STS 1153/2004, 19 de Octubre de 2004

La Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Primera, incoó Procedimiento Abreviado con el número 10 de 2001, contra Aurelio y Cristobal, y con fecha catorce de enero de dos mil cuatro, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: PRIMERO.- Los procesados Cristobal y Aurelio, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales en el año 1999 se integraron en ETA Militar, entidad dotada de armas y explosivos que, con invocadas metas abertzales, lleva a cabo ataques violentes contra la vida y la integridad de las personas, formando el denominado comando "Xoxua",. cuya función o cometido, en un principio era, la información sobre cuarteles de la Guardia Civil y diversos edificios públicos y privados así como tendidos eléctricos. Con posterioridad ambos, por indicación de ETA, se especializan en el manejo de explosivos para su utilización contra edificios oficiales, entidades bancarias, torres de alta tensión, vías férreas y en general contra los intereses de la sociedad para causar el mayor temor posible, realizando varios cursillos impartidos por ETA en Francia.

Así siguiendo las directrices marcadas por ETA, a las que se ha hecho referencia, las informaciones que realizaron fueron las siguientes: - Información sobre el cuartel de la Guardia Civil de Eibar, para atacarle con tubos lanzagranadas; - Información sobre Cuarteles de la Guardia Civil del Campezu, la Guardia, la Bastida, Haro y Ejea de los Caballeros, fijando como preferentes el de Haro para atacar con tubos lanzagranadas y Ejea de los Caballeros para atentar con coche bomba; - En Logroño hacen informaciones del Banco de España, la Torre de Logroño y edificio de Telefónica; - En Burgos sobre la Delegación de Hacienda y el edificio de Diario de Burgos. La organización les facilitó la parte de la información ya efectuada sobre el edificio del Diario de Burgos, sobre el que pensaban atentar: - En Santander sobre un hotel junto al Banco de España, otro hotel en la playa, así como los honorarios de salida del Ferry; - Informaciones sobre las torres de tendido eléctrico de Hendaya-Irún.

La cúpula de ERA para la realización de los ataques con explosivos, contra los bienes y personas les hicieron entrega de: - Doce cartuchos de dinamita de 2,5 kgs de peso casa uno, acondicionados individualmente en un estuche de polietileno transparente con etiqueta: "Número D'agrément France XG 458 TITAFYN 30ª 16 de juli 1999"; -Dos cartuchos de dinamita de 2,5 kgs de peso cada uno (cinco kilogramos en total) acondicionados individualmente en un estuche de polietileno transparente con etiqueta "Número D'agrément France XG 458 TITADYN 30 a 19 de julio 1999 A"; -Veintidós detonadores eléctricos de la marca "Unión Explosivo Ensing Bickord" 8 U.E.B.) Insensibles de micro retardado, del número 11 (275 ms) con cuatro metros de longitud de rabizas; -Dos detonadores eléctricos de la marca "Unión Explosivo Ensing Bickor" 8 U.E.B). Insensibles de micro retardado, del número 11/275 ms) con seis metros de longitud de rabizas; - Cinco metros de cordón detonante identificado como la marca "Titacord 12" / 12 gr/m de pentrita) de color rojo; -Dieciocho relojes de la marca Lexon, AN 2000, con las modificaciones habituales realizadas por la organización que los convierte en temporizadores con un retardo máximo de 364 días; -diverso material eléctrico: 2 lámparas de neón, diodo LED, porta pilas, cables pilas, etc: -Diversas herramientas, juego de cuchillas 8 cutter) de diversas formas y tamaños, polímetro digital marca, destornilladores diversos, alicates de punta redonda, pistola de termo pegado, soldador eléctrico, tijeras de electricista, pegamento de cianocrilaro Super Glue 3, retendor Loctite 603, estaño de soldadura, barritas de pegamento termo fundente. Todos estos explosivos y herramientas y demás objetos, se encontraban en un trastero ubicado en el domicilio de Cristobal, sito en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Mondragón (Guipúzcoa). Asimismo en dicho domicilio se encontraron un Manuel de explosivos, notas sobre las características técnicas de las líneas de alta tensión, anotaciones sobre colocación de coche- bombas y confección de explosivos.

En el Puerto de Echegárate (Guipúzcoa), los acusados Aurelio y Cristobal, cambiaron las dos placas de matrícula con el nº JZ-....-OK que portaba el vehículo Fiat, que la cúpula de ETA les había entregado en Francia cargado de explosivos, por otras de Navarra, llegando con este vehículo hasta Logroño para la comisión de un atentado por cuyo hecho se siguen diligencias aparte.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos condenar y condenamos a cada uno de los procesados Cristobal y Aurelio, como autores penalmente responsables: de un delito de pertenencia a banda terrorista a la pena de diez años de prisión, de un delito de tenencia de explosivos para servir a los fines de la organización terrorista, a la pena de siete años de prisión, y por el delito de falsificación de placas de matrícula a la pena de dos años de prisión y multa de 10 meses, con una cuota diaria de 30 euros.

En las penas de prisión hasta 10 años, se imponen como pena accesoria la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Para el cumplimiento de las penas se abonará a cada penado el tiempo que ha estado en prisión provisional por esta causa, sino le ha sido ya computada a otra.

Asimismo los procesados son condenados al pago de las costas procesales por mitad.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de precepto constitucional e infracción de Ley, por Cristobal y Aurelio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación de los procesados, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Por la vía del art. 851.5 de la LECrim. y 5.4 de la LOPJ. se invoca quebrantamiento de forma con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Por la vía del art. 851.3º de la LECrim. y 5.4 de la LOPJ. y del art. 24.1 por quebrantamiento de forma y por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Por la vía del art. 849.1 de la LECrim. se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE. ante la falta de prueba de cargo obtenida con todas las garantías legales para destruir la presunción de inocencia.

Por la vía del art. 849 de la LECrim. y 5.4 de la LOPJ. se invoca vulneración de los arts. 9.3 y 120.3 CE. así como del art. 66.1 del CP. al no haberse motivado la individualización de la pena en el delito de pertenencia a banda armada.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la Vista prevenida el día seis de octubre de dos mil cuatro. Con asistencia del Letrado D. José Mª Elosna Sánchez en defensa de ambos recurrentes, pidió la estimación del recurso y la casación de la sentencia. El Ministerio Fiscal dio por reproducido su escrito de 30 de marzo de 2004, obrante en el presente rollo.

El motivo primero del recurso interpuesto por Cristobal y Aurelio. es al amparo de lo dispuesto en el art. 851.3 de la LECrim, en relación con el art. 5.4 de la LOPJ. y el art. 24.1 de la CE. por quebrantamiento de forma y por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Aducen los recurrentes que la sentencia ha sido dictada por un número de magistrados (dos) y con un mínimo de votos conformes (dos) menor a los precisos, con vulneración de lo dispuesto en los arts. 145 a 152 de la LECrim. y en los arts. 196 y concordantes de la LOPJ.

Como necesarios antecedentes fácticos debemos destacar:

1) que con fecha 18-2-2003, se dictó sentencia por la Sección 1ª de lo Penal de la Audiencia Nacional, por la que condenaba a Aurelio y Cristobal como autores responsables de un delito de pertenencia a banda terrorista a la pena de 10 años de prisión, de un delito de tenencia de explosivos para servir a los fines de la organización terrorista, a la pena de 7 años de prisión y por el delito de falsificación de placas de matrícula ala pena de 2 años de prisión y multa de 10 meses, con una cuota diaria de 30 euros.

2) dicha sentencia fue recurrida en casación por los dos condenados ante este Tribunal Supremo que con fecha 10-11-2003 dictó sentencia con el siguiente fallo:

"... que con estimación del primer motivo del recurso formalizado por la representación legal de los procesados Aurelio... y Cristobal... debemos casar y anular la misma, ordenando la retroacción de las actuaciones para que por los mismos Magistrados que la dictaron se resuelva la pretensión formulada como cuestión previa en el escrito de conclusiones definitivas, en relación exclusivamente con el delito de falsedad de placas de matrícula, declarando de oficio las costas procesales de esta sentencia..."

3) remitida la causa por el Tribunal Supremo a la Sección 1ª de lo Penal de la Audiencia Nacional, con fecha 19-12-2003, se hizo constar la recepción y entrada, dictándose providencia, con el siguiente contenido:

"Dada cuenta acúsese recibido de la Sala 2ª del Tribunal Supremo del Rollo, sumario y certificación de la sentencia que ha dictado con fecha 10-11-2003. continúese el trámite correspondiente en el Rollo resguardo. Y una vez se incorpore el Ilmo. Sr. Magistrado de este Tribunal D. Antonio Díaz Delgado, el cual se encuentra de baja por enfermedad se procederá a la deliberación y fallo en cuanto al delito de falsedad de placas de matrícula".

4) con fecha 14-1-2004 la Sala 1ª de lo Penal de la Audiencia Nacional dictó nueva providencia, del tenor siguiente:

"como consecuencia de que al día de hoy el Magistrado Ilmo. Sr. Díaz Delgado, continua de baja y atendida la situación de prisión provisional del procesado, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 257.4 LOPJ. y 154 pár. 3º LECrim. procédase a dictar sentencia con los otros dos Magistrados que dictaron en la presente causa sentencia nº 12/2003, de fecha 28.2.2003, si hubiera acuerdo entre ellos sobre el fondo, y dar así cumplimiento a lo resuelto por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el recurso formalizado por la representación de los procesados contra dicha sentencia".

5) ese mismo día 14-1-2004, se dictó la sentencia, hoy recurrida, cuyo fallo es idéntico a la anterior sentencia de fecha 28-2-2003: " que debemos condenar y condenamos a cada uno de los procesados Cristobal y Aurelio, como autores penalmente responsables: de un delito de pertenencia a banda terrorista a la pena de diez años de prisión, de un delito de tenencia de explosivos para servir a los fines de la organización terrorista, a la pena de siete años de prisión, y por el delito de falsificación de placas de matrícula a la pena de dos años de prisión y multa de 10 meses, con una cuota diaria de 30 euros.

Sentencia que incurre en la censurable practica de transcribir en su antecedente de hecho primero, la anterior sentencia de 28-2-2003 que fue casada y anulada por esta Sala -dando íntegramente por reproducidos sus hechos probados y reproduciendo igualmente todos los fundamentos jurídicos de la sentencia casada, en el Fundamento de Derecho Primero, lo que da lugar a una serie de errores materiales como que en el encabezamiento de la sentencia se haga constar los nombres de los tres Magistrados, Ilmo. D. Antonio Díaz Delgado, como presidente, y los Ilmos. Magistrados D. Javier Gómez Bermúdez y Dª Raimunda de Peñafort Lorente Martínez, cuando el primero de ellos, no formó Sala, al estar de baja por enfermedad, que en el antecedente de Hecho primero de la sentencia, se alega: "esta sección, integrada por los Magistrados reseñados en el encabezamiento más el Ilmo.Sr. Díaz Delgado, cuando en dicho encabezamiento también aparece el Ilmo. Sr. Díaz Delgado, y que la sentencia comience diciendo: "Vista y oída, en juicio oral y público, ante la Sección 1ª de lo Penal de la Audiencia Nacional integrada por los Magistrados anotados al margen, siendo evidente que para el dictado de esta segunda sentencia no hubo vista y además la Sala no ha estado integrada por los tres Magistrados que se dicen, habrá que entender que se está refiriendo a la vista oral que si se celebró antes de dictarse la primera sentencia, que fue casada por el Tribunal Supremo.

Expuestos estos antecedentes fácticos, la cuestión que se plantea nos dice la sentencia de esta Sala de 26.5.2003, en un caso similar, está no solo regulada en la LECrim. sino también en la LOPJ. que, como orgánica y posterior, ha derogado aquella tácitamente en aquellos preceptos que se encontraran en contradicción con la nueva regulación, en virtud de la "cláusula de cierre" de su Disposición Derogatoria (s. 2065/2001 de 7.11). No ocurren así en la materia objeto de nuestro análisis por la coincidencia esencial, en lo que ahora se imputa, de ambas Leyes No obstante la sentencia recurrida al haber sido deliberada, votada y formada exclusivamente por dos Magistrados se aparta de las normas sobre la constitución de los Tribunales.

El art. 196 de la LOPJ. establece que "en los casos en que la Ley no disponga otra cosa bastarán tres Magistrados para forma Sala". En el mismo sentido el art. 145 de la LECrim. dispone que para dictar sentencia serán necesarios tres Magistrados. El quórum de tres es imprescindible para la válida formación o constitución de la Sala. Se ha subrayado que en materia penal la composición de los Tribunales debe ser siempre impar (art. 145 y 898 de la LECrim.).

En la LOPJ. los verbos "formar" y "constituir" son equivalentes; el primero -"formar- lo utilizan los arts. 188.2, 196 y 197, el segundo -"constituir"- lo emplea el art. 199 y el art. 200.1 se sirve de los dos.

En la deliberación y votación han de participar los mismos Magistrados que intervinieron en la vista, incluidos los trasladados o jubilados y ha de comenzar con la propuesta del ponente, que es también el primero en emitir su voto (art. 253, 254 y 256 LOPJ. y arts. 149, 151 y 155 de la LECrim.), las sentencias las firmarán todos los Magistrados no impedidos (art. 259 LOPJ). La necesidad de tres Magistrados, como dijo la sentencia de 14.12.92, se explícita en el art. 145 de la Ordenanza Procesal Penal y se reitera en el art. 196, en relación con el art. 81 LOPJ.; la constitución de una Sala para dictar sentencia con sólo dos Magistrados es antijurídica e incurre en la nulidad del art. 238.1 LOPJ. La sentencia de 5.5.93 insiste en que dichos artículos (81 y 196 LOPJ y 145 LECrim) no permiten que una sentencia dictada por una Audiencia Provincial lo sea por menos de tres Magistrados.

Por ello el motivo primero del recurso por quebrantamiento de forma y vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ha de ser, en consecuencia, estimado. La sentencia recurrida dictada por una Sala integrada por dos Magistrados es nula con nulidad insubsanable, conforme a lo establecido en el ap. 3 del art. 238 LOPJ. por total apartamiento de las normas esenciales del proceso. Lo que la LOPJ. prevé en el art. 257.4 es la situación del Magistrado que no pudiera votar a pesar de los modos extraordinarios establecidos en los tres primeros apartados del mismo artículo. En ese caso votarán la causa y dictarán sentencia los no impedidos si hubiese los necesarios para formar mayoría que no pueda ser otra, en una interpretación lógica y sistemática, que la mínimamente necesaria para constituir Sala. El art. 257 en la totalidad es transcripción literal del art. 154 de la LECrim. que, a su vez, lo es del art. 686 de la antigua LOPJ. de 1870, como subrayan los primeros comentaristas en la LECrim: no es lo mismo el caso de quien "votó en Sala y no pudo formar" del que, como en el caso que nos ocupa, por enfermedad, no ha tomado parte en el acto de la nueva deliberación al menos para resolver la cuestión previa en los términos ordenados por la Sentencia del Tribunal Supremo.

Este supuesto de enfermedad -no prevista específicamente en la Ley- debió llevar, en una interpretación lógica y sistemática, a los otros dos Magistrados componentes de la Sala a extremar las posibilidades de los tres primeros apartados del art. 257 LOPJ. No consta que la enfermedad del Ilmo. Sr. Magistrado Díaz Delgado la impidiera de forma absoluta deliberar y emitir su voto en la forma descrita en el primer apartado de dicho precepto.

Siendo así lo procedente es anular la sentencia dictada con fecha 14-1-2004, con retroacción de las actuaciones para que los mismos Magistrados que dictaron la sentencia de 28-2-2003 resuelvan la pretensión formulada como cuestión previa en el escrito de conclusiones definitivas, en relación exclusivamente con el delito de falsedad de placas de matrícula y dicten una nueva sentencia, y solo en el caso de imposibilidad absoluta del Ilmo. Sr. Magistrado Díaz Delgado para deliberar y votar se volverá a ver de nuevo el asunto con tres Magistrados distintos con las lamentables dilaciones que se produzcan, ajenas al comportamiento procesal de los recurrentes.

Aunque la estimación de este primer motivo con las consecuencias antedichas haría innecesario el análisis de los restantes, si considera la Sala que cabe pronunciarse sobre el motivo segundo, al amparo de los dispuesto en el art. 851.3 de la LECrim. en relación con el art. 5.4 de la LOPJ., y el art. 24.1 de la CE, por quebrantamiento de forma y por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, por entender los recurrentes que la sentencia impugnada no ha dado cumplimiento a lo exigido por la sentencia de este Tribunal Supremo que casó la primera sentencia de la Audiencia Nacional de 28-2-1001, falta de pronunciamiento en relación a una cuestión jurídica planteada por la defensa y exigida ahora explícitamente por el Tribunal Supremo que constituye una incongruencia omisiva que comporta la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva reconocida en el art. 24.1 de la CE.

"No se estima la cuestión previa planteada por la defensa porque la afectación de la prohibición de bis in ídem no puede invocarse en un proceso anterior respecto de otro posterior sino, en un caso, como consecuencia de lo resuelto en un proceso anterior respecto de otro posterior.

En este sentido, todo pronunciamiento de este Tribunal sobre la identidad o no de los hechos ahora juzgados -relativos a la falsificación de placas de matrícula- y aquellos por los que sigue el sumario 20/01 del Juzgado Central de Instrucción nº 6 exceda de los límites objetivos del presente proceso e invade la competencia propia del Tribunal que, en su caso, enjuicie el posterior, en el que debe plantearse, si procede, la cuestión previa a la vista de lo resuelto en esta sentencia".

Por su parte el Fundamento Jurídico segundo de la sentencia del Tribunal Supremo dice:

"En el caso, el cambio de placas de matrícula, que se produce en el alto o puerto de Echegárate (Guipúzcoa), es un dato relatado por la Sentencia de instancia en el tercero de sus hechos probados, e igualmente es descrito en el auto de procesamiento dictado en el sumario 20/2001 seguido en el Juzgado Central de Instrucción número 6, con fecha 2 de octubre de 2001, no motivando la resolución recurrida los pormenores jurídicos de la condena por este delito, sino de forma genérica en el tercero de sus fundamentos jurídicos, lo que produjo la previa alegación de los recurrentes, a fin de que la Sala diera una respuesta concreta sobre si la falsificación que se sanciona es diferente a la falsificación que origina el procesamiento en otra causa, evitándose duplicidades procesales, que no debieron producirse, como dijo el Ministerio fiscal en el acto de la vista, no obstante la impugnación del motivo, y porque no se motivó de forma alguna el concreto alcance de la falsificación referida al art. 392 del Código penal, si era referida a tal cambio (de matrícula) en el coche con que circulaban los recurrentes, o si se refería a la propia falsedad de la placa, y en su caso, sobre su autoría (e introducción del tipo penal definido en los arts 574 y 571 del Código penal, que no figuraban en el escrito de acusación del Ministerio fiscal). Esta petición se fundamentaba en una cuestión ciertamente previa a la condena penal, que debió ser resuelta por la Sala sentenciadora, y que no puede ser silenciada, so pretexto de una implícita desestimación, porque de este modo se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, que comprende el resolver los temas jurídicos que las partes someten a la consideración del Tribunal, de modo afirmativo o negativo, pero en todo caso motivadamente, máxime cuando se ha anunciado en previa resolución de la Sala su oportuna contestación. Como dice la STC 74/1999, de 26 de abril, se trataba ciertamente de una pretensión esencial de la que dependía el fallo no sólo formalmente, sino, que, como alegan los recurrentes, se impedía al Tribunal el examen de fondo del asunto, es decir, el enjuiciamiento penal de los hechos imputados al acusado, porque la resolución de tal cuestión venía constituida como algo previo. En todo caso, la cuestión tiene que ser resuelta de forma positiva o negativa por la fundamental razón de que la sentencia que se dicte puede tener efecto reflejo en el ámbito de la cosa juzgada en un proceso ulterior, si -en efecto- se refiere a los mismos hechos por los cuales ya se encuentran procesados los recurrentes, como alega el Ministerio fiscal en su escrito; de esta manera adquiere superlativa importancia su concreta resolución, no pudiéndose considerar que su planteamiento ha sido tácitamente desestimado.

Es más: en el escrito de acusación del Ministerio fiscal se exponía lo siguiente: "el día 18 de junio de 2001 se intervienen por la policía judicial dos placas de matrícula inauténticas con número JZ-....-OK que estaban escondidas en el Puerto de Echegárate (Guipúzcoa), a disposición de los procesados" (folio 59) y se les acusa de un delito de falsificación de placas de matrícula (exclusivamente) del art. 392 del Código penal (sin mención concreta a cuál de los números del art. 390 viene referida). En cambio, en la Sentencia dictada se lee en los hechos probados lo siguiente: "en el puerto de Echegárate (Guipúzcoa), los acusados... cambiaron las dos placas de matrícula con el nº JZ-....-OK que portaba el vehículo Fiat, que la cúpula de ETA les había entregado en Francia cargado de explosivos, por otras de Navarra, llegando con este vehículo hasta Logroño para la comisión de un atentado por cuyo hecho se siguen diligencias aparte". Obsérvese que desaparece la mención de inauténticas, para referirlo la Sala sentenciadora al cambio de matrículas, y también que en el relato de hechos del auto de procesamiento citado, se dice: "... cuando circulaban por el Alto de Echegárate, detienen los vehículos y sustituyen las placas del Fiat Tempra, colocándoles las placas QE-....-EQ". Igualmente se observa una cierta predeterminación de unos hechos, ahora enjuiciados en relación con las diligencias judiciales subsiguientes.

No habiendo la Sala sentenciadora resuelto esta cuestión, a pesar de que, como ya hemos dejado expuesto, se anunció su respuesta, se ha vulnerado tal derecho (tutela judicial efectiva), tanto desde la vertiente de la invocada incongruencia omisiva, como desde la perspectiva constitucional con que ha sido alegada ante esta Sala, razón por la cual debemos casar la Sentencia dictada, ordenando la retroacción de las actuaciones para que por los mismos magistrados se resuelva la pretensión formulada como cuestión previa en el escrito de conclusiones definitivas (art. 901 bis a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), declarando de oficio las costas procesales de esta instancia".

De la comparación de ambas sentencias se deduce que la cuestión planteada no se reduce a la concurrencia o no de la excepción de cosa juzgada o aplicación del principio non bis in idem, sino que determina si los hechos que se juzgan en el presente procedimiento se reducen a las placas inauténticas JZ-....-OK que portaba el vehículo Fiat que la cúpula de ETA les había entregado Francia, cargado de explosivos, y a la autoría de tal falsedad, o los hechos que se están juzgando es el cambio de las matrículas realizado en el Echegárate colocando al vehículo las placas QE-....-EQ, hechos estos comprendidos en auto de procesamiento dictado en el sumario 20/2001, y subsumibles en el art. 390.1.1 CP. conforme estableció esta Sala Segunda en Junta General de 27- 3-98 y ss. 31-1-97, 14-4-2000, 8-10-2000 y 8-1-2002, entre otras.

En consecuencia, no resolviéndose expresamente en la sentencia recurrida estas cuestiones, procede igualmente con estimación del motivo la anulación de la sentencia y conforme a lo previsto en el art. 901 bis a) de la LECrim., devolver la causa al Tribunal sentenciador para que proceda a reponerla al estado que tenía cuando se cometió la falta (momento anterior al dictado en la sentencia), la sustancie y termine con arreglo a derecho, pronunciándose sobre todas y cada una de las cuestiones jurídicas planteadas por las partes y exigidas en la sentencia anterior de esta Sala de 10-12-2003.

Por último, en relación al motivo cuarto al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim. y 5.4 de la LOPJ. es por infracción del deber de motivación de la sentencia, infracción de los arts. 9.3 y 120.3 CE. y del art. 66.1 del CP. por cuanto la sentencia adolece de falta de motivación en la individualización de la pena en la dosimetría de la pena impuesta por el delito de pertenencia a banda armada, aun cuando los recurrentes no postulan, por este motivo, la anulación de la sentencia, a fin de que la Sala de instancia, integrada por los mismos Magistrados, dicte otra nueva sentencia, en que se salve el defecto de razonamiento y se motiven y expliciten suficientemente las razones de la decisión impugnada, sino que se limitan, en virtud de las circunstancias que concurren, a solicitar la imposición al Sr. Cristobal de la pena en su grado mínimo, 6 años de prisión, sí conviene recordar que el derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el art. 24.1 CE comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en Derecho de los Jueces y Tribunales y exige que las sentencias expliciten de forma suficiente las razones en sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además venía ya preceptúado en el art. 142 LECrim. esta prescrito por el art. 120-3 CE y se deduce implícitamente de la prohibición de arbitrariedad que impone el art. 9-3 CE El Tribunal Constitucional en ss. 16, 58 y 165/93, 28, 122 y 177/94, 158/95, 46/96, 54/97 y 231/97 t esta Sala (ss. 23.9.96, 30.12.96, 5.5.97) han fijado la finalidad y el alcance y limites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura ala decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera.

La exigencia de razonamiento relativo o la prueba de los hechos son menores cuando el relato fáctico revele la prueba palpable de los mismos como ocurre en los supuestos de delitos flagrantes. También es menos necesario el razonamiento relativo a la aplicación de un precepto o al anudamiento de una consecuencia jurídica establecida en una norma, cuando es clara la subsunción del precepto o la norma a los hechos declarados probados.

En las ss. de esta Sala 1182/97, 1366/97 y 18.9.99 se expone que la motivación debe abarcar tres aspectos de la sentencia penal:

1. La fundamentación del relato fáctico con exposición de las pruebas de las imputaciones que el mismo contiene.

2. La fundamentación de la subsunción de los hechos declarados probados en el tipo penal procedente (con análisis de los elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo y circunstancias modificativas).

3. La fundamentación de las consecuencias punitivas y de responsabilidad civil, en el supuesto de condena, lo que comporta motivar la individualización de la pena.

La exigencia de la motivación en la fijación y concreción de la pena, está establecida de forma expresa en el CP. Así en la regla 1ª del art. 66 del CP. en laque se impone el deber de razonar la pena cuando no concurran circunstancias atenuantes y agravantes, o cuando se den unas y otras, aduciendo atender el Juzgador a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del delincuente.

En cuanto al principio de proporcionalidad denunciado como vulnerado en la aplicación de la pena la sTS. 14-3-97 estima que tal principio supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el principio de proporcionalidad en principio al Legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al Juzgador, que no suponga la proporcionalidad en la individualización de las penas si éstas se atemperan a las reglas dosimétricas del CP.

Pues bien, en el caso que se analiza es cuestionable que en relación a la individualización de la pena se hayan cumplido las exigencias de motivación, que la normativa y jurisprudencia imponen máxime al tratarse de un supuesto en que por no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad, el mismo CP. en la regla 1ª del art. 66, preceptúa que se razone la individualización de la pena, atendiendo a la mayor o menor gravedad del delito y a las circunstancias personales del delincuente. Lo cierto es que la sentencia solo hace referencia en el Fundamento de Derecho tercero a que se trata de un hecho muy grave y de especial trascendencia en la sociedad, por lo que impone la pena cuyo límite marca el Ministerio Fiscal con su acusación, en 10 años de prisión, que se halla en la mitad superior de la pena imponible, que según el art. 516- 2 oscila entre 6 y 12 años de prisión, motivación insuficiente, pues la gravedad de la pertenencia a ETA conlleva la posibilidad de imponer una pena ciertamente grave, por si sola, entre 6 y 12 años, es decir de la gravedad general que es propia del delito de pertenencia a banda armada se deriva una pena ya grave en su grado mínimo, 6 años, y muy grave en su grado máximo, 12 años, de ahí que para imponer la pena en la extensión que impone la sentencia, 10 años, habría que justificar la particular gravedad del hecho concreto o las circunstancias personales del procesado, y lo cierto es que la sentencia impugnada, no contiene ninguna argumentación relativa a esa gravedad concreta del hecho o a la personalidad del acusado, ni ninguna otra justificación de aquella pena.

III.