STS 30/2006, 19 de Enero de 2006

El Juzgado de Instrucción nº 1 de La Línea, incoó Procedimiento Abreviado nº 9/03, seguido por delito de lesiones, contra Jose Carlos y Jose Pablo, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección VII, que con fecha 30 de Marzo de 2004 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Examinada en su conjunto y en conciencia la actividad probatoria desarrollada en las actuaciones: DECLARAMOS COMO HECHOS PROBADOS Y ASI SE DECLARA: Hacia las cuatro horas de la madrugada del día 18 de agosto del pasado año 2001, los acusados Jose Carlos, mayor de edad, con antecedentes penales no computables, aun con la categoría de auxiliar de la policía local de La Línea, con núm. NUM000, y Jose Pablo, también mayor de edad, sin antecedentes penales, y asimismo policía local de La Línea con el núm. NUM001, cuando se encontraban patrullando en un vehículo policial a lo largo de la Avda. de España de La Línea, dirección a la Frontera, al llegar a la tercera rotonda que existe en dicha Avda. en la confluencia con la calle Santa Marta, observan que un vehículo marca OPEL KADETT, matrícula D. ..... D, que luego resultó ocupado por el perjudicado Jose Daniel, acompañado por su ex esposa Margarita, hace un giro rápido hacia la izquierda que los neumáticos chirríen lo que provoca la atención de los policías, dando orden de detenerse al conductor, el que a pesar de ello continuó girando hacía la izquierda por la rotonda para después introducirse por la salida de esta conduce a la calle Santa Marta, encendiendo el patrullero sus señales luminosas e incluso después utiliza también las acústicas a pesar de lo que el vehículo OPEL continuó circulando a lo largo de la citada calle para girar posteriormente a la derecha e introducirse en la calle Andalucía en cuya mediación se detuvo.- Una vez detenido el vehículo, baja primero el perjudicado y después su ex esposa, produciéndose una discusión verbal y ante la llegada en ese momento de un patrullero de la Policía Nacional, se procede al traslado de la mujer a este, donde permanece con uno de los policías nacionales (el nº NUM002) y seguidamente, los dos policías locales y el otro P.N. intentan detener a Jose Daniel quien se resiste porque se empeñaba en acercarse al patrullero donde estaba su mujer.- En un momento dado de la actuación, cuando a Jose Daniel lo tenían medio reducido, pegado de frente a uno de los vehículos, sujetado por el policía local Jose Pablo y el nacional nº NUM003, es cuando el otro policía local acusado Jose Carlos le golpea en la cabeza a la altura de la nuca con una porra flexible que portaba y le produce una herida inciso contusa sangrante la que para su sanidad necesitó, además de la primera asistencia, tratamiento medico quirúrgico consistente en tres puntos de sutura, a causa de la que, estuvo impedido e incapacitado durante 10 días de los 90 en total dictaminados por el M. Forense para el total de las lesiones, y de la que le quedó como secuela una cicatriz apenas perceptible a simple vista.- Con ocasión de la citada agresión, el denunciante Jose Daniel reaccionó de forma violenta contra los agentes que le sujetaban, dando lugar a que todos cayeran al suelo a resultas de lo que se produjo lesiones consistentes en traumatismo en la rodilla izquierda, contusiones y erosiones varias de las que tardó en curar los citados 90 días y le quedó una secuela de GONALGIA.- Dentro de este segundo incidente el policía local Jose Pablo propinó una patada al denunciante cuando este se encontraba en el suelo sin que pueda saberse que lesión le causó mediante esta agresión". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los policías locales acusados Jose Carlos y Jose Pablo como autores criminal y civilmente responsables, el primero, de un delito de lesiones del artículo 147.1 del vigente código penal con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad del art. 22.2 del CP . ; a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISION, con las accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio de un empleo o cargo y la de inhabilitación especial para el ejercicio al derecho de sufragio pasivo ambas por el tiempo de duración de la condena y, al segundo, Jose Pablo como autor asimismo criminalmente responsable en este caso de una falta de malos tratos del art. 617.2 del CP , a la pena de multa de treinta días a razon de una cuota día de seis euros con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias dejadas de pagar y a que, indemnice al perjudicado Jose Daniel en la cantidad de 1.000 euros por la lesión a el causada en la cabeza, incluyendo la indemnización por incapacidad temporal por los 10 días de impedimento e incapacidad temporal a causa de esta, la secuela de cicatriz apenas perceptible y, al mismo tiempo les condenamos al pago por de las costas de este proceso, incluidas la de la acusación particular, en la proporción de dos tercios el primero y un tercio el segundo.- Dedúzcase el testimonio a que hace relación el fundamento 9º y remítase al Juzgado Decano de los de La Línea a los efectos oportunos". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Jose Carlos, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por Quebrantamiento de Forma al amparo del art. 851.1º de la LECriminal y 5.4 de la LOPJ .

Al amparo del art. 849.2 de la LECriminal y 5.4 del a LOPJ .

Al amparo del art. 849.1 de la LECriminal y 5.4 de la LOPJ .

Al amparo del art. 849.1 de la LECriminal (art. 24 de la C.E .).

Al amparo del art. 849.1 de la LECriminal y 5.4 de la LOPJ (art. 24 C.E .).

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, apoya parcialmente el motivo tercero e impugna el resto; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 13 de Enero de 2006.

La sentencia de 30 de Marzo de 2004 de la Sección VII de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Algeciras , condenó, entre otros pronunciamientos a Jose Carlos, como autor de un delito de lesiones con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad a la pena de un año y nueve meses de prisión, con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos se refieren a que con ocasión de una conducción automovilística que llamó la atención a los policías municipales, efectuada por Jose Daniel, se le dio la orden de detenerse, encendiendo el vehículo policial las señales luminosas y acústicas.

Una vez detenido y tras una discusión verbal, y ante la llegada de un patrullero de la Policía Nacional, se procede a mantener a la que resultó ser la ex-esposa del conductor en el vehículo de la Policía Nacional, en tanto que los dos policías municipales y el otro policía nacional intentaron y consiguieron detener al conductor, el insinuado Jose Daniel. Una vez reducido y sujetado por un agente municipal y un policía nacional, el otro policía municipal, el recurrente Jose Carlos, le golpeó en la cabeza a la altura de la nuca con una porra flexible que llevaba, produciéndole una herida inciso contusa sangrante, que precisó primera cura y tratamiento quirúrgico --3 puntos de sutura--, estando impedido para sus ocupaciones 10 días.

Se ha formalizado recurso de casación por la representación de Jose Carlos, el que se desarrolla a través de cinco motivos a cuyo estudio paso seguidamente.

El primer motivo, por la vía del Quebrantamiento de Forma del art. 851-1º LECriminal , aunque también consigue la vía de la vulneración de derechos constitucionales por violación no proviene del art. 24, denuncia en concreto tres vicios in procedendo: a) falta de claridad en los hechos probados; b) omisión en el factum de datos relevantes y c) contradicción en el factum.

En el desarrollo de este abanico de denuncias, realmente nada dice sobre la falta de claridad alegada, concretando la omisión a que no se hizo constar en el factum la condición de no ser el recurrente policía municipal sino simple contratado laboral como auxiliar de servicio, y de ello extrae la contradicción denunciada porque en tal condición de personal contratado, no llevaba armas, y por tanto no podía portar la porra flexible con lo que se dice golpeó a Jose Daniel, por lo que el autor de dicha lesión "....debió ser cualquiera de los tres restantes agentes....", finalmente, otra contradicción sería la del diagnóstico de la lesión de la cabeza, estimando que si bien en el hospital se calificó de pronóstico leve, el médico forense en el Plenario la calificó como muy leve, lo que supone otra contradicción.

La argumentación del motivo está constituida por un "poutpourri" de alegaciones cuyo único nexo común es la naturaleza extramuros de las denuncias del propio ámbito casacional del cauce casacional empleado.

En relación a la falta de claridad, este vicio exige: a) que en el relato del factum, se produzca una incomprensión de la que se manifestó y de la que se quiso manifestar, por el empleo de frases ininteligibles, omisiones o juicios dubitativos, b) que dicha incomprensión está relacionada con la calificación jurídica y c) que finalmente se produzca un vacío o laguna en el relato.

Nada de lo alegado puede ser encauzado dentro del vicio de oscuridad. El relato fáctico es claro, comprensible y sin ambigüedades ni juicios dubitativos.

En relación a las omisiones, lo apetecido por el recurrente es que se incorporan al factum determinados extremos, en concreto la condición de contratado temporal del recurrente. Podría haberse hecho referencia a ello pero su irrelevancia es patente a la vista del concepto de funcionario público que opera con autonomía en el Código Penal de acuerdo con el art. 24.

En efecto, funcionario público es todo aquel que participa, más o menos permanente o temporalmente en las funciones públicas en virtud de nombramiento al efecto por cualquiera de las tres vías que define el art. 24: la ley, por elección o por nombramiento de autoridad competente, de suerte que no se exigen las notas ni de permanencia ni de incorporación, por tanto, el personal interino, contratado, sustitutos, etc. etc. que desarrolle funciones públicas en virtud del oportuno nombramiento, es funcionario público a los efectos del Código Penal. En consecuencia, toda la teoría que se desarrolla y reitera como leiv motiv en varios de los motivos del recurso consistente en que el recurrente era personal contratado como auxiliar y como tal no llevaba armas --lo que simplemente se afirma sin más--, cae por su base. Más aún, hay prueba directa al respecto tanto de la víctima y su ex-mujer como de los otros agentes policiales presentes, como puede comprobarse con la lectura de sus declaraciones en el Plenario, el F.J. primero de la sentencia.

Por ello tal omisión, como decíamos más arriba es totalmente irrelevante, y la argumentación de que como no llevaba porra, y otros fueron las causantes de la lesión, carece del menor fundamento.

No existe contradicción alguna y lo apetecido por el recurrente es la obtención de un factum "a la carta" lo que como muchas veces hemos dicho no es posible, pues corresponde al Tribunal sentenciador fijar el juicio de certeza alcanzado tras la valoración crítica de toda la prueba practicada, de cargo y de descargo -- SSTS 280/2004 de 8 de Marzo, 685/2004 de 25 de Mayo y sentencia 920/2005 de 12 de Julio . En lo relativo a la lesión, abordaremos esta cuestión en el motivo tercero que se refiere exclusivamente a esta cuestión.

El motivo debe ser desestimado.

El segundo motivo, por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal denuncia dos errores: a) referente a la etiología de la lesión de Jose Daniel y b) referente a la autoría que se predica del recurrente porque no llevaba armas, dada su condición de personal contratado.

Hay que recordar que la invocación del motivo expresado, queda supeditado a la concurrencia de ciertos requisitos --entre las últimas STS 762/2004 de 14 de Junio, 67/2005 de 26 de Enero y 1491/2005 de 1 de Diciembre --.

1. - Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

2. - Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma....", quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personas aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras STS 220/2000 de 17 de Febrero, 1553/2000 de 10 de Octubre , y las en ella citadas. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala --SSTS nº 1643/98 de 23 de Diciembre, nº 372/99 de 23 de Febrero , sentencia de 30 de Enero de 2004 y nº 1046/2004 de 5 de Octubre --. La justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

3. - Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

4. - Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal . Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes y que el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. --SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de Noviembre --.

5. - Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

6. - Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99, 765/04 de 11 de Junio .

A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo -- art. 855 LECriminal -- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso (STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la reciente sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de Marzo , es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" tales extremos, como un "zahorí" --SSTS 465/2004 de 6 de Abril y 1345/2005 de 14 de Octubre --.

El recurrente no cumple con los presupuestos exigibles para la admisión de este cauce casacional pues en lo que se refiere a la autoría, no señala documento casacional alguno que permita patentizar tal error. Por lo demás es cuestión ya abordada y resuelta en el motivo anterior, y a lo allí dicho nos remitimos en cuanto al concepto de funcionario público propio del sistema penal.

Por lo que se refiere a la etiología de las lesiones, se citan los partes médicos de la asistencia practicada al lesionado efectuando unas argumentaciones carentes de toda practicidad en relación a la diversa denominación con que aparece descrita la lesión: herida inciso contusa, herida en cuero cabelludo, herida inciso, herida leve, herida muy leve. Se trata de alteraciones sin ninguna relevancia. Cualquiera de estos términos no excluyen el resultado lesivo, ni la necesidad de dar puntos de sutura, en número de tres, este dato es el relevante a los efectos de calificar de delito la lesión por haber precisado tratamiento quirúrgico, siendo constante la jurisprudencia de esta sala en la consideración de integrar dicho tratamiento, de cirugía menor, la necesidad de cerrar la herida con puntos de sutura -- SSTS 1021/2003 de 7 de Julio, 806/2001 de 1 de Mayo, 534/2004 de 28 de Abril , entre otras muchas--.

Calificado el hecho dentro del concepto de delito de lesiones en virtud de esos puntos de sutura carece de relevancia todo debate sobre la condición de leve o muy leve porque nunca podrá derivarse a falta, sin perjuicio de que pueda operar el tipo privilegiado de delito de lesiones del art. 147-2º, frente al tipo básico aplicado en la sentencia del párrafo 1º.

Abordaremos esta cuestión en el motivo siguiente.

En relación a la autoría, carente de toda acreditación que el recurrente no llevara porra, y al respecto, existe prueba directa como ya se ha dicho, la denuncia debe ser rechazada.

El motivo debe ser desestimado.

El tercer motivo, por la vía del error iuris del art. 489-1º LECriminal estima como indebidamente aplicado el art. 147-1º en relación a la lesión producida, estimando que por el contrario debiera haber sido calificado como constitutivo de falta de lesiones del art. 617-1º, bien como el delito privilegiado del párrafo 2º del art. 147.

Ya hemos razonado la imposibilidad de degradar la lesión a falta.

Por contra, todo aconseja, a la vista de la escasa gravedad de la lesión la aplicación que se solicita de forma subsidiaria, del párrafo 2º del art. 147, máxime si se tiene en cuenta que el propio Ministerio Fiscal apoya esta parte del motivo.

Procede en este alcance la estimación parcial del motivo.

El motivo cuarto, por igual vía que el anterior, cuestiona la concurrencia de la agravante de abuso de superioridad.

Se dice que la víctima no estaba en situación de debilitamiento.

No es eso lo que se deriva del factum que actúa como presupuesto de la admisibilidad del cauce casacional.

En el relato se dice que "....cuando a Jose Daniel lo tenían medio reducido, pegado de frente a uno de los vehículos sujetado por el policía local.... y el policía nacional.... es cuando el otro policía local --el recurrente-- le golpea en la cabeza a la altura de la nuca con una porra....".

Desde esta realidad, no cabe cuestionar la concurrencia de los elementos que dan lugar a la circunstancia agravante aplicada: existió una superioridad y por tanto desequilibrio en favor del agresor, disminución de las posibilidades de defensa de la víctima, situación que fue creada por el propio agresor, y, finalmente, no era circunstancia integrante al delito.

Es patente el plus de culpabilidad que denota esta acción. En esta ocasión la presencia policial concretada en el recurrente fue símbolo de vejación y no de protección -- STS 490/2005 de 18 de Abril --

Vuelve el motivo a cuestionar la condición de agente de policía por tratarse de un contratado temporal. Al respecto nos remitimos a lo dicho en anteriores motivos.

El quinto motivo, por la vía del error iuris denuncia como inaplicadas indebidamente las circunstancias de legítima defensa y cumplimiento del deber que debieran haberse estimado como eximentes incompletas con los correspondientes efectos punitivos.

La sola consideración de que el recurrente, una vez más, no respeta los hechos probados, unido a que en ellos no sólo no exista la menor base hace que pueda sostener las eximentes aludidas, sino que lo descrito, la excluye radicalmente, es causa suficiente para la radical desestimación del motivo tan infundadamente formalizado.

El recurrente golpeó a la víctima cuando éste se encontraba reducido sin agredir a nadie y sin posibilidad de defensa.

De conformidad con el art. 901 LECriminal procede declarar de oficio las costas del recurso.

III.