STS 70/2003, 7 de Febrero de 2003
| Ponente | Pedro González Poveda |
| ECLI | ES:TS:2003:766 |
| Número de Recurso | 1790/1997 |
| Procedimiento | CIVIL - 01 |
| Número de Resolución | 70/2003 |
| Fecha de Resolución | 7 de Febrero de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
D. IGNACIO SIERRA GIL DE LA CUESTAD. PEDRO GONZALEZ POVEDAD. FRANCISCO MARIN CASTAN
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Febrero de dos mil tres.
Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el presente recurso de casación, contra la sentencia dictada en grado de apelación, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Girona, como consecuencia de autos de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número cinco de Figueres, sobre demolición de edificación; cuyo recurso ha sido interpuesto por Dª Antonieta , vda. Gerardo , representada por el Procurador de los Tribunales D. José de Murga Rodríguez; siendo parte recurrida D. Augusto , representado por el Procurador de los Tribunales D. Enrique Sorribes Torra.
Ante el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Figueres, fueron vistos los autos de juicio ordinario de menor cuantía número 33/92, a instancia de Dª Antonieta , representada por la Procuradora Dª Teresa Oliva Lafuente, contra D. Augusto , sobre Demolición Edificación.
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- Por la representación de la parte actora, se formuló demanda en base a los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, para terminar suplicando en su día se dicte sentencia estimando la demanda y declarando: "a) Que aquélla franja de terreno de 1,50 mts de ancho, situada entre las parcelas números NUM000 y NUM001 del complejo denominado DIRECCION000 , comprendida entre la calle situada en el linde Norte y el paso junto a canal situado en el linde sur, pertenece en propiedad pro indiviso a la actora. b) Que la edificación construida sobre dicha superficie de paso comunitario, adosada a la casa propiedad de la actora (parcela nº NUM000 ), carece de título legítimo y procede declarar su demolición. Y en consecuencia se condene al demandado a: a) Demoler la edificación levantada sobre la referida franja de terreno, dejando el paso libre. b) Restituir la libre posesión de toda la superficie de paso común comprendida desde la calle hasta el canal. c) Y a reparar los daños y perjuicios que haya podido ocasionar a la pared lateral y vivienda propiedad de la actora. Y además, al pago de las costas de este juicio".
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- Admitida la demanda y emplazada la demandada, se personó en autos el Procurador D. José María Soler Viñas en su representación, quien contestó a la demanda, oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, para terminar suplicando en su día se dicte sentencia por la que se desestime la totalidad de los pedimentos de la actora absolviendo a la demandada; con expresa condena en costas a la actora. Igualmente formuló demanda reconvencional, y expuestos los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, solicitó se dicte sentencia declarando que la actora carece de derecho alguno a tener ventana en la pared Oeste de su casa, por no existir servidumbre alguna a su favor ni otro derecho que autorice su existencia y condenando a la actora demandada reconvencional. A) A cerrar a su costa en el plazo prudencial que al efecto se señale la ventana existente en la pared Oeste de su edificación. B) A indemnizar al Sr. Augusto en la cantidad de 6.051.698.- ptas. o aquella otra cantidad mayor o menor que resulte de la prueba realizada, condenando así a la adversa al pago de las costas de la reconvención.
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- Conferido traslado a la actora reconvenida para que contestará, ésta así lo hizo, exponiendo los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, suplicando que se dicte sentencia desestimando íntegramente la demanda formulada de adverso, y por el contrario se reconozca y declare transmitida la propiedad en proindiviso a favor de la actora principal de aquella franja de terreno o paso comunitario situado entre las parcelas números NUM000 y NUM001 del complejo DIRECCION000 y, por consiguiente, se declare ineficaz y nulo el título de adquisición en el que funda el actor reconvencional la propiedad sobre dicha franja de terreno. Y como consecuencia de la acción de retroactividad ejercitada, se mande practicar la oportuna rectificación en el registro de la Propiedad de la finca registral núm. NUM002 propiedad del demandado, corrigiendo la superficie inscrita y haciendo constar exclusivamente la superficie inscrita y haciendo constar exclusivamente la superficie que mide la parcela nº NUM001 de su propiedad, con exclusión de la superficie que pueda medir el paso antes señalado; y se rectifique, asimismo, la finca matriz o resto que constituye la finca registral nº NUM003 , adicionando, en su caso, la superficie que corresponda al paso situado entre las parcelas números NUM000 y NUM001 que forma parte de dicho resto; librando a tal efecto testimonio literal de la resolución que en su día se dicte. Y todo ello, con expresa imposición de costas a la parte demandada y actor reconvencional.
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- Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas separadas. Unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes para conclusiones.
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- El Ilmo. Sr. Juez de Primera Instancia, dictó sentencia en fecha 24 de octubre de 1994, cuyo fallo es el siguiente: "FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales de Dª Mª Teresa Oliva Lafuente en nombre y representación de Dª Antonieta , contra D. Augusto , debo absolver y absuelvo a esta última de las pretensiones deducidas por la parte actora en su escrito de demanda, condenando expresamente a las costas causadas en la demanda principal. Y que estimando parcialmente la demanda reconvencional formulada por el Procurador de los Tribunales D. José Mª Soler Viñas en nombre y representación de D. Augusto , contra Dª Antonieta , debo condenar y condeno a esta última a cerrar a su costa la ventana existente en la pared desde su edificación descrita en el hecho primero de la demanda principal y debo absolverla y la absuelvo de los demás pedimentos formulados en dicha demanda reconvencional. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por la mitad en la demanda reconvencional.
Apelada la sentencia de primera instancia, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Girona, dictó sentencia en fecha 22 de enero de 1997, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando el recurso de apelación formulado por la representación de D. Augusto , contra la Sentencia de 24-10-94, dictada por el JDO. 1ª INSTª INSTR.Nº 5 FIGUERES, en los autos de MENOR CUANTIA nº 0033/92, de los que este Rollo dimana, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la misma, en el sentido de declarar haber lugar a la demanda reconvencional en su apartado b), condenando a la actora a indemnizar al actor reconvencional en la suma de CUATRO MILLONES CIENTO DOCE MIL CIENTO TREINTA Y UNA PESETAS (4.112.131.- ptas), así como las costas de la reconvención".
1.- El Procurador D. José de Murga Rodríguez, en nombre y representación de Dª Antonieta vda. Gerardo , interpuso recurso de casación con apoyo en los siguientes motivos: "PRIMERO.- Amparado en el número 3º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial fundado en la infracción del artículo 24.1 de la Constitución y del artículo 705 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. SEGUNDO.- Amparado en el número 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, fundado en la infracción del artículo 1281 del Código Civil. TERCERO.- Amparado en el número 3º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, fundado en la infracción del artículo 359 de la propia Ley de Enjuiciamiento Civil. CUARTO.- Amparado en el número 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, fundado en la infracción del artículo 1107 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial en torno a los daños y perjuicios. QUINTO.- Amparado en el número 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, fundado en la infracción del artículo 523.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil".
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- Admitido el recurso por auto de fecha 15 de enero de 1998, se entregó copia del escrito a la representación de la parte recurrida, para que en el plazo indicado, pudiera impugnarlo, como así lo efectuó.
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- Y no teniendo solicitada por todas las partes personadas la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día veintitrés de enero del año en curso, en que ha tenido lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. PEDRO GONZÁLEZ POVEDA
El recurso de casación interpuesto por doña Antonieta contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Gerona se articula en cinco motivos, el primero de los cuales, acogido al art. 1692.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial del Poder Judicial, denuncia infracción del art. 24.1 de la Constitución y del 705 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Se alega como fundamentación del motivo haberse sustanciado la apelación sin intervención de la ahora recurrente, pese a que había recurrido la sentencia de primera instancia y había comparecido dentro de plazo ante la Audiencia Provincial, sin que le fueran notificadas en dicha segunda instancia las resoluciones que se dictaron en su transcurso, lo que produjo una manifiesta infracción del derecho a una tutela judicial efectiva, lo que determina la nulidad de la sentencia recurrida y de todas las actuaciones posteriores al momento en que debió dictarse providencia teniendo por comparecida y parte a mi mandante.
Para la resolución de este motivo han de tenerse en cuenta las siguientes incidencias habidas en la tramitación de los autos originales y en el rollo de apelación: 1ª. Ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Figueres se siguieron autos de juicio de menor cuantía a instancia a doña Antonieta , con el número 33/1992, frente a don Augusto que, a su vez, formuló demanda reconvencional; en estos autos se dictó sentencia de fecha 24 de octubre de 1994 que fue recurrida en apelación por ambas partes litigantes.
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Emplazadas las partes para comparecer ante la Audiencia Provincial, la representación procesal de don Augusto se personó ante ella por escrito de fecha 2 de abril de 1996; a este escrito recayó providencia de 13 de mayo del mismo año, teniéndole por comparecido en tiempo y forma. En esta providencia se dispuso que "habiendo transcurrido el plazo otorgado a las partes para su comparecencia ante esta Sala sin que lo haya verificado el apelado Sr. (sic) Antonieta , se entenderán con el mismo ésta y las sucesivas diligencias, en los estrados de esta Sala, declarándose desierto el recurso de apelación interpuesto por la referida parte".
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Seguida la tramitación del recurso de apelación con la sola intervención del apelante Sr. Augusto , se dictó sentencia con fecha 22 de enero de 1997.
4º.- Por la representación procesal de doña Antonieta se presentó escrito ante la Audiencia Provincial, con fecha de entrada de 26 de marzo de 1996 en el que se decía: "Que en cumplimiento de lo acordado en providencia de 18 de los corrientes, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Figueres, comparezco como parte apelante en el recurso de apelación promovido por ésta parte contra la sentencia dictada en autos de juicio declarativo ordinario de menor cuantía nº 32/92, interesando se entiendan conmigo las sucesivas actuaciones procesales: Ha dicho escrito no recayó providencia alguna.
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Notificada la parte demandante por el Juzgado de la llegada de los autos devueltos por la Audiencia Provincial con la certificación de la sentencia resolutoria del recurso de apelación, la misma compareció ante la Audiencia solicitando se declarase de oficio la nulidad de actuaciones al no haber sido tenida por comparecida en el recurso de apelación. Por auto de 1 de abril de 1997, la Audiencia Provincial declaró no haber lugar a la nulidad interesada.
Ante un supuesto procesal análogo al ahora enjuiciado y ante un motivo de casación con el mismo contenido impugnatorio que el presente, dice la sentencia de esta Sala de 20 de marzo de 2000 que el motivo "debe ser acogido, porque aunque ha habido negligencia imputable a la parte, también hay equivocaciones por parte de los órganos jurisdiccionales, que al afectar a principios fundamentales del proceso (audiencia, contradicción y defensa), deben primar sobre la inercia de la parte determinando la nulidad de actuaciones postulada. La parte aquí recurrente en casación (Colegio Oficial de Arquitectos de Aragón), al consignar en el escrito de personación en el recurso de apelación el número del proceso principal 134/1990, en lugar del que se había asignado a la pieza separada de tercería número 159/94 ( a la que se refería el recurso), todo ello con independencia de si es gubernativamente correcto o no asignar un número distinto a la pieza separada respecto del proceso principal y por otro lado incurrió también en una cierta inercia o pasividad al no preocuparse más del escrito de personación en la apelación (se le emplazó el 23 de mayo, y lo presentó en la oficina judicial el 25 siguiente), hasta que tuvo conocimiento de la sentencia de la Audiencia de 25 de marzo de 1995 (prácticamente un año después). Pero, por su lado, el órgano jurisdiccional incurrió también en omisiones relevantes. No proveyó el escrito presentado, el cual no dio lugar a ninguna resolución, no comunicación, no ya en el Rollo (número 62/94) abierto en relación con el menor cuantía número 159/94, sino en ningún otro, con lo que se privó a la parte de la posibilidad de obtener información sobre la situación del procedimiento de segunda instancia. Y además, y en relación con el Rollo número 62/94, no se dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 840.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que exige declarar desierto el recurso de apelación cuando habiendo sido admitido el recurso por el Juzgado, la parte no comparece ante el órgano jurisdiccional "ad quem", lo hace fuera de tiempo, o sin la observancia de la forma legalmente exigible. La norma expresada es de aplicación general, sin que obste que no sea el único apelante. El auto declarando desierto el recurso debo ser notificado a la parte, mediante el despacho correspondiente, lo que en el caso habría permitido evitar la indefensión que se produjo. Por lo demás no cabía ignorar la circunstancia de la interposición del recurso porque figura claramente en el folio 1 del Rollo 62/94 (apelaron "ambas partes") y, también, obviamente, en los autos de la pieza separada remitida para la tramitación y decisión del recurso, por lo que la providencia de la Sala de la Audiencia de 23 de junio de 1994 teniendo al "no comparecido" por "apelado" incomparecido y rebelde carece de acierto".
Atendidas las vicisitudes procesales sufridas por el escrito de personación en el recurso de apelación de quien ahora recurre en casación, no obstante el error sufrido en la designación del Juzgado en el que se siguieron los autos contra cuya sentencia se recurría y la pasividad de la parte en el seguimiento de su posterior tramitación, las omisiones del órgano jurisdiccional, hacen que prime el derecho a obtener una tutela judicial efectiva sobre aquella conducta negligente de la parte; por ello y de acuerdo con el criterio mantenido por la citada sentencia de 20 de marzo de 2000, procede la estimación del motivo con la consecuente declaración de nulidad de las actuaciones que habrán de retrotraerse al momento en que se declaró desierto el recurso de apelación interpuesto por la actora recurrente en casación, de acuerdo con el art. 1715.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento .
La estimación de este primer motivo, que hace innecesario el examen de los restantes, determina la casación de la sentencia recurrida, sin que proceda hacer expresa condena en costas, a tenor del art. 1715.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español
Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recuso de casación interpuesto por doña Antonieta contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Gerona de fecha veintidós de enero de mil novecientos noventa y siete que casamos y anulamos; y mandamos reponer las actuaciones del rollo de apelación número 44 de 1997 al momento procesal inmediatamente anterior a dictarse la providencia de trece de mayo de mil novecientos noventa y seis.
No ha lugar a hacer expresa condena en las costas de este recurso.
Y líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación, en su día remitidos.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Ignacio Sierra Gil de la Cuesta.-Pedro González Poveda.-Francisco Marín Castán.-FIRMADO Y RUBRICADO.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Pedro González Poveda, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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SAP Guadalajara 52/2003, 3 de Octubre de 2003
...tesis ha de ser descartada como así lo ha entendido la doctrina jurisprudencial en supuestos análogos al de autos, entre otras, las Ss.T.S. 7-2-2003,19-7-2002,17-1-2002,12-9-2002 y 18-3-1999 , resolución que apuntó que aunque quepa entender que, efectivamente, la recta interpretación del ar......