STS, 14 de Febrero de 2006

El 30 de Marzo de 2004 la Sala de lo Social con sede en Granada del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº Uno de Jaén, en los autos nº 343/03 , seguidos a instancia de DON Jesús María contra el SERVICIO ANDALUZ DE SALUD sobre derechos y cantidad. La parte dispositiva de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía es del tenor literal siguiente: " Que desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por EL SAS contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. UNO de los de JAEN en fecha 19 de Marzo de 2003 , en Autos seguidos a instancia de DON Jesús María en reclamación sobre PERSONAL ESTATUTARIO, y estimando el recurso planteado contra la misma por DON Jesús María debemos revocar y revocamos parcialmente dicha sentencia, y, en su lugar, debemos declarar y declaramos: a) Que el actor tiene derecho a dos pagas extras anuales abonables conforme a los conceptos retribuidos ordinarios de aplicación al personal Médico de Familia; b) Que el actor presta sus servicios en régimen de dedicación exclusiva para el SAS, debiendo ser retribuido con el complemento especifico correspondiente, en cuantía, por el periodo reclamado, de 115.029 ptas. mensuales en su equivalencia en ¤, cantidad a cuyo pago condenamos a la demandada. Manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia. Procede la devolución del deposito efectuado por la parte recurrente para interponer el presente recurso de suplicación. "

La sentencia de instancia, de 19 de Marzo de 2003, dictada por el Juzgado de lo Social nº Uno de Jaén , contenía los siguientes hechos probados: "1º.- El actor D. Jesús María ha venido prestando sus servicios para la demandada Servicio Andaluz de Salud, como Médico de Familia de E.B.A.P desde 5-3-01, en virtud de nombramientos eventuales formalizados al amparo de lo dispuesto en el art. 7 de la ley 30/99, de 5 de Octubre, de Selección y Provisión de plazas de Personal Estatutario de los Servicios de Salud para reforzar la atención continuada "B" de la Zona Básica de Salud (ZBS) de Orcera, continuando al día de la fecha. ...2º.- La causa del nombramiento del actor alegada por el S.A.S. es la necesidad de no incrementar los turnos de Atención Continuada de los facultativos el Equipo Básico de Atención Primaria (EBAP) de la ZBS de Orcera, a raíz de la creación de un nuevo Punto de Atención Continuada de forma temporal, hasta la puesta en marcha del Hospital en la Sierra de Segura, con presencia física en el Consultorio de la localidad de Puente Genave que fue informado favorablemente el 26 de Enero de 2001 por el Director General de Asistencia Sanitaria del S.A.S. en el ejercicio de las competencias que le atribuye el Decreto 245/00, de 31 de Mayo . El demandante presta sus servicios en días alternos de lunes a Viernes de 15 a 8 horas del día siguiente y sábados, domingos y festivos. ...3º.- Las funciones que realizan los facultativos de Medicina Familiar y Comunitaria integrados en el EBAP de la Zona Básica de Salud de Orcera en el horario de 8 horas a 15 horas de Lunes a Viernes (salvo festivos), son: prestar asistencia sanitaria individual y colectiva en régimen ambulatorio y domiciliario a la población adscrita al Equipo, prevención y promoción de la salud, participar en tareas de reinserción social, contribuir a la educación sanitaria de la población, ejecutar los programas sanitarios que se determinen por las Autoridades Sanitarias, participar en la evaluación y control de calidad de la atención primaria, desarrollar y participar en programas de docencia y formación continua de los profesionales de atención primaria, participar en los programas de Salud Materno Infantil, laboral y Ambiental, así como todas aquellas funciones de naturaleza análoga que sean necesarias para la mejor atención de la población protegida. En horario de lunes a Viernes de 15 horas hasta 8 horas del día siguiente y Sábados, Domingos y Festivos de 8 horas a 8 horas del día siguiente, en los turnos de atención continuada que les correspondan, prestar Asistencia Sanitaria con carácter urgente. Los Facultativos, como el actor, nombrados para realizar exclusivamente Atención Continuada, solo realizan esta última función. ...4º.- El nombramiento eventual del actor se expidió al amparo de la resolución de la Dirección General de Personal y Servicios del S.A.S., de 13 de Diciembre de 1999, que dicta Instrucciones para la prestación de los servicios de atención continuada, en aplicación de la Ley 30/99, de 5 de Octubre de Selección y provisión de plazas de personal estatutario de los Servicios de Salud. ...5º.- Los Facultativos de EBAP de la Zona Básica de Salud de Orcera por la realización de la Atención Continuada modalidad "B" en los ejercicios 2001 y 2002, percibieron del demandado las cantidades previstas en las Resoluciones 6/2001 de 9 de Febrero y 12/2002, de 1 de Abril, de la Dirección Gerencia del S.A.S. en función de los módulos de atención continuada realizados, al igual que el actor. ...6º.- El actor no ha disfrutado de ningún periodo de vacaciones, retribuidas, habiéndolas solicitado en el año 2001 para el periodo 1-08-01 a 16-08-01, sin que las haya solicitado para el año 2002. Durante el periodo de vacaciones las retribuciones de los facultativos integrados en EBAP de la ZBS de Orcera son las de una "mensualidad normal, más el prorrateo de la Atención Continuada modalidad "B" realizada durante los tres meses inmediatamente anteriores, proporcionalmente al número de días de vacaciones. En el año 2001 las retribuciones en vacaciones que le hubiera correspondido al actor asciende a 1951,66 euros, según certificado expedido por el Administrador del Distrito Sanitario Jaén Nordeste, del que es director D. Benjamín, de 12-8-02, que obra al expediente administrativo. ...7º Los conceptos retributivos de las pagas extraordinarias de los Médicos de Familia al servicio del S.A.S. son el sueldo y complemento de destino para los interinos, sustitutos y eventuales, y para le propietario, además, los trienios. ...8º.- Reclama el actor en su demanda las cantidades y por los conceptos expresados en los hechos tercero y cuarto de su escrito de demanda, por reproducidos. ...9º.- Hubo reclamación previa."

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: " Que estimando en parte la demanda formulada por D. Jesús María frente al S.A.S. debo condenar y condeno al demandado a que abone al actor la cantidad de 1.951,61 euros, en concepto de vacaciones que ha solicitado y no ha disfrutado en el año 2001, así como, a que reconozca el derecho del demandante a disfrutar vacaciones en el año 2002 y ante la imposibilidad de disfrute a que abone al trabajador su correpondiente compensación económica en cuantía reglamentaria. Con carácter previo desestimo la excepción de incompetencia de jurisdicción alegada por el S.A.S. "

La Letrada Sra. Rodríguez Navarro, mediante escrito de 22 de Octubre de 2004, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social con Sede en Granada, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de fecha 1 de Julio de 2003 y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 7 de Octubre de 2002. SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 54 de la Ley 66/97 de 30 de Diciembre , así como el art. 2 del Real Decreto Ley 3/1987 de 11 de Septiembre y el art. 7.5.b) de la Ley 30/1999 de 5 de Octubre . Se alega la infracción del art. 44 del Estatuto Jurídico del Personal Médico de la Seguridad Social aprobado por el D. 3160/63 de 23 de diciembre .

Por providencia de esta Sala de 26 de Octubre de 2004 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

En la mencionada providencia se concedió al recurrente un plazo de 10 días para que eligiera, entre las sentencias que invoca, una por cada materia de contradicción alegada, con la advertencia de que de no hacer dicha elección se entenderá que opta por la más moderna. La parte designó como sentencia de contradicción la dictada en fecha 1 de Julio de 2003 por la Sala de lo Social con sede en Granada, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 7 de Octubre de 2002 .

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar el recurso PROCEDENTE, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 8 de Febrero de 2006, en cuya fecha tuvo lugar.

Un facultativo nombrado con carácter eventual para la realización de funciones de atención continuada formuló demanda frente al Servicio Andaluz de la Salud (SAS), pretendiendo, en esencia, ser asimilado en cuanto a retribución y vacaciones a los de plantilla. El Juzgado de lo Social estimó parcialmente la pretensión, reconociendo al actor el derecho a percibir la suma de 1.951'61 euros por la falta de disfrute de vacaciones en el año 2001 y el derecho a su disfrute durante 2002, con la correspondiente compensación económica por no ser posible ya este disfrute.

En trámite de suplicación, la Sala de lo Social con sede en Granada del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en Sentencia de 30 de Marzo de 2004 (hoy recurrida en casación unificadora por el SAS), reconoció al demandante, además, el derecho a dos pagas extraordinarias en la misma forma que al personal de plantilla, y el correspondiente complemento específico aplicable a dicho personal.

El recurrente articula el recurso de casación a través de dos motivos: en el primero, denuncia infracción del art. 54 de la Ley 66/1999 de 30 de Diciembre , de "acompañamiento" a la de Presupuestos para el año siguiente, así como el art. 2 del Real Decreto Ley 3/1987 de 11 de Septiembre y el art. 7.5.b) de la Ley 30/1999 de 5 de Octubre , sobre selección del personal estatutario de los Servicios de Salud. Mediante este motivo impugna el derecho del actor a percibir el complemento de dedicación exclusiva que le reconoció la resolución combatida, y aporta para el contraste la Sentencia dictada el día 1 de Julio de 2003 por la propia Sala de Granada. Esta resolución, en un proceso en el que los hechos, la acción ejercitada y las peticiones eran sustancialmente iguales a los del caso presente, declaró, en lo que ahora interesa, que la retribución del allí demandante no podía ser asimilable a la del personal de plantilla.

Sostiene la parte recurrida, en su escrito de impugnación del recurso (de su opinión discrepa el Ministerio Fiscal), que la expresada resolución de contraste no es contradictoria con la recurrida, porque, en su opinión, no se cumplen las exigencias que al respecto se contienen en el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL). Sin embargo, ya nuestra Sentencia de 16 de Marzo de 2005 (Rec. 1238/04), recaída en un litigio en el que también se debatía lo mismo que en el presente, entendió que esa misma resolución referencial (Sentencia de la Sala de Granada de 1 de Julio de 2003 ), que también allí se aportó para el contraste, era contradictoria con la entonces combatida. Nos remitimos a lo razonado al respecto en nuestra reseñada Sentencia de 16 de Marzo de 2005 , e igual decisión cabe adoptar ahora, por elementales razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley (arts. 9.3 y 14 de la Constitución española ), entrando a resolver el fondo del motivo, no sin antes señalar que no desconocemos la aparente discrepancia entre lo que acabamos de expresar y lo que al respecto se dijo y resolvió en nuestras Sentencias de 16 de Marzo de 2005 (rec. 1238/04) y 20 de Diciembre de 2005 (rec. 1771/04 ), obedeciendo ello a que las condiciones de la prestación de los servicios y las jornadas eran distintas en cada caso.

La doctrina la unificó la sentencia de esta Sala de 7 de Octubre de 2002 (Rec. 1233/01 ) -a la que después volveremos a hacer referencia-, seguida, entre otras, por la antes citada de 16 de Marzo de 2005 (Rec. 1238/04), partiendo del texto del artículo 54 de la Ley 66/1999 , a cuyo tenor "en el ámbito de las instituciones sanitarias del Instituto Nacional de la Salud y de los servicios de salud de las Comunidades Autónomas podrán realizarse nombramientos de facultativos para la prestación de servicios de atención continuada fuera de la jornada establecida con carácter general y en las condiciones previstas para dicha prestación, en aquellas unidades en que resulte necesario para el mantenimiento de la atención continuada", añadiendo el propio precepto que "El personal así designado no ocupará plaza de plantilla ni adquirirá, en ningún caso, la condición de titular en propiedad de las instituciones sanitarias públicas. Su cese se producirá en el momento en que varíen las circunstancias que determinaron su nombramiento y que deberán figurar expresamente en éste". La realidad aquí acreditada pone de manifiesto que el demandante desarrolla la actividad ya descrita, que le es retribuida únicamente por la entidad demandada con el complemento de atención continuada, y que para cada momento determine la legalidad vigente; el sistema retributivo se distancia del previsto para el personal que sirve plazas de plantilla, que perciba sus emolumentos por un módulo mensual en la jornada ordinaria y el complemento de atención continuada cuando realizan guardias.

Lo que pretende el actor con su demanda es percibir la misma retribución que los médicos de plantilla, a pesar de prestar servicios de manera bien diferente, petición inatendible si se tiene en cuenta la asimetría de las situaciones que se pretende comparar. Como se advierte en nuestra sentencia de 7 de octubre de 2002 , de esas consideraciones "se extrae la conclusión de que no hay base legal para que los facultativos de refuerzo, que sólo perciben el complemento de atención continuada como consecuencia de su nombramiento y específica actividad, lleguen a percibir sus retribuciones por los mismos conceptos o cantidades que los facultativos de plantilla, pues no es lo mismo realizar una jornada normal de 40 horas correspondientes a un servicio ordinario de plantilla más las eventuales remuneradas por el concepto de atención continuada, que la jornada de un médico de refuerzo cuyo tiempo de trabajo se extiende a periodos específicos ininterrumpidos limitados exclusivamente al tiempo y actividad normalmente dedicados a urgencias". La modalidad retributiva aplicada a este colectivo se acomoda en todo a los postulados que constatan los artículos 1 y 2 del Real Decreto Ley 3/1997 , en cuanto describen las pautas retributivas generales del personal estatutario, pero sin establecer su cuantía, función esta que se reserva para las disposiciones legales vigentes en cada momento o tramo temporal.

Por todo ello, procede estimar este motivo del recurso.

En el segundo motivo se denuncia infracción del art. 44 del Estatuto Jurídico del Personal Médico de la Seguridad Social (Decreto 3160/1963 , hoy derogado pero aplicable, por razón de temporalidad, al caso enjuiciado), impugnándose la decisión de la recurrida en orden a las vacaciones. Como resolución referencial se aporta la ya aludida Sentencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 7 de Octubre de 2002 (Rec. 1233/01), que recayó en un proceso de conflicto colectivo en el que se llevaba a cabo la petición de una serie de declaraciones en relación con un grupo de facultativos de la Generalidad Valenciana con nombramiento para la prestación de servicios de atención continuada, entre cuyas peticiones figuraba la relativa al disfrute de vacaciones. Precisamente en este punto, la Sala resolvió que los interesados no tenían derecho a tal disfrute, dada la peculiaridad de su relación. Pese a la opinión en contra de la parte recurrida, entendemos, con el Ministerio Fiscal, que entre ambas resoluciones concurre el requisito de la contradicción exigido como condición de procedibilidad por el art. 217 de la LPL . A ello no es óbice el hecho de que la resolución combatida recayera en un conflicto individual y la referencial en un conflicto colectivo, pues a partir de nuestra Sentencia, votada en Sala General, de 14 de Julio de 2000 (Recurso 4534/98 ), esta Sala, rectificando su anterior doctrina, resolvió que resultan aptas para la comparación, a efectos de admisibilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina, tanto las sentencias recaídas en conflictos individuales como en conflictos colectivos, a condición de que las comparadas tuvieren la cualidad legal de contradictorias entre sí. También es irrelevante el hecho de que el Organismo demandado en la resolución recurrida haya sido el SAS y en la de contraste lo fuera la Consejería de Sanidad de la Comunidad Valenciana, pues la normativa que fue objeto de interpretación y aplicación en cada caso era exactamente la misma. Finalmente, carece también de relevancia el hecho de que en el supuesto de la resolución referencial fueran objeto de litigio varias cuestiones, mientras que en la de contraste lo ha sido únicamente la relativa a las vacaciones, porque lo que resulta decisivo es que en ambos supuestos se enjuició esta última controversia, y en cada caso recayeron decisiones de signo divergente.

En dicha Sentencia, atendiendo en concreto a la controversia sobre vacaciones de este personal, se argumenta en el fundamento 5º lo siguiente: «Descartada jurídicamente la necesidad de que los facultativos con nombramientos para la prestación de servicios de atención continuada tengan que percibir sus retribuciones de la misma forma que los de plantilla de su misma categoría en Atención primaria o Especializada y sentado que el sistema de remuneración establecido constituye una opción legal válidamente adoptada por la Administración demandada, derivado todo ello de un sistema de trabajo que comporta una cadencia de días irregular o intermitente a lo largo del mes o del año, no hay base alguna, como se dice acertadamente en la sentencia recurrida, para sostener las pretensiones restantes, referidas a vacaciones anuales y permisos por asuntos propios, pues tales pretendidos derechos, contenidos en los artículos 39.2, 44 y 45 del Estatuto Jurídico del Personal Médico de la Seguridad Social , se construyen por los actores desde la perspectiva de la equiparación total con los médicos de plantilla, como si su actividad, la cadencia, las interrupciones de aquélla y su jornada, fuesen equivalentes a las de los médicos de plantilla, lo que, como se ha razonado, no ocurre». Esta misma doctrina se ha seguido y reiterado en nuestras Sentencias de 22 de Marzo de 2005 (Rec. 1999/04) y 20 de Abril de 2005 (Rec. 2263/04 ), debiendo seguirse asimismo en esta ocasión, por las propias razones antes apuntadas de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley, y además por resultar ello acorde con el espíritu y finalidad del recurso de casación para la unificación de doctrina.

Así pues, también este motivo merece favorable acogida.

Al haberse apartado la resolución combatida de la doctrina correcta, conforme a lo antes razonado, deberá casarse aquélla y resolver conforme a la ortodoxia doctrinal el debate planteado en suplicación ( art. 226.2 LPL ), lo que supone el deber de estimar el recurso de esta última clase interpuesto por el SAS y desestimar el ejercitado por el actor. En su consecuencia, habrá de revocarse la sentencia del Juzgado y, en su ligar, desestimar íntegramente la demanda. Sin costas, por no concurrir los condicionamientos que para su atribución contempla el art. 233.1 del citado Texto procesal .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.