STS, 25 de Febrero de 2002

El 14 de octubre de 1999 la representación de la Asociación de Trabajadores Afectados Fondo de Pensiones (TAFP) presentó escrito de interposición de recurso contencioso-administrativo contra desestimación presunta por el Consejo de Ministros del recurso ordinario interpuesto el 14 de enero de 1999 contra la Resolución de 14 de diciembre de 1998 del Secretario General de Comunicaciones por la que denegó a la recurrente el derecho a personarse en el procedimiento de autorización para la cesión de títulos habilitantes de "Telefónica, S.A." a una sociedad filial, "Telefónica Operadora de Servicios de Telecomunicaciones en España, S.A.U.".

El 10 de marzo de 2000, la recurrente interesa la ampliación del recurso a la resolución del Subsecretario del Ministerio de Fomento registrada con el número de salida 651 el 12 de enero de 2000 y dictada por delegación del Ministro de Fomento por la que se desestima expresamente el recurso ordinario antes mencionado. Y ese mismo día 10 de marzo de 2000, pide la ampliación del recurso al Acuerdo del Consejo de Ministros de 18 de diciembre de 1998 por el que se autorizó a "Telefónica, S.A." a ceder los títulos habilitantes para la prestación de los servicios de telecomunicaciones básicas a "Telefónica Sociedad Operadora de Servicios de Telecomunicaciones en España, S.A.".

El Abogado del Estado, en escrito de alegaciones presentado el 27 de marzo de 2000 y la representación de Telefónica, S.A. y Telefónica de España, S.A.U., en escrito de 28 de marzo, se opusieron a la ampliación aduciendo, entre otras cosas, la falta de legitimación de la actora, la falta de competencia de esta Sala y la improcedencia de la ampliación por ser extemporáneo el recurso respecto del Acuerdo del Consejo de Ministros de 18 de diciembre de 1998 y no darse los requisitos previstos en el artículo 36.4 de la Ley de la Jurisdicción. Pretensiones todas estas rechazadas por providencia de 26 de abril de 2000 que acordó acceder a la ampliación solicitada por la "Asociación de Trabajadores Afectados Fondo de Pensiones" y por el auto de 7 de junio de 2000 que rechazó el recurso de súplica interpuesto por la representación de Telefónica de España, S.A., al que se adhirió el Abogado del Estado, contra aquella resolución.

El 13 de noviembre de 2000 el procurador de la Asociación TAFP presentó demanda, en la que, tras exponer los hechos y los fundamentos de derecho en que se sustentan sus pretensiones, pidió a la Sala que:

"1º) Declare que el acto presunto o ficticio del Consejo de Ministros que desestimó el recurso ordinario interpuesto por mi mandante el 14/01/99 y el acto que desestimó expresamente dicho recurso ordinario son nulos de pleno derecho o, subsidiariamente, proceda a anular dichos actos.

2. ) Declare que el acuerdo del Consejo de Ministros de 18712/98 que autorizó a Telefónica S.A., a ceder los títulos habilitantes para la prestación de servicios de telecomunicaciones básicas a su filial hoy denominada Telefónica de España S.A., es nulo de pleno derecho o, subsidiariamente, proceda a anularlo.

3. ) Ordene que se adopten las medidas procedentes para dejar sin efecto todos los actos que se hayan realizado en ejecución o al amparo de dicho acuerdo".

En ese mismo escrito de demanda pidió el recibimiento a prueba del pleito para acreditar diversos hechos. Y que, llegado su momento, se acuerde la formulación de conclusiones escritas.

El 30 de noviembre de 2000 el Abogado del Estado formuló alegaciones previas al amparo del artículo 58 de la Ley de la Jurisdicción solicitando que, con suspensión del plazo para contestar a la demanda, la Sala acordase la inadmisión del recurso por falta de legitimación de la actora, por ser extemporáneo en cuanto se dirige contra el Acuerdo del Consejo de Ministros por el que se autoriza la cesión de los títulos habilitantes y por la falta de competencia de la Sala para conocer del recurso contra la resolución de la Secretaría General de Comunicaciones, confirmada por la resolución expresa del Ministerio de Fomento. Alegaciones que fueron desestimadas por auto de 7 de febrero de 2001.

El 30 de marzo de 2001 el Abogado del Estado contestó a la demanda pidiendo que se dicte Sentencia por la que se declare:

"1º) Respecto de la impugnación de la supuesta resolución presunta desestimatoria por el Consejo de Ministros del recurso ordinario interpuesto por la recurrente, la inadmisión del recurso por la inexistencia de dicho acto al haberse dictado resolución, expresa.

2. ) En todo caso y subsidiariamente la desestimación del recurso jurisdiccional interpuesto contra dicho Acuerdo.

3. ) Respecto a la impugnación de la resolución expresa por el Ministerio de Fomento del recurso ordinario, la falta de competencia de esta Sala para el enjuiciamiento de dicha resolución y subsidiariamente la desestimación del recurso interpuesto contra la misma.

4. ) En relación con la impugnación del Consejo de Ministros de 18 de diciembre de 1998 se solicita de la Sala la declaración de inadmisión del recurso por resultar interpuesto el mismo extemporáneamente y subsidiariamente la desestimación del mismo y la confirmación de dicho Acuerdo".

Asimismo, el Abogado del Estado expresó su oposición al recibimiento a prueba por entender que "los puntos de hecho sobre los cuales se pretende que la misma verse carecen relevancia a efectos de la resolución del presente recurso existiendo suficientes elementos de juicio en el expediente para la resolución del mismo".

El 7 de mayo de 2001 Telefónica, S.A. y Telefónica de España, S.A.U. presentaron escrito de contestación a la demanda en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho, solicitan que se dicte Sentencia por la que se declare:

"Respecto de la impugnación del "acto presunto o ficticio del Consejo de Ministros que desestimó el Recurso Ordinario interpuesto" por la recurrente contra la Resolución del Secretario General de Comunicaciones del 18 de noviembre de 1998, la inadmisión del presente Recurso Contencioso-Administrativo por inexistencia de dicho acto presunto.

Respecto a la impugnación de la Resolución del Subsecretario del Ministerio de Fomento, dictada por delegación del Ministro, de fecha 10 de enero de 2000, que desestimó expresamente el Recurso ordinario interpuesto por la recurrente contra la Resolución del Secretario General de Comunicaciones de fecha 18 de noviembre de 1998, que se desestime íntegramente el presente Recurso Contencioso-Administrativo, confirmándose la Resolución recurrida de contrario, por ser la misma conforme a derecho.

Para el supuesto de que por la Sala se entrara a conocer de la impugnación del Acuerdo del Consejo de Ministros de 18 de diciembre de 1998, solicitamos en relación a dicha impugnación, se declare la inadmisión del Recurso Contencioso- Administrativo, por haber sido interpuesto extemporáneamente. Subsidiariamente, se solicita la desestimación del Recurso Contencioso-Administrativo y la plena confirmación del Acuerdo del Consejo de Ministros de 18 de diciembre de 1998, por ser el mismo conforme a derecho".

Y concluye oponiéndose al recibimiento a prueba por entender que los puntos de hecho designados por el demandante carecen de relevancia para la resolución del recurso toda vez que obran en el expediente los elementos de juicio necesarios para ello.

La Sala, por auto de 11 de mayo de 2001, acordó recibir el proceso a prueba y fijar la cuantía del proceso en indeterminada y, luego que fue practicada la propuesta y admitida, por providencia de 19 de septiembre se declaró terminado y concluso el período de prueba y, no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se dio paso a la fase de conclusiones, que las partes presentaron.

Por providencia de 17 de diciembre de 2001 se señaló el día 13 de febrero de 2002 para deliberación y fallo del presente recurso, celebrándose en esa fecha ambos actos.

En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales establecidas para el procedimiento ordinario.

Antes de proceder al examen de las cuestiones suscitadas por las partes en sus escritos de demanda y de contestación, así como en sus respectivas conclusiones, es preciso establecer el contexto en el que se sitúan los hechos a partir de los cuales ha surgido el litigio que hemos de resolver. Y esos hechos se refieren al proceso emprendido por la compañía Telefónica, S.A. en el año 1998 para transformar su estructura organizativa y la de su grupo de empresas.

Uno de los aspectos de esa operación consistía en crear una nueva sociedad filial, la totalidad de cuyo capital social sería de Telefónica, S.A., a la que se transferirían los elementos patrimoniales que constituyen la rama de actividad del negocio de telecomunicaciones en España. A tal fin, la Junta General Ordinaria de Accionistas de Telefónica, S.A., celebrada el 17 de marzo de 1998, acordó dar los pasos necesarios para llevar a cabo ese proyecto a través del procedimiento previsto en la Ley 43/1995, del Impuesto de Sociedades, y demás normas concordantes, sobre las aportaciones no dinerarias de rama de actividad. En cumplimiento de esa decisión, mediante escritura de 27 de mayo de 1998, Telefónica, S.A. constituyó como socio único la compañía Telefónica Sociedad Operadora de Servicios de Telecomunicaciones en España, S.A.U..

El 30 de septiembre de 1998 el Consejo de Administración de la primera acordó autorizar la transferencia a favor de esta última de los elementos patrimoniales integrantes de la rama de actividad del negocio de las telecomunicaciones en España hasta entonces desarrollado directamente por Telefónica, S.A., incluidos los elementos y derechos, relaciones contractuales y demás obligaciones adscritas, destinadas, derivadas o relacionadas con la prestación de los servicios de telecomunicaciones en el ámbito nacional español que hasta el momento llevaba a cabo directamente Telefónica, S.A. La transferencia se llevó a efecto mediante el aumento de capital social de la empresa a la sociedad filial con prima de emisión, siendo suscritas íntegramente las acciones por la compañía madre, la cual desembolsó su valor nominal y el importe de la prima de cada acción con la aportación de los elementos integrantes de esa rama de actividad. El valor neto contable a 31 de marzo de 1998 de los elementos patrimoniales que conforman la rama de actividad aportada, según consta en la escritura pública otorgada el 4 de enero de 1999, es de 496.040.848.227 pesetas.

Por otra parte y de forma simultánea, se realizó una nueva ampliación del capital con aportación no dineraria de participaciones accionariales por la cuantía de 1.670.000.000 pesetas, mediante la emisión y puesta en circulación de acciones con prima de emisión, suscritas íntegramente por su valor nominal y por la prima por Telefónica, S.A., que efectuó el correspondiente desembolso mediante diversas operaciones no dinerarias que permitieron la transferencia a la filial de la totalidad de las acciones que Telefónica poseía de otras compañías filiales: Telecomunicaciones Marinas, S.A., Cabinas Telefónicas, S.A., Telefónica y Comunicaciones, S.A., TS Telefónica Sistemas, S.A., y de Utilitel Comunicaciones, S.A..

El resultado de todo ello es que la totalidad de los elementos patrimoniales del activo (muebles, inmuebles y derechos) y del pasivo que, directa o indirectamente forman parte de la mencionada rama de actividad, excepto los elementos de pasivo de carácter financiero, así como la totalidad del personal de plantilla de Telefónica S.A. pasaban a integrarse en la nueva empresa Telefónica Sociedad Operadora de Servicios de Telecomunicaciones en España, S.A.U.

El 23 de junio de 1998 la representación de la sociedad madre y la de la filial solicitó, a través del Ministerio de Fomento, por una parte, autorización del Consejo de Ministros para la cesión de los títulos habilitantes para la prestación de los servicios de telecomunicaciones en España de acuerdo con lo previsto en la cláusula 14 del contrato del Estado con Telefónica de España, S.A., aprobado por Acuerdo del Consejo de Ministros de 29 de noviembre de 1991, en el citado Real Decreto 8/1997, de 10 de enero, y en el artículo 115 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Y, por la otra, en cumplimiento de lo dispuesto en la Ley 5/1995, de 23 de marzo, y del Real Decreto 8/1997 autorización para la transmisión de activos de Telefónica, S.A. a Telefónica Sociedad Operadora de Servicios de Telecomunicaciones en España, S.A.U..

Como consecuencia de esas solicitudes se incoaron dos procedimientos administrativos, encaminados a adoptar la resolución procedente en cada caso. Por lo que se refiere al mencionado en segundo lugar, es decir el relacionado con la autorización de la cesión de activos, concluyó con Acuerdo del Consejo de Ministros, que la concedió, el 19 de noviembre de 1998. En el otro, esto es, en el relativo a la autorización de la transmisión de los títulos habilitantes para la prestación de los servicios de telecomunicaciones, tras los informes pertinentes, la Administración entendió que procedía excluir de la cesión los derechos referentes a la prestación de las telecomunicaciones por cable y así lo aceptaron las sociedades solicitantes, quienes pidieron que se tuviera por excluida de la petición que presentaron el 23 de junio de 1998.

Así las cosas, el Consejo de Ministros del 18 de diciembre de 1998 acordó lo siguiente:

"Primero.- Autorizar a "TELEFÓNICA, S.A." a ceder a su compañía filial "TELEFÓNICA, SOCIEDAD OPERADORA DE SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES EN ESPAÑA, S.A." los títulos habilitantes para la prestación de los siguientes servicios de telecomunicaciones básicas en España:

Servicio final telefónico urbano, interurbano e internacional, en el que se incluyen los servicios suplementarios convencionales, los servicios basados en la identificación del número llamante, los servicios suplementarios selectivos, los servicios personalizados, los servicios especiales, el servicio de tarjeta personal, los servicios de inteligencia de red (Servicios Iris), los servicios de red integral de servicios integrados y el servicio telefónico de acceso celular.

Servicio portador soporte del servicio telefónico básico.

Servicio móvil marítimo radiotelegráfico, que comprende los servicios de correspondencia pública marítima y de seguridad de la vida humana en el mar.

Servicio portador de alquiler de circuitos.

Servicios portadores soporte del servicio de telefonía móvil automática en su modalidad GSM, del servicio de telefonía móvil automática en su modalidad analógica y del servicio de comunicaciones móviles en su modalidad DCS-1800, en los términos establecidos en el Real Decreto 1486/1994, de 1 de julio, por el que se aprueba el Reglamento técnico y de prestación del servicio de telecomunicación de valor añadido de telefonía móvil automática.

Servicios portadores del servicio de radiocomunicaciones móviles en grupos cerrados de usuarios y del servicio de radiobúsqueda.

Servicio portador soporte de los servicios de difusión que, respecto a los servicios de difusión regulados en las Leyes 4/1980, de 10 de enero, del Estatuto de la Radio y de la Televisión; 46/1983, de 26 de diciembre, reguladora del Tercer Canal de Televisión, y 10/1988, de 3 de mayo, de Televisión Privada, y en la disposición adicional duodécima de la Ley 31/1990, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1991, únicamente comprende el transporte de señales de contribución e intercambio.

Servicio de telefax, videotext y teletext.

Servicio telefónico soporte de servicio de tarificación adicional.

Servicios de multiconferencia y multivideoconferencia por la red digital de servicios integrados (RDSI).

Servicio portador de telecomunicaciones por satélite.

Segundo,- "Telefónica, Sociedad Operadora de Servicios de Telecomunicaciones en España S.A." prestará los servicios de telecomunicaciones básicas en España cuyos títulos habilitantes se le transfieren, en las mismas condiciones en que los venía prestando "TELEFÓNICA, S.A.", con sujección al contrato con la Administración del Estado de 1991, a las normas reguladoras de los mismos que estuvieran vigentes a la entrada en vigor de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, y a esta última, en lo que le sea aplicable, hasta que, de conformidad con las disposiciones transitorias primera y octava de la citada Ley, se acuerde su transformación en las correspondientes licencias individuales o autorizaciones generales. En consecuencia, esta autorización no supone alteración alguna de los títulos que se transfieren ni el otorgamiento a la sociedad cesionaria de nuevos derechos sobre los recursos escasos de numeración o espectro radioeléctrico.

El acuerdo de transformación de títulos vinculará a "TELEFÓNICA, SOCIEDAD OPERADORA DE SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES EN ESPAÑA, S.A.", que, desde la fecha de su ejecutividad, deberá prestar los servicios mencionados en el párrafo anterior conforme a lo dispuesto en la Ley General de Telecomunicaciones y en dicho acuerdo.

"TELEFÓNICA, SOCIEDAD OPERADORA DE SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES EN ESPAÑA, S.A." podrá solicitar habilitación para la prestación del servicio portador de los servicios de difusión regulados por las Leyes 4/1980, 46/1983 y 10/1988, y por la disposición adicional duodécima de la Ley 31/1990, definido en la disposición transitoria séptima de la Ley General de Telecomunicaciones, a partir de la fecha indicada en la disposición transitoria séptima de la Orden de 22 de septiembre de 1998 por la que se establecen el régimen aplicable a las licencias individuales para servicios y redes de telecomunicaciones y las condiciones que deben cumplirse por sus titulares.

"TELEFÓNICA, S.A.", transmitirá a "TELEFÓNICA, SOCIEDAD OPERADORA DE SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES EN ESPAÑA, S.A." los bienes muebles e inmuebles necesarios para la prestación de los servicios de telecomunicaciones básicas, que están incluidos en los anexos aportados junto a la solicitud de autorización. Éstos seguirán adscritos a la prestación de dichos servicios hasta que el acuerdo de transformación previsto en la disposición transitoria octava de la Ley General de Telecomunicaciones, establezca el régimen aplicable a los mismos.

La eficacia de la presente autorización queda condicionada a la aportación, por parte de las sociedades cedente y cesionaria, de la escritura pública en que se formalice el negocio jurídico de transmisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 115.2 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 109 c) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y en la disposición adicional décimoquinta, punto 1, de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, este acuerdo pone fin a la vía administrativa. Contra él, podrá interponerse recurso contencioso-administrativo, ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, en el plazo de dos meses contados desde el día siguiente a su notificación, conforme a lo dispuesto en la Ley reguladora de dicha Jurisdicción."

El 14 de enero de 1999 se aportó testimonio notarial parcial de la escritura pública, otorgada el día 4 anterior y que obra en los autos, mediante la que se formalizó el negocio jurídico de la transmisión en cumplimiento de la condición establecida en el apartado quinto del Acuerdo que se ha transcrito.

La asociación hoy recurrente, mediante escrito de 4 de diciembre de 1998 pretendió personarse en los procedimientos administrativos incoados a partir de la solicitud de autorizaciones presentada por las sociedades cedente y cesionaria por considerar que poseía la condición de interesada en ellos en los términos del artículo 31 de la Ley 30/1992 y aducía, entre otras cosas, que, de autorizarse esta operación en los términos en que se pretendía por las sociedades solicitantes --es decir, a través de la aportación no dineraria de rama de actividad y no mediante la escisión parcial-- se consumaría una violación de los derechos de los trabajadores, accionistas y acreedores de "TELEFÓNICA, S.A.".

Personación que denegó el Secretario General de Comunicaciones el 14 de diciembre de 1998 por entender que, respecto de la transmisión de los activos indicados en la letra c) del artículo 2 del Real Decreto 8/1997, de 10 de enero, no era posible toda vez que había sido concedida ya la autorización por resolución del propio Secretario General de Comunicaciones de 18 de noviembre de 1998. Y, por lo que hace al procedimiento para la autorización de la cesión de los títulos habilitantes para la prestación de los servicios comprendidos en el negocio, la denegación se fundaba en el entendimiento de que la Asociación TAFP no era titular de intereses legítimos en ese procedimiento pues el daño que denunciaba no se produciría en ningún caso como consecuencia de la autorización que pudiera conceder el Consejo de Ministros sino como resultado de las decisiones tomadas por los órganos sociales de "TELEFÓNICA, S.A.", careciendo la Administración de competencia para enjuiciar su validez.

Contra este acto del Secretario General de Comunicaciones, la Asociación TAFP interpuso recurso ordinario el 14 de enero de 1999 para su resolución por el Consejo de Ministros, autoridad que, según se indicaba en aquél, era la competente para hacerlo. Con esa impugnación, se combatía solamente la denegación de la personación en el segundo procedimiento mencionado, o sea el encaminado a obtener la autorización para la cesión de los títulos, no discutiéndose, en cambio, en éste ni en ningún momento posterior del proceso, el primero, el que condujo a la autorización de la transmisión de los activos. Y ante el silencio de la Administración, el 10 de octubre de 1999 interpuso recurso contencioso-administrativo contra el acto presunto desestimatorio del recurso. Posteriormente, el 10 de marzo de 2000, solicitó la ampliación de su recurso a otros dos actos: el Acuerdo del Consejo de Ministros de 18 de diciembre de 1998 que se ha reproducido más arriba y la resolución del Subsecretario de Fomento de 12 de enero de 2000 que, por delegación del Ministro, resolvía expresamente el recurso ordinario, desestimándolo. Ampliación a la que, según se ha reflejado en los antecedentes, accedió la Sala.

Una vez establecido lo anterior, estamos en condiciones de afrontar los términos del debate que se nos ha planteado. Ahora bien, dado que son varias las cuestiones que es preciso abordar para la resolución de la controversia suscitada en el presente proceso contencioso-administrativo, conviene proceder sistemáticamente a su examen. Para ello, abordaremos, en primer lugar nuestra competencia para enjuiciar el presente litigio.

Y es que, tanto el Abogado del Estado como la representación de las sociedades que protagonizan el proceso de reestructuración de Telefónica S.A., la han cuestionado desde el principio. En concreto, sostienen para fundamentar su posición que no existe acto presunto del Consejo de Ministros, toda vez que el órgano competente para resolver el recurso ordinario contra la resolución del Secretario General de Comunicaciones que denegó la solicitud de personación de la Asociación TAFP en el procedimiento administrativo de autorización de la cesión de los títulos habilitantes para la prestación del servicio básico de telecomunicaciones no era otro que su superior jerárquico: el Ministro de Fomento. No hay, pues, acto del Consejo de Ministros. Solamente una decisión del Ministerio de Fomento que, finalmente, su Subsecretario resolvió expresamente por delegación del Ministro. Ese es el acto a impugnar y, para conocer de él, la competencia corresponde a la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, según disponen los artículos 11.1 a) de la Ley de la Jurisdicción y el artículo 66 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

No podemos compartir ese razonamiento. Por el contrario, consideramos que esta Sala es competente para conocer de los recursos interpuestos por la recurrente. En efecto, la impugnación del Acuerdo del Consejo de Ministros de 18 de diciembre de 1998 determina, conforme al artículo 12 de la Ley de la Jurisdicción y al artículo 58.1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, nuestra competencia. Competencia que se extiende al conocimiento de los recursos contra los otros actos impugnados en la medida en que guardan con aquél acuerdo la conexión directa a la que alude el artículo 34 de la Ley 29/1998. Lo que, por otra parte, concuerda con el criterio que hemos observado con anterioridad en casos semejantes.

Establecido el imprescindible punto de partida, es menester que avancemos en el análisis de los distintos puntos litigiosos. Y, entre ellos, hemos de establecer, a continuación, si la recurrente debió ser tenida por interesada en el procedimiento administrativo que todavía no había concluido cuando presentó su solicitud de personación. Según se ha dicho, el Secretario General de Comunicaciones, al rechazarla, dijo que la Asociación TAFP carecía de intereses legítimos que hacer valer en tal procedimiento. Sin embargo, es indudable su titularidad de un interés legítimo a participar en él.

Trátese de la autorización de la transmisión de activos, procedimiento en el que la Administración accedió a la personación de la Federación Estatal de Transportes y Telecomunicaciones de UGT, o de la relativa a la cesión de los títulos, es evidente que una asociación sindical de los trabajadores de las empresas que van a realizar esa reestructuración, como lo es la que ha recurrido, tiene interés legítimo a participar en los procedimientos administrativos que a ese respecto se incoen. Y esto es así, porque de la legalidad o ilegalidad del acto que los ponga término derivará, de modo inmediato, un efecto positivo (obtener un beneficio) o negativo (evitar un perjuicio) actual o futuro, pero cierto, para ellos (STS de 6 de junio de 2001), pues en modo alguno cabe entender indiferente para los trabajadores de estas empresas una transformación como la que Telefónica S.A. estaba llevando a cabo, de la que era parte fundamental la autorización para la cesión de los títulos habilitantes para la prestación del servicio de telecomunicaciones y que, suponía, entre otras cosas, el cambio de empresario. Posee, pues, la recurrente --o, lo que es lo mismo, los trabajadores que integran esa asociación sindical-- un interés concreto, cualificado, de naturaleza profesional, acentuado por la relevancia que constitucionalmente tienen los sindicatos en lo que se refiere a la defensa de los intereses de los trabajadores (SSTC 311/2000, 7, 24 y 84/2001), en virtud del cual se le debió tener por personada en el procedimiento administrativo.

El reconocimiento de la condición de interesada a la Asociación TAFP trae consigo consecuencias relevantes que es preciso establecer. Así, ante todo, la obligación de la Administración de notificarle personalmente la resolución que concluía el procedimiento en el que aquélla quiso personarse y no se le permitió ilegalmente. Notificación que, ciertamente, la Administración no efectuó, considerando suficiente la publicación del Acuerdo del Consejo de Ministros en el Boletín Oficial del Estado de 26 de mayo de 1999. Precisamente, en este hecho basan tanto el Abogado del Estado como la representación de las dos sociedades demandadas su reclamación de que se repute extemporánea la impugnación de tal Acuerdo, pues la recurrente sólo solicitó la ampliación a él de su recurso el 10 de marzo de 2000, cuando había transcurrido ampliamente el plazo de dos meses señalado en el artículo 46.1 de la Ley de la Jurisdicción.

Tales argumentos no se pueden hacer valer en este caso. Ni, tampoco cabe traer a colación el artículo 59.5 de la Ley 30/1992, que dispone que la publicación sustituirá a la notificación cuando el acto tenga por destinatario una pluralidad indeterminada de personas. Lo que aquí ha de contar, en cambio, es el interés legítimo de la recurrente a ser parte del procedimiento administrativo y su derecho a ser notificada personalmente de su resolución. Por eso, el dies a quo para computar el transcurso del plazo para recurrir no puede comenzar el día siguiente a la publicación oficial del acto, como pretenden las demandadas, sino desde que la recurrente tuvo conocimiento directo de él, al acceder al expediente administrativo. Esto sucede el 14 de enero de 2000, que es cuando la Asociación TAFP lo recibe, y su solicitud de ampliación de su recurso a este Acuerdo del Consejo de Ministros se produce el 10 de marzo siguiente. Es decir, antes de que transcurran dos meses. Así, pues, no hay la extemporaneidad pretendida por el Abogado del Estado y por la representación de Telefónica, S.A. y Telefónica Sociedad Operadora de Servicios de Telecomunicaciones en España, S.A.U..

De cuanto se lleva dicho, se desprende, sin dificultad que, del mismo modo que procedía reconocer la condición de interesada de la actora en el procedimiento administrativo de referencia, también ha de reconocerse su legitimación para recurrir ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa el acto que lo terminó por las razones que se han indicado antes. En efecto, la recurrente es titular de intereses legítimos colectivos afectados por las decisiones administrativas, de manera que reúne las condiciones previstas por el artículo 19.1 b) de la Ley de la Jurisdicción. En consecuencia, debemos entrar en el examen de la legalidad del Acuerdo del Consejo de Ministros de 18 de diciembre de 1998, ya que, llegados a este punto, no es necesario que nos pronunciemos más allá de lo que se ha dicho, sobre los otros actos contra los que ha recurrido la actora, siguiendo, así, el criterio que hemos utilizado en otras ocasiones como, por ejemplo, en nuestra Sentencia de 19 de febrero de 1999. Y es que, en efecto, la Asociación TAFP ha podido alegar cuanto a su derecho conviene en este proceso contencioso-administrativo, lo que excluye la indefensión que, de otro modo, podría haber sufrido.

La tacha principal que imputa el recurso a la autorización concedida por el Consejo de Ministros descansa en la idea de que no se ha acreditado que la sociedad filial de Telefónica, S.A., a la que se le ceden los títulos habilitantes para la prestación de los servicios de telecomunicaciones en España, posee la imprescindible solvencia económica y financiera. A partir de esa premisa y, dado que el artículo 115 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas de 1995 exigía esa solvencia en el cesionario de los contratos administrativos, del mismo modo que su artículo 15 la exige en quien haya de contratar con la Administración, la conclusión inevitable es la nulidad del Acuerdo impugnado, determinada por los artículos 22 y 63 de esa Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Ilegalidad que se vería acompañada de otras infracciones del ordenamiento jurídico y, en particular, por la elusión, en fraude de ley, de las normas imperativas que regulan la escisión de las sociedades anónimas.

Para llegar a la conclusión de que no se ha acreditado la solvencia económico-financiera de Telefónica Sociedad Operadora de Servicios de Telecomunicaciones en España, la recurrente afirma que no existe documento alguno que lo haga, que de los aportados no es posible concluir tal solvencia pues no se hace en ellos referencia alguna a deudas de las que debiera responder con sus activos y sobre las que se debería haber informado a la Administración. Además, añade que la cesionaria de los títulos no era solvente porque Telefónica, S.A, decidió colocarla en situación de infracapitalización. Es decir en aquélla que se produce, según se explica en la demanda, acogiendo una noción doctrinal, "cuando no puede realizar su objeto social con sus fondos propios y ha de recurrir a endeudamientos estructurales que sobrepasan de modo desproporcionado la cuantía de aquéllos".

Tal resultado sería la consecuencia de la creación de una deuda de la cesionaria de un billón seiscientos veinticuatro mil ochocientos dos millones de pesetas (1.624.802.000.000), de la que sería acreedor el socio único, o sea, Telefónica, S.A., siendo así que los fondos propios de ésta, el resultado de restar del activo las deudas y responsabilidades transmitidas, solamente alcanzan los cuatrocientos noventa y seis mil millones de pesetas (496.041.000.000). Y esto pudo hacerse porque se eludió la aplicación de las normas sobre escisiones de sociedades que contienen los artículos 252 a 259 del Real Decreto Legislativo 1564/1989, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, y el artículo 97 de la Ley 43/1995, del Impuesto de Sociedades. Normas cuya aplicación a este caso, en realidad una escisión-segregación parcial o escisión impropia, era imperativa y que no permiten la creación de deudas a cargo de la entidad beneficiaria y a favor de la transmitente, al tiempo que protegen los intereses de los socios, de los acreedores y de los trabajadores, mientras que el procedimiento utilizado de la aportación no dineraria de rama de actividad a una sociedad filial deja al arbitrio de los grupos de control de las sociedades la aplicación o no de las normas imperativas establecidas para proteger los citados intereses.

En definitiva, la vía de la escisión procedería en este caso porque: a) otorga seguridad jurídica; b) hace efectivo el valor superior de la igualdad, al situar en el mismo plano a socios y accionistas pequeños y minoritarios y a los que forman parte del grupo de control; c) permite la efectividad del valor superior libertad al posibilitar que cada accionista decida; d) posibilita la competencia, elemento básico de la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado.

Y ese procedimiento, que Telefónica, S.A. no quiso adoptar, consistiría, en escindir la sociedad de acuerdo con los artículos 252 y siguientes del Texto Articulado de la Ley de Sociedades Anónimas, entregando a cada accionista, en proporción a sus respectivas participaciones, las acciones que se recibieran en contraprestación por la aportación a la nueva sociedad de los elementos patrimoniales necesarios para desarrollar la actividad de telefonía básica en España y, en fin, formulando una oferta pública de adquisición de acciones de la nueva sociedad.

Como quiera que de la manera descrita por la recurrente se habría eludido la aplicación de las normas imperativas sobre la escisión de sociedades, bajo la cobertura de las relativas a la ampliación de capital de las sociedades anónimas, y se habría producido un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, es decir un fraude de ley que prohibe el artículo 6.4 del Código Civil, sin que la Administración, conocedora del propósito fraudulento de las mercantiles, lo impidiera, violando así el artículo 103.1 de la Constitución y el artículo 3.1 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, debería anularse el Acuerdo que autorizó la cesión de los títulos.

Tal como se aprecia a la vista de la síntesis que se acaba de hacer del planteamiento de fondo del recurso, desarrollado en una extensa pero sistemática y clara argumentación, junto a cuestiones relacionadas con el control de los actos de las Administraciones Públicas, se pasa revista a problemas cuyo conocimiento es, en principio, ajeno a esta Jurisdicción Contencioso-Administrativa y entran de lleno en la competencia de la Jurisdicción Civil. Parece claro, que no nos corresponde examinar la regularidad con la que los órganos de las sociedades anónimas adoptan sus acuerdos. Tampoco es asunto que debamos establecer el de los casos en los que procede utilizar el procedimiento de escisión o el de la aportación no dineraria de rama de actividad al que se refiere el artículo 97.3 de la Ley 43/1995, del Impuesto de Sociedades, ni determinar los casos en que las sociedades puedan incurrir en fraude de ley.

Ahora bien, del mismo modo en que no debemos entrar en aquello que no nos corresponde conocer, hemos de ejercer la plenitud del control jurisdiccional sobre los actos del Consejo de Ministros para asegurar su conformidad a derecho, lo que, ciertamente, puede requerir el examen de algunos aspectos internos de las sociedades mercantiles, sobre todo a la vista de los graves riesgos que, en ocasiones, puede suponer la técnica de trasladar deudas a las sociedades filiales. Pues bien, en este caso, el objeto de nuestra fiscalización es el Acuerdo del Consejo de Ministros de 18 de diciembre de 1998. Acuerdo que otorga la autorización para la transmisión de los títulos habilitantes para la prestación de los servicios de telecomunicaciones en España y que está sometido a la observancia de las reglas establecidas legalmente: principalmente, de las contenidas en los artículos 115 y 15 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas de 1995 que exigen la solvencia económico- financiera de los cesionarios en operaciones como la que nos ocupa.

Por tanto, debemos comprobar si, efectivamente, se da esa falta de solvencia que afirma la actora. Lo cual nos remite a una cuestión de prueba.

Según se desprende del expediente, la Administración ha dispuesto de la documentación relativa a esta operación, de igual modo que ha contado con información detallada sobre la situación de Telefónica, S.A., como consecuencia de cuanto disponen las normas que rigen la actividad de esta empresa y, en particular, de lo que señala la Ley de Ordenación de las Telecomunicaciones, de 18 de diciembre de 1987. Y otro tanto cabe decir, respecto de la situación anterior a la privatización, de cuanto resultaba de los términos del contrato que suscribió con el Estado, pues incluía la existencia, dentro de la compañía, de un Delegado del Gobierno y la designación gubernamental de cinco miembros del Consejo de Administración de la sociedad, además de diversos controles sobre su actividad que permanecen tras la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones, y de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones. De manera que es preciso partir de la base de que el Consejo de Ministros contaba con información cumplida sobre la situación de Telefónica, S.A. y sobre las particularidades de su proceso de reestructuración.

Igualmente, en lo que ya se refiere a la operación que estamos considerando y frente a la afirmación de la infracapitalización que, para la actora, padecería la sociedad filial, obra en el expediente la escritura pública que le asigna un valor neto contable de casi medio billón de pesetas, según se ha reflejado más arriba. Así como, también, consta un informe de un experto independiente designado por el Registro Mercantil de Madrid, recabado a los efectos de cumplir lo exigido por el artículo 38 de la Ley de Sociedades Anónimas, según el cual los criterios de valoración utilizados en este caso son razonables y los valores a que conducen se corresponden, al menos, con el número, el valor nominal y la prima de emisión de las acciones a emitir como contrapartida en Telefónica Sociedad Operadora de Servicios de Telecomunicaciones en España, S.A..

Por tanto, hace falta una demostración concluyente para aceptar que, como dice la actora, falta la solvencia económico- financiera de esta compañía por haberla colocado en una situación de infracapitalización. Y a ese resultado no se ha llegado en este proceso en el que la demandante, a este respecto, se mueve entre la denuncia de la falta de acreditación de esa solvencia y la afirmación de la insolvencia, a la que llega a partir de apreciaciones que no es posible considerar como determinantes. Es verdad que se aduce la existencia de importantísimas deudas que gravarían a esa sociedad, algunas a largo plazo, pero también lo es que en el planteamiento del recurso tampoco se tiene en la debida consideración el valor de esos títulos habilitantes para prestar el servicio de Telecomunicaciones cuya cesión ha autorizado el Consejo de Ministros, sin duda, uno de los principales activos de la empresa. Pero, más allá de lo que pueda ser la valoración de los aspectos concretos implicados en este asunto, es lo cierto que no se ha demostrado que Telefónica Sociedad Operadora de Servicios de Telecomunicaciones en España carezca de la solvencia económico-financiera necesaria para que proceda la autorización del Consejo de Ministros.

Y esto era algo que debía acreditar la recurrente, quien podía haber utilizado los medios de prueba que la Ley le ofrece, para proponer una pericia que esclareciese más allá de toda duda este extremo. Lo que, sin embargo, no lo ha hecho y eso nos lleva a la desestimación de sus pretensiones.

No apreciándose la concurrencia de las circunstancias previstas en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, no procede la condena costas.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,