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa; c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y d) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre si (entre muchas S.S.T.S. de 12/7/96, 16/12/96, 14/2/00, 11/03/02, 03/04/02, 29/04/02, 25/06/03 y 22/07/03). Lo que no es admisible es la desagregación de los indicios por el recurrente y su tratamiento autónomo.

El recurso sostiene paladinamente la versión del recurrente sobre su coincidencia en el aeropuerto de Barcelona con la coacusada Constanza por motivos ajenos a la acusación, rompiendo toda relación con el coacusado que transportaba la droga en su maleta y ha consentido la sentencia. Para ello va desgranando cada uno de los indicios tenidos en cuenta por la Audiencia tratando de poner en evidencia su falta de consistencia, fundamentalmente, porque de los mismos no puede deducirse la existencia del concierto entre los acusados. Así, pone en cuestión los datos relativos al peso de la maleta en origen y en Barcelona; el examen de la misma a través de rayos X en el aeropuerto de Caracas; la posibilidad de introducir la mochila en el trasvase de maletas en el tránsito Madrid-Barcelona, argumentos que en realidad están fuera del círculo de su versión de los hechos, pero que aduce necesariamente teniendo en cuenta los datos objetivos constatados como indicios esenciales, que no son otros que aquéllos de los que deriva la Audiencia la relación entre los tres coacusados citados: la intervención del recurrente para facilitar el paso de la coacusada en el control de pasaportes, impidiendo de esta forma que sus compañeros de servicio lo llevasen a cabo (había sido retornada poco tiempo antes), acudiendo a dicho control estando fuera de servicio; el hecho de que Constanza y Lázaro, que viajaban separados, simulasen ser pareja ante los Guardias Civiles encargados del control de equipajes y las razones aducidas para justificar que el segundo no tenía en su poder la llave del candado que cerraba la maleta y la primera su pasaporte (que había retenido el ahora recurrente), posibilitando de esta forma que Lázaro saliese del control a hacer una llamada, siendo observado por un Guardia Civil cuando realizaba la misma; igualmente la Audiencia constata por prueba directa que Lázaro y David hablaron en el aeropuerto y que este último le decía al primero que acompañara a Constanza; también la anotación por esta última del teléfono del cuarto coacusado, Flor, y la desaparición inmediata del mismo una vez que los demás fueron interceptados en el aeropuerto. Por otra parte, existen otros indicios complementarios como son "la recepción y la realización de llamadas al teléfono móvil número NUM002" referidas por la Audiencia en el fundamento de derecho cuarto y los desmesurados ingresos en las cuentas del recurrente en relación con su salario (fundamento quinto), cuya procedencia no ha sido justificada. Pues bien, la Audiencia no se limita a relacionar estos indicios sino que pormenorizadamente razona sobre la falta de eficacia de los argumentos empleados por el recurrente para sostener su propia versión de los hechos, sin que ninguno de ellos pueda desdecir la convicción judicial esencialmente porque no incorpora ningún hecho objetivo incompatible con aquélla. De todo ello se desprende que la conclusión sobre el concierto previo existente entre los acusados para transportar la droga a Barcelona se asienta en una línea de razonamiento lógico y conforme a las reglas de experiencia, sin que en modo alguno pueda tacharse de arbitrario o absurdo. Su fuerza consiste en la interrelación de los hechos constatados que convergen en una misma dirección. Por el contrario, el recurrente sólo aparentemente sigue un razonamiento coherente para apoyar su versión de los hechos en la medida que sus alegaciones esenciales no contradicen la realidad objetiva constatada de lo sucedido en el aeropuerto de Barcelona el día de autos.

Por todo ello, el motivo debe ser desestimado.

El tercer motivo formalizado denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba ex artículo 849.2 LECrim., designando para ello tres documentos con pretendido valor casacional. En primer lugar, el fax incorporado al folio 29 de la causa, remitido desde Canarias donde figura en su franja superior la hora de las 14,51, que el recurrente entiende es insular y la sentencia peninsular, error que dejaría sin efecto el argumento empleado por la Audiencia relativo a la rapidez de la respuesta; en segundo lugar, el informe de Iberia unido al folio 906 de la causa, donde se explican cuestiones relativas al tratamiento del equipaje facturado en Caracas y al peso registrado de la maleta facturada, así como la forma de proceder en relación con el equipaje en tránsito; por último, designa los folios 807 a 836 y 681, donde consta el informe telefónico sobre las llamadas entrantes y salientes del teléfono NUM003 correspondiente al fijo del domicilio del recurrente, especialmente en relación con la entrega del coacusado Héctor.

Pues bien, los documentos mencionados, además de no serlo en sentido estricto, al menos en su integridad, carecen de "literosuficiencia" en cualquier caso. En relación con el fax, porque con independencia de que consta por diligencia policial su recepción a las 14,51 horas (folio 28), aún admitiendo que la referencia horaria debe ser la insular, en nada afectaría al sentido del fallo, pues el argumento empleado por la Audiencia es complementario y la rapidez de la respuesta es una cuestión relativa. En cuanto al informe de Iberia, la Audiencia razona suficientemente a propósito de la controversia sobre el peso de la maleta, después de haber oído al representante de Iberia, cuestión que al final carece de trascendencia también para modificar el fallo. El informe de Telefónica tampoco puede evidenciar error alguno en el "factum" pues se refiere a hechos igualmente periféricos sin posibilidad de evidenciar por sí mismos error fáctico alguno.

El motivo se desestima.

Nos resta por examinar el sexto motivo formalizado por la vía del artículo 849.1 LECrim., que denuncia la inaplicación del artículo 16.1.2 C.P., calificación del delito en grado de tentativa o desistimiento del mismo. El argumento sustancial es que si el recurrente no ha tenido participación alguna previa en el envío de la sustancia estupefaciente y no ha logrado su disponibilidad efectiva, en todo caso los hechos en relación con él debieron ser calificados en grado de tentativa. Lo que sucede es que el motivo así planteado prescinde de la intangibilidad de los hechos probados que afirman paladinamente la existencia del concierto previo entre los acusados, luego no es aplicable la doctrina, ciertamente excepcional, de la tentativa en los delitos de tráfico de drogas, porque tratándose de un tipo de peligro y de resultado anticipado es suficiente la existencia del concierto previo para entenderlo consumado, como sucede en el presente caso. La conducta típica no comporta la posesión inmediata de la droga ni su efectiva distribución .

El motivo también se desestima.

RECURSO DE Héctor.

Los motivos formalizados en primero y sexto lugar serán examinados conjuntamente, pues desde la perspectiva del quebrantamiento de forma del artículo 850.1 LECrim. y de la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa (artículo 24.2 C.E.), suscitan la misma cuestión: la denegación por la Audiencia de la prueba testifical de Mariano, o, en su caso, el despacho de comisión rogatoria a Colombia, al objeto de que el mencionado ratificase la versión contenida en el documento enviado por el mismo (folio 920 de la causa). Lo que se trata de justificar mediante esta prueba es que "lo que en realidad tramaron (también el Sr. Mariano) fue la introducción de una ciudadana extranjera que había sido expulsada del país a cambio de dinero los Sres. Héctor y Mariano, y a cambio de nada, como un favor a su cuñado, el Sr. D. David".

Ambos motivos deben ser desestimados.

Debemos dar por reproducido lo ya consignado en el fundamento de derecho segundo a propósito de la pertinencia y relevancia de la prueba, de forma que aún admitiendo en línea de principio la relación entre el interrogatorio del testigo y los hechos alegados en el escrito de calificación por la defensa, es necesario que además dicho examen sea relevante para determinar la convicción del Tribunal. Lo que sucede en este caso es que el pretendido testigo serviría para avalar la versión de los hechos de los demás coacusados, es decir, las causas que determinaron la reunión en un momento dado en el aeropuerto de Barcelona de los mismos, a propósito de facilitar la entrada en España de Constanza. Sin embargo, la Audiencia no hace otra cosa en sus razonamientos que confrontar dicha versión con los hechos objetivos constatados en la causa, precisamente para desvirtuarla en base a estos últimos. Incluso, como admite el propio recurrente, la sentencia contiene "diversas referencias al tal Mariano en orden a no dar credibilidad a la versión de los hechos ofrecida por los acusados ..... sin haber dispuesto la citación de dicho testigo .... y, por supuesto, sin haberle oído". La versión de este último ante el Tribunal, ratificando la de los otros coacusados, sería irrelevante si tenemos en cuenta las razones aducidas por la Sala para alcanzar su convicción sobre los hechos, es decir, la Audiencia ya ha tenido en cuenta los hechos de descargo para desvirtuarlos.

El motivo tercero pretende ex artículo 11.1 L.O.P.J. la ineficacia de la diligencia de pesaje de la droga por haberse prescindido de la presencia en la misma de la coacusada Constanza, entendiendo que se trata de una prueba ilícita, que también alcanzaría al ahora recurrente. Esta cuestión fue suscitada como cuestión previa por la coimputada referida, siendo desestimada con toda razón en el fundamento de derecho primero de la sentencia.

Efectivamente, el artículo 333 LECrim., que se dice infringido, establece que si al practicarse las diligencias enumeradas en los artículos anteriores, pudiendo incluirse la aquí cuestionada, hubiese alguna persona declarada procesada, lo que extiende el último párrafo a quien se halle privado de libertad, como presunta autora del hecho punible, podrá presenciarlas ya sola, ya asistida del defensor que eligiese o le fuese nombrado de oficio, si así lo solicitase. Pues bien, con independencia que se utiliza el tiempo "podrá" y la locución "si así lo solicitara", lo cierto es que la diligencia fue levantada por la Guardia Civil en presencia del coacusado Lázaro, que era el titular de la maleta según admitió el mismo, luego no existía razón en línea de principio para la presencia de la coacusada en la diligencia, posterior a su apertura, de pesaje y extracción de la sustancia estupefaciente hallada en su interior. Siendo esto así, mal puede el ahora recurrente derivar la presente pretensión desde su propia perspectiva. En cualquier caso, la diligencia no puede ser válida y adolecer de nulidad al mismo tiempo según la perspectiva de cada uno de los acusados. La diligencia practicada es válida para todos ellos puesto que la relación de los demás con la sustancia se deriva del concierto existente entre los mismos y no de la posesión inmediata y material de la droga. Cuestión distinta es que en la diligencia no se hubiesen observado las prescripciones legales en relación con el coacusado titular del equipaje, pero no es éste el caso.

También este motivo se desestima.

El motivo formalizado en quinto lugar denuncia la vulneración del derecho del recurrente a un proceso público con todas las garantías ex artículo 24.2 C.E.. Sostiene básicamente que la Sala ha introducido en el juicio extremos fácticos que no habían sido objeto de la acusación, es decir, plantea la cuestión de la vinculación del Tribunal al objeto del juicio delimitado por el Ministerio Fiscal.

Esta cuestión ha sido ya tratada en el fundamento tercero, respondiendo al primer motivo del coacusado David, debiendo darse por reproducido lo allí dicho, teniendo en cuenta además que el ahora recurrente se refiere también a hechos que afectarían a este coimputado. Debemos subrayar que una cosa son los hechos probados, cuya vinculación es imprescindible, y otra los datos probatorios manejados por el Tribunal para alcanzar su convicción.

Por ello, el motivo también se desestima.

En el presente fundamento vamos a examinar el motivo formalizado en octavo lugar, que invoca ex artículo 24.2 C.E. el derecho a la presunción de inocencia. Califica el recurrente la actividad deductiva de la Sala de arbitraria, absurda e infundada, "sin responder plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia". Tras aducir la doctrina del Tribunal Supremo sobre la prueba indiciaria, relaciona los tres indicios que a su juicio han servido de base a la Audiencia para condenarle: el hecho que Constanza llevara anotado su nombre y número de teléfono; el vínculo cuasi familiar del recurrente con el coacusado David; y su inexplicable desaparición inmediatamente después de ser hallada la sustancia estupefaciente en la maleta. El resto del desarrollo del motivo se endereza a justificar la verosimilitud de su versión de los hechos teniendo en cuenta la falta de consistencia de los citados por la Sala y su compatibilidad con aquélla.

También nos hemos ocupado de la prueba indiciaria al responder al motivo formulado por el coprocesado David, a lo que nos remitimos en cuanto es aplicable al presente. En el recurso se citan únicamente los indicios señalados más arriba, pero no se tienen en cuenta otros esenciales para la Audiencia que son convergentes con los anteriores, sobre todo que la coacusada, cuya entrada en España iba a facilitar el recurrente, según su tesis, se presentó ante la Guardia Civil como pareja del coacusado portador de la sustancia estupefaciente, evidenciándose una clara inteligencia con el mismo. Por otra parte tampoco dichos indicios se pueden aislar de los contactos constatados en el propio aeropuerto entre los tres acusados que estaban en su interior. Por último, tampoco tiene en cuenta los argumentos empleados por la Audiencia para desvirtuar su propia versión de los hechos. Como ya hemos señalado, el recurrente puede oponer una alternativa a la conclusión a la que llega el Tribunal de instancia, pero de lo que se trata es de evidenciar que la del órgano judicial es infundada, arbitraria o absurda. Volvemos a insistir en que la fuerza de la convicción judicial tiene su asiento en la convergencia de los distintos indicios manejados en una misma dirección, sin que los hechos presentes puedan ser considerados de forma fragmentaria o parcial.

Por todo ello el motivo debe ser desestimado.

Debemos retomar el segundo motivo que denuncia ex artículo 849.2 LECrim. error de hecho en la apreciación de la prueba. Lo que sucede es que ya en el extracto de su contenido se desvirtúa la naturaleza de este motivo casacional cuando se refiere a que la Audiencia "ha extraído conclusiones contrarias a las máximas de la experiencia y el criterio humano" o "que de los hechos que han quedado demostrados no se extrae unívocamente la implicación de mi mandante en una operación de drogas, sino únicamente en una trama para introducir una extranjera ilegal en España a cambio de 1.500 euros". A continuación se extiende en la modificación de los pasajes fácticos que a su juicio son fruto del error del Tribunal para modificarlos o añadirles lo que constituye su propia versión de los hechos.

Este motivo también debe ser desestimado.

El error que se denuncia debe tener su asiento en un documento en sentido estricto que sea "literosuficiente", es decir, con aptitud demostrativa directa para evidenciarlo, sin que resulte contradicho por otros medios probatorios tenidos en cuenta por el Tribunal y además con aptitud suficiente para modificar el sentido del fallo. Pues bien, ni el fax obrante al folio 29 de los autos, del que ya nos hemos ocupado, ni la tarjeta de embarque del vuelo Bogotá-Caracas de la coacusada Constanza, tienen desde luego alcance alguno para modificar el "factum", sustancialmente porque no desdicen los hechos objetivos constatados por la Audiencia y porque se refieren a acontecimientos que en cualquier caso serían compatibles con lo que se dice en el "factum", pues lo que posibilitan a lo sumo los mismos es la contradicción con los argumentos empleados por la Audiencia pero no con los hechos de los que parte dicha argumentación. De la misma forma carecen de aptitud las versiones incorporadas a los autos del propio recurrente o del pretendido testigo Mariano. Tampoco el acta del juicio oral es documento casacional en la medida que refleja las declaraciones de los acusados y los testigos, pruebas personales sujetas a la inmediación del Tribunal. Igual sucede con el listado de las llamadas recibidas por el recurrente en relación con los datos de la cabina telefónica del aeropuerto de Barcelona, pues ello lo único que probaría es que no recibió dicha comunicación el teléfono del que era titular. Lo mismo sucede con el resto de los listados a que se refiere el motivo.

El motivo correspondiente al ordinal cuarto del recurso ex artículo 849.1 LECrim. denuncia la aplicación indebida del artículo 368 en relación con el 369.3, ambos C.P..

En la medida que es un motivo subsidiario dependiente de la estimación del motivo anterior, permaneciendo intangibles los hechos probados, el presente tampoco puede prosperar. Debemos recordar a propósito del delito calificado lo ya señalado en el fundamento de derecho quinto.

El último motivo formalizado, el noveno (el séptimo y el décimo fueron renunciados en el trámite de formalización), denuncia la vulneración del deber de motivación de la sentencia, con invocación del artículo 24 en relación con el 120.3, ambos C.E.. Se refiere concretamente a la atinente a la penalidad impuesta al recurrente. Sin embargo, la Audiencia en el fundamento de derecho noveno aduce suficientemente porqué impone al recurrente la pena de once años de prisión, cuando argumenta que procede imponerle la pena en su mitad inferior, "pero individualizada en la de once años de prisión, teniendo en cuenta igualmente la gravedad del hecho y el acto desplegado, que fué más solapado y menos arriesgado que el de los anteriores" (se refiere a Lázaro y a Constanza). Por lo tanto, ni se ha infringido el marco penal aplicable ni se ha omitido una explicación suficiente para la individualización de la pena, siendo cuestión distinta que el recurrente discrepe de la argumentación empleada que no puede tacharse de inidónea o arbitraria.

También este motivo debe ser desestimado.

RECURSO DE Constanza.

El primer motivo formalizado por esta recurrente, al amparo de los artículos 852 LECrim. y 5.4 L.O.P.J., denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, afirmando que la inferencia del Tribunal que concluye en su condena es ilógica e irracional, conclusión consistente en la participación de la recurrente "en la operación de transporte de la cocaína hasta España jugando, por lo menos, el importante papel (sic) de venir junto con Lázaro, simulando ser su pareja, con la clara finalidad de disminuir las sospechas de los agentes encargados del referido control, y sin poder descartarse, absolutamente, su participación en el transporte de la droga hasta el aeropuerto de Caracas y la importancia de su papel en la distribución de la sustancia una vez hubiera logrado atravesar los controles fronterizos españoles".

En primer lugar, el Tribunal de instancia afirma con nitidez la participación de la recurrente en la operación descrita en el "factum", sin que ello pueda suscitar duda alguna. Cuestión distinta es que se apunte incluso su papel más intenso en la operación, pero ello no implica en absoluto debilitar el "factum", lo que sólo sucedería si la probabilidad se dirigiese a una intervención menos intensa, luego el hecho subsumible consiste en lo categóricamente afirmado. En segundo lugar, vuelve a suscitarse en este motivo la consistencia lógica de los razonamientos de la Sala, acusando la recurrente su falta basada en contraindicios para fundamentar su propia versión de los hechos, coincidente con la de los correcurrentes. No vamos a insistir en los hechos-base constatados por el Tribunal de instancia, básicamente los que desarrollan en el aeropuerto. Precisamente no deja de sorprender que se sostenga una versión de los hechos antecedentes que contradice abiertamente los que se constatan en el "factum", como son la presencia de la acusada ante la Guardia Civil, haciéndose pasar por pareja del coacusado que ha consentido la sentencia, y las respuestas dadas a los agentes policiales, con independencia de otros indicios periféricos, pero igualmente convergentes en una misma dirección, como es la anotación del teléfono del coacusado Héctor. Lo anterior, y los contactos existentes entre los tres correcurrentes en el mencionado aeropuerto, conduce a la Audiencia a relacionar también a la ahora recurrente con el transporte de Lázaro. Debemos insistir en que no se trata de optar entre varias versiones sino de tachar de ilógica o absurda la asumida por el Tribunal de instancia que no sólo establece el hilo de la inferencia a partir de hechos objetivos sino que pormenorizadamente desvirtúa los contraindicios aportados por los acusados.

El motivo debe ser desestimado.

El siguiente motivo tiene el mismo amparo casacional para denunciar genéricamente infracción de precepto constitucional, "por haber sido condenada en atención a diligencias de prueba obtenidas sin garantías", invocando los artículos 11 L.O.P.J. y 333 LECrim.. Esta infracción ya ha sido tratada al responder al motivo tercero del correcurrente Héctor. Se trata de no haber estado presente la recurrente en el acto de intervención y pesaje de la cocaína. La Audiencia responde expresamente a esta cuestión, suscitada como previa, en el fundamento de derecho primero de la sentencia. Nos remitimos a lo razonado más arriba. En cualquier caso, si lo que se denuncia es la infracción de un precepto procesal, en este caso el artículo 333 mencionado, la nulidad de la diligencia sólo podrá declararse en la medida que haya causado efectiva y material indefensión a la denunciante, lo que no se advierte en ningún caso. Su participación en los hechos se extrae de otras fuentes probatorias constituida por los indicios que la relacionan con el transporte de la cocaína y no advertimos que clase de indefensión en relación con ello ha supuesto que no estuviese presente en las diligencias mencionadas cuando sí lo estuvo el titular de la maleta en que fué hallada la sustancia.

El motivo se desestima.

Vamos a estudiar el motivo cuarto, por error de hecho en la apreciación de la prueba, antes que el tercero, que lo es por ordinaria infracción de ley. Sostiene la recurrente que "se desprende indubitadamente la inexistencia de dicho concierto", cuando la base de la condena según el Tribunal es precisamente la existencia del concierto entre los acusados para transportar la droga desde sudamérica a España y distribuirla posteriormente. Lo que sucede es que la doctrina casacional sobre el error de hecho pasa por la existencia de un documento en sentido estricto con aptitud demostrativa directa para evidenciar un error del Tribunal que debe modificar el hecho probado (cambiándolo o añadiendo o suprimiendo aspectos fácticos) y ello significa también la inexistencia de otros medios de prueba que puedan contradecir el contenido de dicho documento. El recurso maneja hábilmente diversos datos probatorios existentes en la causa para construir una versión de los hechos paralela a la establecida por la Audiencia, pero olvida que ésta ha tenido en cuenta los mismos para enfrentarlos a los indicios básicos que sirven de apoyo a su convicción, como ya hemos relatado con anterioridad, exponiendo además minuciosamente porqué los contraindicos no desvirtúan el hilo lógico de su argumentación. Con ello queremos decir que los elementos de prueba relacionados por la recurrente en el desarrollo del motivo carecen de dicha aptitud demostrativa, algunos de ellos tampoco son documentos casacionales, y por ello de lo que se trata en realidad es de suscitar una nueva valoración de los mismos.

En primer lugar, cita el oficio de Iberia de 02/04/04 referido a la adquisición de los billetes de avión de Lázaro y la recurrente para volar a España, poniendo de relieve que fueron adquiridos en distintas fechas, para concluir que Constanza estaba dispuesta a salir del aeropuerto de Pereira cuando Lázaro todavía no disponía de billete; también cita la tarjeta de embarque de ambos acusados para deducir que tenían asientos diferentes; o las etiquetas de facturación que no son correlativas en su numeración. De estos documentos deduce que ambos no se conocían antes de coincidir en el aeropuerto de Barcelona. Los documentos citados carecen de "literosuficiencia": por una parte, porque existen otros elementos probatorios que ha tenido en cuenta la Audiencia de los que infiere que ambos coprocesados se conocían, y, por otra, por cuanto lo relevante es lo que sucede en el aeropuerto de Barcelona y tampoco puede excluirse que los acusados hubiesen adoptado determinadas cautelas a la vista de lo primero. En segundo lugar, cita la documental consistente en el oficio remitido por la Comisaría de Policía de Barajas relativo a que la recurrente fué retornada a Colombia tras intentar entrar en España en la primera semana de enero de 2001, aportándose copia de su pasaporte, así como oficio de la Delegación del Gobierno de Canarias, del que se desprende que había solicitado la exención de visado y residencia en España, en relación con los documentos obrantes a los folios 28 y 29, de los que se desprendería que su pareja se hace cargo de la misma, acreditando su relación cuasi-familiar con Lucas, es decir, que el propósito de su viaje era reunirse con éste. No se trata de documentos "literosuficientes", en la medida que a partir de ellos construye su propia inferencia, evidentemente subjetiva, con independencia de que ello es compatible con la finalidad del viaje afirmada por la Audiencia. En tercer lugar, designa el folio 920, que contiene la versión de los hechos de Mariano, propuesto como testigo por la defensa del correcurrente Héctor (de lo que ya nos hemos ocupado). Pues bien, dicho documento carece de relevancia casacional por cuanto se trata de la versión de los hechos de un tercero. En cuarto lugar, tampoco constituye ningún error casacional la inferencia de la Audiencia relativa a la pertenencia o no a Lucas del teléfono NUM002. Además de no tratarse de una prueba documental, el Tribunal de instancia explica sus dudas acerca de la versión de la recurrente y en cualquier caso se trata de un indicio complementario compatible con los hechos sentados el mismo.

Por todo ello el motivo debe ser desestimado.

Nos resta por examinar el motivo tercero que ex artículo 849.1 LECrim. denuncia la indebida aplicación de los artículos 28.1, 368 y 369.3 y la correlativa inaplicación de los artículos 1.1 y 29, todos ellos C.P. (la cita que se hace de los artículos 11 L.O.P.J. y 333 LECrim. ya ha sido contestada). En primer lugar, sin respetar el "factum", insiste en que no está acreditado el concierto previo entre los acusados para transportar la cocaína desde sudamérica y distribuirla posteriormente en España, ensayando una nueva valoración del material probatorio incorporado a la causa, cuando el hecho probado constata que se concertaron para traer cocaína ...... "asumiendo cada uno de ellos un papel para que la sustancia llegara hasta Barcelona", describiendo como Constanza se reunió en la cinta de equipajes del aeropuerto con Lázaro, recogiendo ambos sus respectivas maletas que "subieron en el mismo carro y se dirigieron a la salida por el Canal Verde (nada que declarar), siendo interceptados por el agente de la Guardia Civil que prestaba su servicio ..... manifestándole ambos que eran pareja". Cuando la recurrente fué requerida por el agente para exhibir su pasaporte manifestó que "lo tenía un chofer en el exterior". Los hechos probados son subsumibles en el tipo aplicado, pues existe un concierto previo, se transporta una cantidad de cocaína de notoria importancia y se describe la conducta de la acusada, añadiendo el "factum" que Héctor se encontraba "fuera de la zona de control de aeropuerto, a la espera de que Constanza se pusiera en contacto con él cuando la cocaína hubiera traspasado los controles para su posterior distribución". Lo anterior revela la coautoría de la acusada en los hechos en cuanto participa de la connivencia previa y asume el papel que tiene asignado en el plan. No se trata, pues, de intervenir en un hecho ajeno. Ello nos lleva a rechazar, en segundo lugar, su alegación subsidiaria a propósito de su participación a título de cómplice. Ya hemos señalado que en el tipo de tráfico de drogas su descripción reduce los supuestos de complicidad a casos verdaderamente excepcionales en los que la actividad del partícipe se limita a favorecer la conducta principal. Como exponen las S.S.T.S. 1412/03 o 680/04, la Jurisprudencia de esta Sala (también S.S.T.S. de 23/07/99, 02/03/00, 24/07/00 o 03/07/02, entre muchas) se ha referido para construir la complicidad en el delito de tráfico de drogas a la doctrina del "favorecimiento del favorecedor" como cauce de admisión de dicha forma de participación, lo que supone una colaboración mínima, tal como puede ser la mera indicación y el acompañamiento hasta el lugar donde se vende la droga, pero no cuando concurre una acción relevante de las previstas en el artículo 368 C.P., como en todo caso se deduce del "factum", de cuya intangibilidad debemos partir.

El motivo también se desestima.

Ex artículo 901.2 LECrim. las costas de los recursos deben ser impuestas a los recurrentes.

III.