STS, 29 de Mayo de 2008

Ante la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, se ha seguido el recurso nº 597/02, promovido por Doña Sara y en el que ha sido parte demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, sobre denegación de Asilo.

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 21 de septiembre de 2004, desestimando el recurso. Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Doña Sara se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 3 de noviembre de 2004 al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la parte recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 22 de diciembre de 2004 el escrito de interposición del recurso de casación.

El recurso de casación fue admitido por providencia de 10 de noviembre de 2006, y por resolución de 24 de enero de 2007 se ordenó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (Abogado del Estado) a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo en escrito presentado en fecha de 15 de febrero de 2007, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia por la que se desestime el recurso.

Se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 27 de mayo de 2008, en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Mariano de Oro-Pulido y López, Magistrado de la Sala

Se impugna en este recurso de casación nº 10522/04 la sentencia que la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional dictó en fecha de 21 de septiembre de 2004, en su recurso contencioso administrativo nº 597/02, por medio de la cual se desestimó el formulado por Doña Sara, natural de Colombia, contra la Resolución del Ministerio del Interior, de fecha 17 de septiembre de 2001, por la que se denegó a la recurrente la concesión del derecho de asilo.

Contiene la sentencia de instancia la siguiente fundamentación jurídica (que transcribimos en cuanto ahora interesa):

Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la resolución del Ministerio del Interior de fecha 17 de septiembre de 2001 que denegó el reconocimiento de la condición de refugiado y el derecho de asilo a la recurrente ya que, según la resolución impugnada, las alegaciones de la solicitante no constituyen una persecución contemplada en el artículo 1. A de la Convención de Ginebra y tal persecución puede encontrar protección eficaz en otro lugar de su propio país, por último, los elementos probatorios aportados en apoyo de las manifestaciones realizadas no prueban una persecución de las contempladas en el artículo 1.A de la Convención de Ginebra, sin que concurran razones humanitarias o de interés público para autorizar la permanencia en España al amparo del artículo 17.2 de la Ley de Asilo.

En el informe de la instructora del expediente administrativo se explica que la solicitante presenta un relato que hace referencia a amenazas genéricas contra su persona por parte de la guerrilla y al secuestro sufrido por sus familiares. El hecho de que sus familiares hayan sido secuestrados no prueba en absoluto la parte del relato de la solicitante según el cual ella estaría siendo a su vez amenazada. La problemática planteada puede eludirse con un traslado a otra localidad.

La recurrente en la solicitud de asilo presentada el 23 de agosto de 2000 manifestó: " En su situación de habitante y nacida en Pitalito, ha sido objeto tanto de amenazas como persecuciones por parte de las FARC, fuerzas armadas revolucionarias, que hicieron imposible seguir viviendo allí por lo cual se ha trasladado a Bogotá pero también allí la persiguieron y no tuvo más remedio que abandonar. Su abuelo fue secuestrado tres veces por los guerrilleros, y su tía está secuestrada desde el 18 de enero de 2000 y aún no ha regresado. Sus hijos se encuentran en Canadá en estos momentos. Adjunta certificado de la fundación país libre como de las autoridades municipales, los periódicos y demás documentos que acreditan parentesco así como la veracidad de lo dicho y escrito"

En la demanda se invocan como motivos que fundamentan la pretensión actora que la demandante se encuentra perseguida y amenazada de muerte por las FARC, al pertenecer a una familia que ha sido objeto de persecución, extorsión, secuestros y asesinatos por parte de los grupos guerrilleros (su abuelo don Benjamín, su tía materna doña Gloria, el primo de su madre don Luis Enrique ). Por todo ello la recurrente, su madre y hermano tuvieron que abandonar las fincas de Pitalito y trasladarse a la ciudad en Bogotá, donde también fueron perseguidos y, viendo que en Colombia no estaba segura ya que todo el mundo conoce la familia a la que pertenece de ricos hacendados y políticos, se vio obligada a abandonar su país, su familia y sus fincas. Los anteriores hechos, añade la demanda, constituyen indicios suficientes de la existencia de una persecución en el sentido recogido en la Convención de Ginebra de 1951. Subsidiariamente, si no se le concede la condición de refugiada, solicita que se permita la permanencia en España de la demandante al amparo del artículo 17.2 de la Ley de asilo, habida cuenta de que la misma tiene una niña de cuatro meses, nacida en España y que de volver a Colombia tanto su vida como la de la menor correrían peligro.

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La solicitante detalla, como ya hemos recogido, que abandonó Colombia al haber sido objeto de amenazas y pertenecer a una familia que ha sufrido amenazas y secuestros.

En apoyo de su relato, la actora aportó en vía administrativa así como con el escrito interposición de recurso y con la demanda los siguientes documentos:

- Certificación de nacimiento de la demandante, de su madre doña Victoria, de su tía Gloria.

- Certificación de matrimonio de sus abuelos maternos y de defunción de don Benjamín.

- Denuncia formulada por doña Victoria ante la Fiscalía el 13 de junio de 2000 sobre amenazas contra ella y sus hijos.

- Escrito del Director Nacional de atención y trámite de quejas de 19 de junio de 2000 en el que señala que doña Victoria presentó el 16 de junio de 2000 una queja ante la Defensoría del pueblo por presuntas amenazas contra su vida y la de sus hijos.

- Distintos escritos (del Presidente Ejecutivo de la Cámara de Comercio de Neiva, comunicado del Director Nacional Conservador) reprobando el secuestro de doña Gloria.

- Distinto recortes de prensa haciéndose eco del secuestro del abuelo de la recurrente don Benjamín en el año 1992 y de la tía de la recurrente doña Gloria en el año 2000.

Pues bien, de la documental aportada ha quedado suficientemente acreditado el secuestro de don Benjamín y de doña Gloria, abuelo y tía respectivamente de la recurrente. Sin embargo la documental aportada no acredita que la recurrente haya sido objeto de una persecución individualizada a su persona. Por otra parte, sus manifestaciones son totalmente genéricas e imprecisas en cuanto a la persecución personal de la que dice fue objeto, limitándose a afirmar que ha recibido amenazas de las FARC tanto en Pitalito como posteriormente en Bogotá, pero no describe en qué consistieron tales amenazas ni el medio empleado para ello ni las fechas en que se produjeron.

Doña Victoria, madre de la actora, denunció el 13 de junio de 2000 ante la Fiscalía que tanto ella como sus hijos fueron objeto de amenazas pero tampoco describe mínimamente en que consistieron las mismas ni otros detalles que permitiesen valorar las amenazas y distinguir entre las recibidas por la recurrente y las recibidas por su hermano y su madre que permanece en Colombia.

Así las cosas, no puede mantenerse que los hechos alegados constituyan una persecución en el sentido recogido en la Convención de Ginebra. Persecución sobre la que no existen indicios consistentes que nos lleven a considerar la posibilidad real de tal persecución, pues no es suficiente a tal efecto los secuestros sufridos por el abuelo y tía de la recurrente, cuyas circunstancias personales, políticas y económicas no se ha acreditado que sean las mismas que las de la recurrente.

Por último, habiéndose pedido, a solicitud de la parte actora, la remisión por ACNUR y Amnistía Internacional de un informe sobre la situación personal de la recurrente en Colombia, ambos organismos han remitido una información general sobre la situación de su país, pero no han concretado la situación de riesgo o peligro individualizado de la hoy demandante.

Para la concesión del derecho de asilo, como ya hemos indicado, no es necesaria una prueba plena de que el solicitante ha sufrido en su país de origen la persecución a que hace referencia el artículo 3 anteriormente citado, pero sí es imprescindible una prueba indiciaria suficiente, máxime cuando se trata de adoptar una resolución del fondo sobre la concesión de tal derecho.

En el presente caso no existe tal prueba indiciaria para la concesión del derecho de asilo solicitado.

La representación procesal de la actora solicita con carácter subsidiario que se autorice la permanencia en España de la misma al amparo del artículo 17.2 de la Ley de asilo, esgrimiendo para ello, fundamentalmente, que la Sra. Sara tiene una hija nacida en España en el año 2002.

El artículo 17.2 de la Ley de asilo prevé, en caso de inadmisión a trámite o denegación de la solicitud de asilo, la posibilidad de que se autorice la permanencia en España del interesado cuando haya sido obligado a abandonar su país por razones de graves conflictos o disturbios de carácter político, étnico o religioso y que no cumpla, sin embargo, los requisitos a que se refiere el artículo 3.1 de la citada Ley. Los razonamientos recogidos en precedentes fundamentos impiden autorizar la permanencia en España de la recurrente, sin perjuicio de que su situación familiar pueda ser tenida en cuenta en el ámbito de la Ley General de Extranjería".

Contra esa sentencia se ha interpuesto el presente recurso de casación, en el cual se esgrimen tres motivos de impugnación, articulados al amparo del artículo 88.1, apartado d), de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia que son aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

En el primer motivo, la recurrente denuncia la vulneración de los artículos 1.A.2 de la Convención de Ginebra y 3 de la Ley de Asilo 5/1984, por entender la parte recurrente que los hechos alegados en su solicitud de asilo constituyen una persecución protegible, de la que, afirma, existe prueba indiciaria suficiente, pues han de tenerse por suficientes en tal sentido los numerosos secuestros que han sufrido sus familiares cercanos y las denuncias que ha presentado por amenazas de los terroristas de las FARC. Añade que según reconoce el ACNUR, el desplazamiento interno a otra zona de Colombia no constituye una defensa eficaz frente a las amenazas de ese grupo terrorista.

El segundo motivo denuncia la infracción de la jurisprudencia de la Sala sobre inexigibilidad de prueba plena en materia de asilo, con cita de la sentencias de este Tribunal Supremo de 23 de junio de 1994 y 2 de marzo de 2000. Insiste la actora en que en el presente caso existe prueba indiciaria suficiente para que se le conceda el asilo.

El tercer motivo denuncia la infracción del artículo 17.2 de la Ley de Asilo 5/84, pues, a juicio de la actora, existen circunstancias que justifican, al menos, que se autorice su permanencia en España por razones humanitarias.

Vamos a estimar el primer motivo, pues, por las razones que apuntaremos a continuación, entendemos que la recurrente expuso una persecución protegible, de la que ha aportado indicios suficientes.

Debemos, ante todo, recordar una idea relevante en los procesos en materia de asilo, y es la siguiente: en estos pleitos los hechos son las circunstancias fácticas que el interesado alega en apoyo de su solicitud de asilo (v.g. que fue detenido en tal fecha, o que fue sometido a tortura en tal otra, o que en tal o cual ocasión su domicilio fue sometido a registro, o que fue privado de su puesto de trabajo, o que le fue rebajado el salario, etc.). En la valoración de las pruebas para aceptar o rechazar esos hechos es donde la Sala de instancia tiene su función más privativa, ya que el Tribunal de casación (salvo los casos de operaciones valorativas contradictorias o ilógicas, o que infrinjan normas que otorgan determinada eficacia a ciertos medios de prueba) tiene que respetar la fijación de los hechos que haya realizado el Tribunal de instancia. Ahora bien, una cosa son los hechos y otra muy distinta que esos hechos constituyan o no una persecución, pues este es un concepto jurídico utilizado por el ordenamiento y lo que sobre su concurrencia o no haya declarado el Tribunal de instancia está sometido, como todos los conceptos jurídicos, al examen y crítica del Tribunal de casación. En la vida no existen "persecuciones" como conceptos fácticos desconectados de los hechos, sino que existen hechos que, debidamente analizados a la luz de las normas jurídicas, constituyen o no la persecución que estos refieren, como base del asilo. Repetimos: en la fijación de aquellos hechos este Tribunal (salvo las excepciones dichas) no puede contradecir a la Sala de procedencia, pues el recurso de casación carece de esa virtualidad, pero sí puede decidir, (contradiciendo, si ello es necesario, a la Sala de instancia), si esos hechos constituyen o no una persecución.

Pues bien, en el caso que ahora nos ocupa hay unos hechos que la misma Administración y la Sala de instancia reconocen como ciertos y acreditados, a saber: que la familia de la solicitante de asilo ha sido azotada por numerosas actuaciones de la guerrilla terrorista de las FARC, quienes han secuestrado en varias ocasiones a familiares directos de la actora, habiendo fallecido alguno de ellos en el cautiverio. Consta asimismo, por la información facilitada por la actora, que diversos miembros de esa familia tenían una relevancia social que les situó en el punto de mira de ese grupo. Consta también, en fin, que la madre de la solicitante de asilo, Dña. Victoria, denunció con fecha 15 de junio de 2000 ante la Fiscalía General de Colombia que tanto ella como sus dos hijos (entre los que se encontraba la ahora recurrente) venían sufriendo reiteradas amenazas de las FARC, por lo que habían tenido que abandonar sus tierras y dejarlas improductivas (folios 1.29 y 1.30 del expediente), y la misma Dña. Victoria denunció ante la Defensoría del Pueblo de su país el 19 de junio de 2000 que ella y su hija Sara habíen tenido que salir de sus tierras en el departamento del Huila por causa de las amenazas de los terroristas.

Siendo estos unos hechos que podemos considerar acreditados, la Administración rechazó que sobre la base de los mismos pudiera concederse el asilo, con un triple argumento: primero, que los hechos relatados no eran constitutivos de una persecución protegible; segundo, que los elementos probatorios aportados no constituían indicios suficientes de una persecución contra ella misma sino sólo contra algunos familiares; y tercero, que podía haber eludido la persecución desplazándose a otra zona de su propio país. La Sala de instancia asume estas razones, y reprocha asimismo a la actora la vaguedad de su relato.

Sin embargo, ninguna de estas razones tiene consistencia suficiente para justificar la denegación del asilo.

Para empezar, el relato expuesto por la interesada en su solicitud no es tan vago e impreciso como para justificarse por tal razón la denegación del asilo, pues aun cuando dicho relato, en sí mismo considerado, es sucinto, ha de ponerse en relación con la abundante documentación que la solicitante de asilo adjuntó a su petición, donde se ilustran los casos de extorsión y secuestro sufridos por familiares directos, y las denuncias presentadas ante organismos públicos por amenazas sufridas por la misma solicitante. Esa documentación aporta una detallada información que permite descartar el reproche de vaguedad en la solicitud de asilo.

En segundo lugar, los hechos expuestos en la solicitud de asilo sí que constituyen una persecución incardinable entre las contempladas en la Convención de Ginebra de 1951 y en la Ley 5/84, de Asilo. En el informe desfavorable emitido por la instructora del expediente (folio 4.1 ) se apunta que "la extorsión con fines exclusivamente econónomicos no está relacionada con ninguno de los motivos que dicha norma [la Convención de Ginebra] contempla a efectos del reconocimiento de la condición de refugiado", pero aunque esa afirmación pueda ser compartible en línea de principio, no lo es cuando la extorsión no es un fin en sí mismo sino un medio para procurar dinero con el que financiar actividades terroristas que tienen por finalidad subvertir el orden político (pues en tales casos el delito común pasa a ser un instrumento para costear la realización de actos de terrorismo guiados por una ideología política), más aún cuando la actividad de extorsión se proyecta sobre un "grupo social" determinado, cual es el de las personas que gozan de una situación económica distinguida. Por eso, en SSTS de 26 de julio y 14 de diciembre de 2006 (RRC 1184/2003 y 8233/2003 ), ambas referidas a solicitantes de asilo colombianos, hemos dicho que en el contexto de la situación político-social de Colombia, sí existe un elemento, nota o característica que por cumplir lo exigido en la Convención de Ginebra de 1951 y en la Ley española de Asilo 5/84 es susceptible de definir e identificar a un determinado grupo social, que es percibido como diferente en aquella sociedad y cuyos miembros están expuestos a actos de persecución de la gravedad indicada. Ese elemento, nota o característica es la condición de hacendados a quienes se atribuye una privilegiada situación económica; y tal es el caso que ahora nos ocupa, pues la familia de la solicitante tenía una destacada posición económica en su comunidad y además desarrollaba numerosas iniciativas sociales, de las que se da cuenta en las noticias de prensa y demás documentación que la actora adjuntó a su petición de asilo y a la demanda.

En tercer lugar, los elementos probatorios aportados por la actora hacen aflorar lo único que exige el artículo 8 de la Ley 5/84, de 26 de Marzo, reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado, para la concesión del derecho de asilo, que son "indicios suficientes", según la naturaleza de cada caso, para deducir que aquella cumple los requisitos a que se refiere el artículo 3-1 de la misma; pues habiendo sido varios y reiterados los secuestros sufridos por familiares cercanos a cargo de las FARC, este dato, puesto en relación con la relevancia social de su familia, es un indicio suficiente de la veracidad de su relato y de la realidad de la persecución sufrida, como se confirma por el informe del ACNUR sobre la situación social y política de Colombia, incoporado a las actuaciones en periodo de prueba, donde se remarca que las personas con un alto perfil público/comunitario "están en la mira de la guerrilla y los paramilitares" (pág. 19)

En fin, la Administración sostuvo que la solicitante podría haber eludido el peligro desplazándose a otro lugar de Colombia, pero no razonó tal aseveración, la cual, por contra, está desmentida por el precitado informe del ACNUR obrante en las actuaciones, donde se dice, literalmente, lo siguiente (pág. 23): "el ACNUR generalmente no aconseja la aplicación de la alternativa de huída interna en el contexto actual de Colombia, el cual se caracteriza por: el conflicto permanente, que es además sumamente volátil y fluído, y que está alcanzando las zonas urbanas; la incapacidad de las autoridades colombianas de extender su poder y su autoridad, en cuanto a seguridad y aplicabilidad de la Ley, en áreas significativas del país; la falta de un sistema administrativo y judicial funcional y confiable; la violación generalizada de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario; la destrucción de la infraestructura socioeconómica y el desplazamiento interno generalizado; el hecho de que los grupos ilegales armados hayan establecido redes de comunicación sumamente eficaces y puedan rastrear y alcanzar a sus << objetivos>> en cualquier parte del país"

La estimación del primer motivo hace innecesario el examen de los otros dos que han sido articulados en ester recurso de casación.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción, no procede hacer una especial imposición de las costas causadas, ni en la instancia, ni en este recurso de casación.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución