STS 390/2007, 30 de Marzo de 2007

Ante el Juzgado de Primera Instancia fueron vistos los autos, juicio de menor cuantía, promovidos a instancia de Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. contra la sociedad KW Tarifa, S.A.

1. - Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que se dictara "... sentencia por la que con estimación de la demanda se condene a la demandada a abonar a mi poderdante la cantidad reclamada por principal, sus intereses legales y las costas del procedimiento."

2. - Admitida a trámite la demanda, la representación procesal de KW Tarifa, S.A. contestó a la misma fuera de plazo teniéndose por comparecida y parte y por precluida en el trámite de contestación a la demanda por proveído de fecha 20 de febrero de 1997.

3. - Recibido el pleito a prueba, se practicó la que, propuesta por las partes, fué declarada pertinente y con el resultado que obra en autos.

4. - El Juzgado de Primera Instancia dictó Sentencia con fecha 4 de noviembre de 1997, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: En méritos de lo expuesto, en nombre de S.M. EL REY, y por la autoridad conferida por la soberanía del pueblo español, y desestimando la demanda interpuesta por «Fomento de Construcciones y Contratas, S.A.» representada por el Procurador D. Florencio Aráez Martínez y dirigida por el Letrado D. Gregorio Peralta Lechuga, frente a la entidad mercantil «K.W. Tarifa, S.A.», representada por el Procurador D. Pablo Hornedo Muguiro y dirigida por el Letrado D. Alejandro Fernández de Araoz GómezAcebo, debo absolver y absuelvo a la referida demandada de las pretensiones deducidas frente a la misma con imposición a la demandante vencida de las costas procesales ocasionadas."

Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación Fomento de Construcciones y Contratas, S.A., y sustanciada la alzada, la Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó sentencia con fecha 14 de febrero de 2000, cuyo Fallo es como sigue: "Que estimando el recurso interpuesto por Fomento de Contratas y Construcciones S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 55 de Madrid, de fecha 4 de noviembre de 1997, debemos revocar y revocamos la referida sentencia, dictando otra en su lugar por la que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la anterior contra K.W. Tarifa S.A., debemos condenar y condenamos a ésta última a que abone a la primera la catidad de 59.038.707 pts., intereses legales desde el 3 de Julio de 1.996, y pago de las costas de primera instancia, sin especial pronunciamiento sobre las de esta alzada."

El procurador don Pablo Hornedo Muguiro, en nombre y representación de la mercantil KW Tarifa S.A. formalizó recurso de casación, que funda en cuatro motivos, todos ellos amparados en el artículo

1.692-4° de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del artículo 120.3 de la Constitución (motivo primero ); por infracción del artículo 1.717 del Código Civil (motivo segundo ); por infracción del artículo 1.214 del Código Civil (motivo tercero ); y por infracción de los artículos 602 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil y artículos 1.218 y 1.225 del Código Civil .

Admitido el recurso y dado traslado del mismo a la parte contraria Fomento de Construcciones y Contratas S.A., se opuso al mismo por escrito.

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 19 de marzo de 2007, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ANTONIO SALAS CARCELLER

Los hechos básicos de los que nace la reclamación formulada por la actora Fomento de Construcciones y Contratas S.A. contra KW Tarifa S.A. vienen reflejados en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida de la siguiente forma: 1º) El 11 de Julio de 1994, se celebró un contrato de ejecución de obra de una planta eólica en Tarifa (Cádiz) entre la entidad «Fomento de Construcciones y Contratas S.A», y la entidad «Kenetech Ltd.», posteriormente denominada «Kenetech International Ltd.», por orden y cuenta de «C.N.F. Constructors, Inc.», por un presupuesto inicial de 169 .032.207 pts., encomendándose a la entidad «Sener Ingeniería y Sistemas S.A.» la redacción del proyecto y la coordinación de los diferentes contratistas de obras.- 2º) Con fecha 28 de Noviembre de 1994, esta última sociedad -Senercomunicó a la actora que las facturas de las obras deberían remitirse a aquella -C.N.F. C.I.-, extendidas a nombre de «AWP Plantas Eólicas S.A.», justificándose el cambio mediante comunicación de fecha 4 de Abril de 1995 por criterios internos de eficacia del Grupo Kenetech, del que las Compañías «C.N.F. Constructors Inc.» y «AWP Plantas Eólicas S.A.» forman parte, habiéndose contratado con la primera inicialmente como compañía base de las operaciones, y al dejar de ser operativa posteriormente, pasaron los trabajos a la segunda.- 3º) Con fecha 29 de septiembre de 1995 «Sener I. y S. S.A.» comunica a la actora -F.C. y C. S.A.- que «a partir del próximo mes de Octubre de 1995 las gestiones relacionadas con la orden de compra referenciada serán efectuadas por «C.N.F. Constructors Inc.», empresa que al igual que AWP Plantas Eólicas S.A. pertenece al grupo Kenetech», interesando que las comunicaciones y envío de documentos se realizase a la primera, pero manteniendo la titularidad de las compras de AWP Plantas Eólicas S. A., a cuyo nombre deberían seguir emitiéndose las facturas pendientes.- 4º) El 28 de Junio de 1995 se produjo la aceptación provisional de las obras, adeudándose a la demandante la cantidad total de 59.038.707 pts. de acuerdo con las certificaciones de obras acreditadas.- 5º) Con fecha 3 de Julio de 1996, D. Michael Haas, actuando en nombre y representación de AWP Plantas Eólicas S.A. reconocía la deuda anterior, más intereses.- 6º) Entre los años 1991 y 1995 AWP Plantas Eólicas S.A., suscribió contratos con los propietarios de diversos terrenos de Tarifa (Cádiz), por los que se autorizaba la instalación y explotación de turbinas eólicas, a cambio de remuneración consistente en el pago de un porcentaje de los beneficios obtenidos por la venta de dicha energía.- 7º) El 21 de Enero de 1994 se había constituido ante el Notario D. Carlos del Moral Carro, la entidad mercantil «K.W. Tarifa S.A.», por las sociedades «Kenetech International LTd.», «AWP Plantas Eólicas S.A.» y D. Jesus Miguel, quienes suscribieron respectivamente 798, 201 y 1 acción, inscribiéndose en el Registro Mercantil de Sevilla el 17 de Agosto de 1994.- 8º) Con fecha 9 de Marzo de 1994, en escritura pública otorgada ante el mismo Notario, se transmitió por «AWP Plantas Eólicas S.A.» a la anterior sociedad «K.W. Tarifa S.A.», los derechos de instalación y explotación de las Plantas Eólicas ostentados por la primera sobre las fincas sitas en el término de Tarifa (Cádiz).

La actora interpuso demanda de juicio declarativo de menor cuantía contra KW Tarifa S.A. mediante la cual reclamaba de esta última el pago de la cantidad de cincuenta y nueve millones treinta y ocho mil setecientas siete pesetas más intereses legales.

La demandada compareció en autos y contestó a la demanda fuera de plazo y, practicadas las pruebas que fueron propuestas y admitidas a las partes, el Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia por la que desestimó la demanda y condenó a la actora al pago de las costas. Recurrida dicha sentencia en apelación por la demandante, la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 11ª) dictó nueva sentencia estimando el recurso y condenó a la demandada KW Tarifa S.A. a satisfacer a la actora Fomento de Construcciones y Contratas S.A. la cantidad de 59.038.707 pesetas, intereses legales desde el 3 de julio de 1996 y costas de primera instancia, sin especial pronunciamiento sobre las de esta alzada.

Contra esta última resolución formula el presente recurso de casación la representación procesal de la entidad KW Tarifa S.A.

El primer motivo del recurso se formula al amparo del artículo 1.692-4º de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, denunciando como infringido el artículo 120.3 de la Constitución Española que obliga a motivar las sentencias, en cuanto sostiene la parte recurrente que la resolución impugnada omite absolutamente el razonamiento y los fundamentos de hecho en que se basa para estimar el recurso de apelación.

Prescindiendo de que el motivo, en cuanto fundado en infracción de norma constitucional, debió formularse por la vía del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el mismo no puede prosperar ya que, con independencia de que la motivación del "fallo" recurrido no satisfaga a la parte recurrente, la sentencia impugnada establece en su fundamento de derecho segundo la relación de hechos que considera acreditados y que sirven de antecedente a la argumentación que se contiene en el siguiente fundamento tercero, de la cual se infiere con suficiente claridad cuáles son las razones de la estimación del recurso y de la conclusión estimatoria de la demanda por considerar el órgano "a quo" que la demandada es deudora por la cantidad correspondiente al precio de la obra no pagado, sin que dicho impago constituya hecho controvertido sino, por el contrario, aceptado por la demandada sabedora de tal incumplimiento.

Así en el citado fundamento tercero se razona en el sentido de que la entidad demandada quedó obligada frente a la actora por virtud de lo dispuesto en el artículo 1.717, párrafo segundo, del Código Civil, pues considera que se ha producido una actuación propia del mandato en que, pese a actuar el mandatario en nombre propio, ha quedado obligado el mandante frente al tercero en virtud de la llamada representación indirecta «al actuar la verdadera sociedad que asumió los derechos y obligaciones del contrato de obra ejecutado -AWP Plantas Eólicas S.A.-, no en nombre propio, con carácter independiente y personalidad jurídica, sino en representación e interés directo de la sociedad KW Tarifa S.A. demandada, a quien había transmitido con anterioridad a la firma del contrato de ejecución de obra de la planta eólica a instalar en las diversas fincas de Tarifa (Cádiz) todos los derechos de instalación de tal producción de energía... ». De esta forma el tribunal pone de manifiesto el desarrollo de su razonamiento para llegar a la conclusión de que la demandada es deudora de la cantidad reclamada, lo que llena la exigencia constitucional de motivación de las sentencias que, como esta Sala ha puesto reiteradamente de manifiesto, se ha de poner en relación con el principio, también constitucional, de tutela judicial y de rechazo de cualquier situación generadora de indefensión (sentencias de 18 julio 1996, 8 julio 1997 y 16 mayo 2000, entre otras muchas) que quedaría manifiesta si la parte, por ignorar las razones del pronunciamiento, quedara inerme frente al mismo sin poder sustentar el recurso por violación de una ignota norma aplicada, lo que no ocurre en el caso y buena prueba de ello es que el motivo siguiente denuncia infracción de ley por incorrecta aplicación del artículo 1.717 del Código Civil lo que revela que la recurrente conoce no sólo los hechos sino también la razón jurídica de su condena.

Por todo ello el motivo ha de ser rechazado.

El segundo motivo, como ya se ha adelantado, denuncia, con amparo en el n° 4° del artículo

1.692 de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, la infracción por incorrecta aplicación del artículo 1.717 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial que se cita en el motivo.

Se sostiene por la parte recurrente que la Audiencia ha vulnerado dicho precepto ya que, según razona dicha parte, no sólo presupone la existencia de un mandato, expreso o tácito, entre KW Tarifa S.A. -como mandante- y la entidad AWP Plantas Eólicas S.A. -como mandataria- para el encargo de la obra realizada, sin que exista una sola prueba de ello, sino que el cuadro probatorio obrante en autos, y así lo apreció el Juzgado de Primera Instancia, acredita una efectiva titularidad dominical de la obra civil por parte de la segunda de las mercantiles citadas.

Viene a sostenerse la imposibilidad de aplicar al caso lo previsto en el párrafo segundo del 1.717 del Código Civil, según el cual cuando el mandatario obra en nombre propio, éste es el obligado directamente a favor de la persona con quien ha contratado, como si el asunto fuera personal suyo, exceptuándose el caso de que se trate de cosas propias del mandante. Se dice en el encabezamiento del motivo que dicha norma no ha sido correctamente aplicada ya que no concurre tal excepción y que se ha vulnerado la doctrina jurisprudencial, sin cita de las sentencias que la contienen, haciéndose mención en el cuerpo del motivo a varias resoluciones de esta Sala que no tratan sobre la aplicación de la norma que se afirma infringida sino sobre la propia existencia de mandato en cada uno de los casos que contemplan.

La sentencia de esta Sala de 29 diciembre 2006, tras señalar que para apreciar la existencia de mandato tácito es necesario que se acredite la presencia de actos concluyentes, inequívocos y unívocos, reitera que nos encontramos ante una cuestión de hecho, cuyo conocimiento queda reservada a los Tribunales de instancia (entre otras, SSTS de 1 de marzo de 1988, 29 de marzo de 1995 y 22 de mayo de 1998 ). La de 9 diciembre 2005 señala que es «doctrina reiterada de esta Sala la de que la existencia o no de un contrato así como la de sus requisitos constitutivos es cuestión de hecho, cuya apreciación es facultad privativa de los tribunales de instancia, que sólo puede ser combatida en casación alegando error de derecho en la valoración de la prueba con cita de las normas reguladoras de la misma que se consideren infringidas», lo que reitera la de 14 noviembre 2006. En el caso la parte recurrente no ha formulado un motivo dirigido a denunciar error de derecho en la valoración de la prueba en lo que se refiere a la conclusión obtenida por la Audiencia sobre la existencia del mandato y, en concreto, sobre los hechos de los que dicha consecuencia se extrae.

No obstante, en todo caso los argumentos de la demandante se dirigieron a hacer constar la relación de identidad entre las mercantiles KW Tarifa S.A., Kenetech Internacional Ltd. y AWP Plantas Eólicas S.A., hecho que puso de relieve la Audiencia al estimar probado que la primera se constituyó mediante escritura pública de 21 de enero de 1994 -anterior a la suscripción del contrato de ejecución de obra que es de fecha 11 de julio del mismo año- por las otras dos sociedades que asumieron la práctica totalidad de las acciones, pues Kenetech Internacional Ltd. figuró como titular de 798, AWP Plantas Eólicas S.A. como titular de 201, y les acompañó como accionista don Jesus Miguel con una sola acción, siendo así que la demandada KW Tarifa S.A. había adquirido de AWP Plantas Eólicas S.A. mediante escritura pública de fecha 9 de marzo de 1994 -también anterior a la celebración del contrato- los derechos de instalación y explotación de las plantas eólicas sobre las fincas sitas en el término de Tarifa (Cádiz), lo que igualmente tuvo por probado la Audiencia, aunque la transmisión efectiva de lo construido tuviera lugar a favor de la demandada en fecha 31 de mayo de 1995.

Esta Sala, en sentencia de 1 diciembre 2006, entre las más recientes, tiene declarado que «cuando una sociedad carece de funcionamiento real e independiente respecto de otras personas que la controlan realmente, se ha de proceder al "levantamiento del velo" de la personalidad jurídica, para buscar a los sujetos y a los patrimonios realmente actuantes y responsables (Sentencias de 31 de enero y 17 de octubre de 2000, 22 de julio de 1998, 18 de abril y 8 de mayo de 2001, 21 de mayo de 2002, 23 de diciembre de 1997, entre otras muchas) y es lo procedente en todos los casos en que se haya utilizado, con fines fraudulentos, la interposición de una persona jurídica para eludir la responsabilidad personal en perjuicio de derechos de terceros o para evitar una justa reacción de los terceros por vía de oponer excepciones personales que se tratan de evitar creando, a través del velo de la persona jurídica, un aparente tercero». En tales casos la responsabilidad ha de extenderse a cada una de las sociedades concurrentes a efectos de no permitir que las operaciones realizadas entre ellas con la finalidad de asignar el patrimonio real a una u otra redunde en perjuicio de los acreedores que pudieran ver burlado su derecho de este modo. Es por ello que la confusión de personalidad jurídica creada entre la demandada -constituida "ad hoc" para hacerse en definitiva con la propiedad de lo construido- y las sociedades que en principio resultaban obligadas al pago del precio de la obra, minimiza la relevancia de la presencia de un contrato de mandato entre ellas ante la evidencia de una actuación conjunta y predeterminada para constituirse en titulares de la planta eólica construida y, en consecuencia, la derivación de una responsabilidad para la demandada extraída de la aplicación del artículo 1.717 del Código Civil, pues dicha responsabilidad aparece en cualquier caso justificada en virtud de los anteriores razonamientos.

Por ello el motivo ha de ser desestimado.

El motivo tercero, igualmente amparado en el nº 4º del artículo 1.692 de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 1.214 del Código Civil sobre la carga de la prueba por entender que se han hecho recaer sobre la parte recurrente los efectos de la falta de prueba sobre la existencia de un mandato otorgado por la misma -KW Tarifa S.A.- cuando la prueba de la existencia del contrato incumbía a la actora.

La parte recurrente pretende ampararse en la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia para afirmar la inexistencia de prueba sobre la relación de mandato entre AWP Plantas Eólicas S.A. y la demandada KW Tarifa S.A. sin que, como expresamente afirma, «la Sala de instancia rebatiera con razones de hecho dicha afirmación y sin que se aportaran pruebas nuevas que pudieran contradecir la conclusión del Juzgado». Ya se ha razonado en el sentido de que la existencia de un mandato entre las sociedades implicadas no es el único argumento en que podría basarse la obligación de la demandada al pago del precio reclamado, prevaleciendo el dato de la confusión de personalidades jurídicas ya expresado.

Por otro lado, esta Sala tiene declarado con reiteración que en el recurso de casación no se permite un juicio comparativo entre las sentencias del Juzgado y de la Audiencia porque la resolución recurrida es la de apelación, careciendo de interés las apreciaciones fácticas de la sentencia de la primera instancia cuando resulten contrarias o diferentes a las de la alzada (sentencias de 17 mayo 2002, 13 julio 2004, 24 junio y 28 septiembre 2005, 25 y 26 octubre y 8 noviembre 2006 ). Si el Juzgado no estimó acreditada la existencia del mandato, la Audiencia, al conocer de la apelación y valorar nuevamente la prueba practicada, estimó lo contrario por lo que no aplicó y, en consecuencia, no pudo infringir el hoy derogado artículo 1.214 del Código Civil que, como esta Sala ha declarado, no contiene una norma de valoración de la prueba sino que se limita a señalar a cuál de las posiciones procesales concurrentes ha de perjudicar la falta de prueba sobre un hecho relevante en el proceso (sentencias de 19 enero 2003, 3 y 9 junio 2004, 5 mayo, 3 noviembre y 16 diciembre 2005, 2 marzo y 22 diciembre 2006, entre otras muchas).

Por ello el motivo ha de ser desestimado.

El cuarto y último motivo, amparado como los anteriores en el artículo 1.692-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, alega vulneración del artículo 1.225 del Código Civil en relación con el 602 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre el valor probatorio de los documentos privados y del artículo 1.218 del Código Civil respecto del valor probatorio de los documentos públicos. Afirma la parte recurrente que los documentos privados aportados y obrantes en autos ponen de manifiesto que la planta eólica fue comprada por KW Tarifa S.A. el 31 de mayo de 1995, o sea con posterioridad a la firma del contrato de ejecución de obra; y, por otra parte, la escritura pública de 9 de marzo de 1994, por la que AWP Plantas Eólicas S.A. transmitió a KW Tarifa S.A. los derechos de instalación y explotación sobre la planta eólica de Tarifa (Cádiz) no permite alcanzar la conclusión efectuada por la Audiencia Provincial acerca de que la obra se ejecutaba en realidad por cuenta de la demandada.

El motivo no puede prosperar. Es cierto que el artículo 1.225 del Código Civil dispone que «el documento privado, reconocido legalmente, tendrá el mismo valor que la escritura pública entre los que lo hubiesen suscrito y sus causahabientes», pero como resulta obvio y esta Sala ha puesto de manifiesto en sentencias, entre otras, de 3 junio 2004 y 28 febrero 2006, tales documentos han de ser expresivos de un acto constitutivo de una obligación y aparecer suscritos por la otra parte contra quien se alega, o por otra persona en su nombre, y dirigidos a quien los invoca; condiciones que no se cumplen en el caso presente en que se trata de documentos en los que ninguna intervención tuvo Fomento de Construcciones y Contratas S.A. Igual cabe decir de la escritura pública de 9 de marzo de 1994, sobre la cual afirma la parte recurrente la infracción del artículo 1.218 del Código Civil, ya que los documentos públicos hacen prueba contra los contratantes y sus causahabientes en cuanto a las declaraciones que en ellos hubiesen hecho los primeros, sin que tales declaraciones hagan prueba contra tercero pues en cuanto a él únicamente acreditan el hecho mismo del otorgamiento -concurrencia de los otorgantes y declaraciones que hicieron- y la fecha de éste; por tanto, en el caso presente y frente a la actora Fomento de Construcciones y Contratas S.A., la mencionada escritura únicamente prueba, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.218 del Código Civil, que en fecha 9 de marzo de 1994 comparecieron ante Notario los representantes de AWP Plantas Eólicas S.A. y de la demandada KW Tarifa S.A. y manifestaron que la primera cedía a la segunda los derechos de instalación y explotación de la planta eólica, lo cual no sólo no ha sido ignorado por la Audiencia sino que lo ha consignado expresamente como hecho probado en el fundamento jurídico segundo de su sentencia, con independencia de las consecuencias que de ello ha extraído el tribunal, lo que integra cuestión distinta al respeto de la eficacia del documento público en cuanto a terceros.

Por ello, como ya se adelantó, el motivo se ha de desestimar.

Rechazada la totalidad de los motivos, procede la desestimación del presente recurso de casación con imposición a la parte recurrente de las costas del mismo (artículo 1.715, apartado 3, de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español