STS 675/2010, 10 de Noviembre de 2010

1.- La Procuradora Dª Mª del Carmen Sosa Doreste, actuando en nombre y representación de la entidad "INSULAR TEXTILIA, S.A.", interpuso demanda de juicio ordinario contra "PROMOCIONES CANTELMAR S.L. y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando se dictara sentencia por la que: 1.- Declarar resueltos y extinguidos totalmente los contratos de 19 de julio de 1999 otorgados por la demandante y la demandada ante el notario de esta residencia don Juan Alfonso Cabello Cascajo, n° 5055 y 5057 de su protocolo, mencionados en los hechos de esta demanda, por manifiesto incumplimiento de la demandada. 2.- Declarar el derecho de propiedad de la demandante respecto al inmueble de calle Albareda n° 13, esquina a Padre Cueto nº 5, así como su derecho al dominio, posesión, uso y disfrute del inmueble objeto de este litigio, actualmente convertido en un solar, con situación como se acaba de decir en calle Albareda por donde le corresponde el nº 13 de gobierno, esquina a Padre Cueto por donde le corresponde el nº 5, en esta ciudad de Las Palmas de Gran Canaria. 3.- Declarar que la demandada adeuda en favor de la demandante la cantidad de 100 millones de pesetas, en concepto de abono de una de las cláusulas penales incorporadas e integrante de la escritura pública n° 5.057, fecha 19 de julio de 1999, otorgada ante el notario Sr. Cabello Cascajo. 4.-Condenar a la demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a que entregue y dé posesión material y física a la parte actora del inmueble de calle Albareda nº 13, esquina a calle Padre Cueto n° 5, antes nombrado, manteniendo a INSULAR TEXTILIA, SA. en el uso y disfrute pacíficos del dicho inmueble y absteniéndose la demandada de realizar cualquier acto que los perturbe, condenando asimismo a la demandada a que pague a favor de la actora la suma de 100 millones de pesetas equivalente a 601.012,10#, más sus intereses legales desde la interposición de esta demanda. Decretar las cancelaciones de las inscripciones regístrales que a nombre de la demandada haya podido causar el otorgamiento de la escritura pública suscrita por las partes litigantes con fecha 19 de julio de 1999, nº 5.055 del protocolo del notario don Juan Alfonso Cabello Cascajo, expidiendo el mandamiento procedente en derecho, dirigido al Registro de la Propiedad de Las Palmas que corresponda, ello a los expresados fines de la cancelación interesada, lo que se efectuará en trámite de ejecución de sentencia. Condenar por último a la demandada al pago de las costas del juicio.

2. - El Procurador D. Francisco Neyra Cruz, en nombre y representación de "PROMOCIONES CANTELMAR S.L". contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda interpuesta y se impongan en consecuencia las costas que se causen a la parte actora.

3. - Practicadas las pruebas, las partes formularon oralmente sus conclusiones sobre los hechos controvertidos. La Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 11 de Las Palmas, dictó sentencia con fecha 3 de junio de 2004, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Dª Mª del Carmen Sosa Doreste, actuando en nombre y representación de la entidad INSULAR TEXTILIA, S.A. contra la entidad PROMOCIONES CANTELMAR, S.L., representada por el Procurador D. Francisco Neyra Cruz. 1) Debo declarar y declaro resueltos y extinguidos totalmente los contratos de 19 de julio de 1999, otorgados por la demandante y la demandada ante el Notario de esta ciudad, D. Juan Alfonso Cabello Cascajo, nº 5055 y 5077 de su protocolo, mencionados en los hechos de la demanda, por incumplimiento de la demandada. 2) Debo condenar y condeno a PROMOCIONES CANTELMAR, S.L a abonar a la parte actora el equivalente económico (precio de mercado) que a fecha de la presente resolución corresponda al local comercial y a las doce plazas de garaje que se obligaba a transmitir a INSULAR TEXTILIA, S.A., que será determinada en ejecución de sentencia. 3) Debo absolver y absuelvo a la demandada del resto de pedimentos contenidos en la demanda. Todo ello sin imposición de las costas causadas en el presente procedimiento.

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior sentencia por la representación procesal de "INSULAR TEXTILIA S.A" y "PROMOCIONES CANTELMAR S.L". la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, dictó sentencia con fecha 4 de julio de 2006, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Que debemos estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad "INSULAR TEXTILIA S.A" y de "PROMOCIONES CANTELMAR S.L". contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 14 de junio de 2005 en los autos de ordinario 859/2001, revocando dicha resolución la cual se deja sin efecto, acordando la resolución del contrato de compraventa instrumentado en la escritura pública con número de protocolo 5.057 otorgado el 19 de julio de 1999 ante el Notario D. Juan Alfonso Cabello Cascajo, condenando a la demandada Promociones Cantelmar, S.L., al pago de doscientos cuarenta mil cuatrocientos cuatro euros con ochenta y cuatro céntimos (240.404,84 #) equivalente a

40.000.000 de pesetas, absolviéndola de las demás pretensiones de la demanda, sin hacer en esta alzada expreso pronunciamiento sobre costas.

1.- La Procuradora Dª Mª del Carmen Sosa Doreste, en nombre y representación de INSULAR TEXTILIA, S.A. interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS: PRIMERO .- Al amparo del artículo 477.1 y 2.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de las normas aplicables para resolver la cuestión objeto del proceso, por aplicación indebida del párrafo primero del artículo 1281 del Código civil, e inaplicación de su párrafo segundo ; inaplicación de los artículos 1282. 1285 y 1289 y por aplicación indebida del 1255 todos del Código civil. SEGUNDO .- Al amparo del artículo 477.1 y 2.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de las normas aplicables para resolver la cuestión objeto del proceso, por aplicación indebida del artículo 1255 ; inaplicación de los artículos 1170, 1275 y 1276 ; y por inaplicación de los artículos 1504, 1541 y 1125 todos del Código civil. TERCERO .- Al amparo del artículo 477.1 y 2.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de las normas aplicables para resolver la cuestión objeto del proceso por inaplicación del artículo 1153 del Código civil .

2. - El Procurador D. Francisco Neyra Cruz, en nombre y representación de "PROMOCIONES CANTELMAR S.L", interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS: UNICO .- No aplicación del artículo 1281 del Código civil en relación con el 1255, 1152 y 1153 todos del Código civil.

   2 .- Por Auto de fecha 3 de febrero de 2009, se acordó admitir los recursos de casación y dar traslado a las respectivas partes recurridas para que formalizaran su oposición en el plazo de veinte días.

3. - Evacuado el traslado conferido, el Procurador D. Saturnino Estévez Rodríguez, en nombre y representación de "INSULAR TEXTILIA S.A" y la Procuradora Sra. Dª. Ana María Alarcón Martínez, en nombre y representación de "PROMOCIONES CANTELMAR S.L." presentaron sendos escritos de impugnación al interpuesto de contrario.

   4 .- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 13 de octubre del 2010, en que tuvo lugar. Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Xavier O'Callaghan Muñoz,

La cuestión jurídica que se plantea en casación parte de dos contratos celebrados con práctica simultaneidad, el 15 de julio de 1999, ante el mismo notario de Las Palmas de Gran Canaria, entre las mismas partes y ambos bajo el título de "compraventa".

En el primero, número de protocolo 5055, la entidad "INSULAR TEXTILIA S.A" transmite a título de compraventa (así se hace constar explícitamente) una determinada finca urbana de la que es propietaria por el precio de 75 millones de pesetas cuya cantidad confiesa la parte vendedora haber recibido; la compradora es "PROMOCIONES CANTELMAR S.L". Aquélla es la demandante en la instancia y ésta la demandada; ambas, recurrentes en casación.

En el segundo, esta entidad "PROMOCIONES CANTELMAR S.L" expone ser el propietario de la finca anterior y de otras a las que hace objeto de agrupación en escritura pública otorgada también simultáneamente con el número de protocolo 5056 y en escritura de la misma fecha y con el nº de protocolo 5057, transmite igualmente "a título de compraventa" a "INSULAR TEXTILIA S.A" por 75 millones de pesetas cuya cantidad confiesa haber recibido un determinado local comercial y una serie de plazas de garaje, en edificio pendiente de construir. En garantía de que se llevará a cabo la construcción y se entregarán las cosas vendidas se pacta, primero, un aval bancario por 60 millones de pesetas (que se hizo efectivo y, evidentemente, no se reclama), segundo, una cláusula penal moratoria (que no se reclama) y tercero, una cláusula penal de 100 millones de pesetas.

Tal como declara probado la sentencia de instancia, "PROMOCIONES CANTELMAR S.L".

"no cumplió con lo pactado en cuanto que ni procedió a la ejecución de la obra ni por ende a la entrega de los inmuebles transmitidos, y ni tampoco la inscripción en el registro de la propiedad de la escritura de agrupación de fincas, declaración de obra nueva y división en régimen de propiedad horizontal del edificio, de manera que dicho incumplimiento faculta a INSULAR TEXTILIA S.A. para optar por la resolución del contrato, con el resarcimiento de los daños y perjuicios."

Así las cosas, se presentan cuatro posiciones jurídicas:

* Primera, la de la parte actora INSULAR TEXTILIA S.A que ejercita acción de resolución de los dos contratos de 19 de julio de 1999 "por manifiesto incumplimiento de la demandada", acción reivindicatoria de aquella finca que transmitió en el primero de los contratos y la acción de reclamación de los cien millones de pesetas de cláusula penal del segundo de los contratos.

* Segunda, la de la parte demandada, "PROMOCIONES CANTELMAR S.L". que simplemente interesa la desestimación de la demanda, aunque en el escrito de su recurso de casación hace unos pedimentos improcedentes en tal momento procesal.

* Tercera, la del Juzgado de Primera Instancia número 11 de Las Palmas, cuya sentencia de 3 de junio de 2004 declara resuelto los dos contratos y, ante la imposibilidad de la entrega de las cosas objeto de la segunda compraventa, condena a la demandada a abonar a la actora el equivalente económico de las mismas, "determinada en ejecución de sentencia".

* Cuarta, la de la Audiencia Provincial, Sección 4ª, de Las Palmas, cuya sentencia de 4 de julio de 2006, revocatoria de la anterior, declara la resolución por incumplimiento, del segundo de los contratos (número de protocolo 5.057) y condena a "PROMOCIONES CANTELMAR S.L." al pago, en euros, de

40.000.000 de pesetas que corresponden a la diferencia entre la cifra del aval bancario (60.000.000 pesetas) que fue ejecutado y la cláusula penal (de 100.000 pesetas). Contra esta sentencia, ambas partes han formulado sendos recursos de casación.

Antes de proceder al análisis de los recursos conviene exponer la posición de esta Sala.

En primer lugar, la calificación jurídica de los contratos. Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala sobre esta cuestión, de la que dice que "los contratos son lo que son y la calificación no depende de las denominaciones que le hayan dado los contratantes": así lo expresan las sentencias de 14 de mayo de 2001, 15 de diciembre de 2005, 2 de marzo de 2007 . En los contratos de autos, de la misma fecha, celebrados uno a continuación del otro, se vende una finca por un precio y la otra parte le vende futuros locales (que construirá) por el mismo precio. Por más que así los denominen no son dos compraventas, sino que con una causa única es una permuta que, como tal, se descompone en dos compraventas: una parte se obliga a transmitir (como si vendiera) una cosa, a cambio de que la otra parte se obliga a transmitir (a venderle por el mismo precio) otra cosa. Esto es lo sucedido aquí, dándose el concepto que define el artículo 1538 del Código civil con la especialidad de que se trata de una permuta de cosa futura; se permuta una finca a cambio de determinados elementos del edificio a construir en un plazo concreto, como han contemplado las sentencias de esta Sala, entre otras muchas, de 8 de marzo de 2001, 19 de julio de 2002 y 1 de julio de 2010 .

En segundo lugar, el incumplimiento de las obligaciones por parte de la promotora, parte demandada, que se había obligado a construir y entregar elementos de determinados de la edificación futura. Cuyo incumplimiento da lugar a la resolución. No edificó en el plazo pactado y no entregó en su día ni puede entregar ahora (por su transmisión a terceros) aquello a que se había obligado, obligaciones derivadas del contrato de permuta.

En tercer lugar, las consecuencias jurídicas del incumplimiento. Aplicando lo dispuesto en el artículo 1124 del Código civil y atendiendo al suplico de la demanda y al del recurso de casación de la entidad demandante, que fue cumplidora de su obligación derivada de la permuta (transmitió la finca) procede la resolución con el resarcimiento de daños. Además, procede la aplicación de las cláusulas penales que, conforme al artículo 1152 del Código civil tienen la función liquidadora que aquellos daños, a lo que se han referido las sentencias 26 de marzo 2009 y 10 de diciembre de 2009 . Son tres las cláusulas penales que se imponen a la sociedad promotora demandada: la primera, como aval bancario de 60.000.000 de pesetas con vigencia de veinticuatro meses aún cuando el plazo convenido para la ejecución de las obras es de dieciocho meses y, al darse el supuesto, se realizó esta cláusula ejecutando el aval; la segunda, cláusula penal moratoria que no se ha reclamado; la tercera, cuya transcripción literal es (estipulación cuarta, apartado 2):

2. - Asimismo la parte transmitente establece como garantía real respecto de las fincas transmitidas, para el caso de que la escritura de agrupación de fincas, declaración de obra nueva y división en régimen de propiedad horizontal del edificio de que forman parte no se pudiera inscribir en el Registro de la Propiedad, la cantidad de cien millones de pesetas (601.012,10#), decayendo tal obligación con la mera inscripción de dichas fincas.

Está cláusula es la tercera, una más independiente de las anteriores.

El recurso de casación interpuesto por la entidad demandante en instancia, "INSULAR TEXTILIA S.A" consta de tres motivos.

El primero de ellos, al amparo del artículo 477.1 y 2.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil se formula por infracción de las normas aplicables para resolver la cuestión objeto del proceso y concretamente, las normas sobre interpretación de los contratos referidas más que a ésta, a la calificación de los mismos. Cita como infringidos, por aplicación indebida, el artículo 1281.1º del Código civil y por inaplicación, otros artículos del mismo código. Pese a esta crítica indiscriminada de artículos el motivo se estima. La calificación hecha por la sentencia recurrida, de que se trata de dos contratos de compraventa, es errónea. No hay dos contratos, hay uno solo con causa única: el cambio de cosa por cosa futura; no se vende nada, no hay precio, hay cambio. Siendo la causa, en un sentido objetivo que se desprende del artículo 1274 del Código civil la función económico-social del negocio jurídico, entre las partes del caso presente se produjo el cambio de una finca por los locales de construcción futura. La sentencia recurrida mantiene la vigencia de una compraventa que nunca lo fue y resuelve otra que nunca existió como tal, por ello debe estimarse este primer motivo de casación.

En el motivo segundo no tiene interés entrar, pues se mantiene lo mismo que el anterior desde el punto de vista de la simulación y, ciertamente, no es un tema de simulación relativa en la que los contratos de compraventa disimulaban la permuta, sino de calificación: los contratos de compraventa no son compraventa por más que así los denominen, sino permuta de cosa futura.

El tercero de los motivos del recurso debe ser también estimado. Se refiere a la cláusula penal y al amparo del artículo 477.1 y 2.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil denuncia la infracción del artículo 1153 del Código civil . La sentencia recurrida declara probado el incumplimiento por parte de la promotora de las obligaciones derivadas del contrato de permuta y, al ser imposible el cumplimiento específico, aplica la cláusula penal de 100.000.000 de pesetas pero restándole los 60.000.000 de pesetas del aval bancario ejecutado. Con ello, infringe la normativa de la cláusula penal, ya que son tres las cláusulas previstas para casos distintos: la primera, ejecución en el plazo, la segunda que no se reclama, es la de morosidad y la tercera que se reclama es por el incumplimiento definitivo: es lo ocurrido aquí; la promotora no cumplió; si edificó e inscribió fue otra sociedad mucho más tarde y todo a favor de terceros, dejando sin percibir, en absoluto, su prestación el demandante. La cláusula penal aludida debe ser cumplida íntegramente.

El recurso de casación de la parte demandada en la instancia, la promotora y constructora "PROMOCIONES CANTELMAR S.L". se formula en un motivo único, por no aplicación del artículo 1281 del Código civil en relación con los artículos 1255, 1152 y 1153 del mismo código y se refiere exclusivamente a la cláusula penal. La sentencia de la Audiencia Provincial consideró las dos cláusulas penales (la moratoria no se reclamó) cumulativas, pero restó la cuantía de la primera (aval bancario que se ejecutó, por 60.000.000 de pesetas) a la de 100.000.000 de pesetas y condenó a pagar la diferencia

(40.000.000 de pesetas): esta parte recurrente no acepta esta resolución y mantiene que la ejecución del aval cumple la función liquidadora de daños y que la cláusula penal de los 100.000.000 de pesetas no procede que se ejecute ya que se inscribió en el Registro de la Propiedad lo que se exigía en el contrato.

Al analizar el motivo tercero del recurso de casación de la parte contraria, la demandante, se ha resuelto el tema de la cláusula penal. La correcta calificación de los contratos como permuta y con las duras garantías que se imponía a la constructora, lógicas con toda evidencia ya que se le había transmitido una finca como prestación de presente y debía transmitir unos elementos no existentes como prestación de futuro, hacen que el motivo sea desestimado. Aparte de la cláusula penal moratoria no reclamada, se establece una primera cláusula por medio de aval bancario "en garantía de ejecución y entrega de los bienes en construcción..." dentro del plazo pactado: no se cumplió y se ejecutó el aval. La otra cláusula penal, discutida aquí, que le llama "garantía real" aunque no lo sea, quizá para reforzarla gramaticalmente, se impone para el caso de que no se pudiera inscribir la finca con los elementos objeto de la permuta, en el Registro de la Propiedad y esto tampoco se cumplió, puesto que se produjo una inscripción tras el requerimiento de resolución que le dirigió la parte contraria y la inscripción y transmisión de los elementos fue a terceras personas, no a la parte permutante que ahora le reclama la indemnización de los daños, objeto de esta cláusula penal.

En consecuencia, se estima el recurso de casación de la parte demandante y no se estima el que la parte demandada, con las consecuencias, en cuanto a las costas, que dispone el artículo 398 en su remisión al 394 .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION, interpuesto por la representación procesal de "INSULAR TEXTILIA S.A" contra la sentencia dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria en fecha 4 de julio de 2006, que CASAMOS y ANULAMOS.

En su lugar, estimamos parcialmente la demanda que en su día interpuso la representación legal de esta parte recurrente en el sentido de que declaramos la resolución de los dos contratos de 19 de julio de 1999 otorgados entre las partes litigantes (números de protocolo del notario señor Cabello 5055 y 5057) calificados como permuta de cosa futura y condenamos a la demandada "PROMOCIONES CANTELMAR S.L". a que le abone la cantidad de cien millones de pesetas en su transposición en euros, con los intereses legales desde la interposición de la demanda. No se estima la reivindicación de la finca que también se interesaba en el suplico de la demanda.

No se hace condena en costas de ninguna de las instancias, ni en las de este recurso.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION, interpuesto por la representación procesal de "PROMOCIONES CANTELMAR S.L" contra la misma sentencia.

Se imponen a este recurrente las costas causadas por su recurso.

Líbrese a la mencionada Audiencia certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Juan Antonio Xiol Rios.-Xavier O'Callaghan Muñoz.-Jesus Corbal Fernandez.-Jose Ramon Ferrandiz Gabriel.- Antonio Salas Carceller.- Rubricados.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR.

D. Xavier O'Callaghan Muñoz, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.