STS 67/2005, 4 de Febrero de 2005

1.- La Procuradora Dª María Remedios Barreto Martín, en nombre y representación de "ASAL 88, Sociedad Limitada" y de D. Simón, interpuso demanda de juicio declarativo ordinario de mayor cuantía contra D. Jose Pablo, alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia que contenga los siguientes pronunciamientos: Primero.- Que declare la obligación del demandado D. Jose Pablo de cumplir estrictamente el contrato de fecha 1 de agosto de 1988; Segundo.- Que se condene al demandado Sr. Jose Pablo a abonar a la entidad demandante ASAL 88 Sociedad Limitada la cantidad a determinar en ejecución de sentencia en concepto de daños y perjuicios irrogados a la actora por la necesidad de tener que compelir al demandado al cumplimiento de sus obligaciones; Tercero.- Que se le condene al pago de las costas del presente juicio. Y alternativamente o subsidiariamente en caso de imposible cumplimiento por el demandado de sus obligaciones contractuales, se declare en la sentencia los siguientes pronunciamientos; Primero.- Que se declare resuelto el contrato de fecha 1 de agosto de 1988 por incumplimiento del demandado; Segundo.- Que se condene al demandado a reintegrar a la actora en la cantidad de cinco millones setecientas cincuenta mil seiscientas veintinueve (5.750.629 pesetas) pesetas en concepto de daños causados por el incumplimiento del demandado; Tercero.- Que se condene así mismo, en concepto de indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento al demandado Sr. Jose Pablo a pagar a la entidad demandante la cantidad de ciento noventa y seis millones cuatrocientas veintiséis mil ochocientas cincuenta y dos (196.426.852 pts) pesetas por el lucro cesante en lo que se refiere al solar denominado "El pozo"; y Cuarto.- Que se condene al demandado al pago de todas las costas del presente juicio.

2. - El Procurador D. Dionisio Castro Pérez, en nombre y representación de D. Jose Pablo, contestó a la demanda oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró oportunos para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que estimando la excepción alegada, se abstenga de entrar en el fondo del asunto en lo que hace a D. Simón y en todo caso se desestime la demanda, absolviendo a esta parte de sus pedimentos con expresa imposición de costas a las actoras, no sólo por imperativo legal, sino por su evidente temeridad y mala fe.

3. - Las partes evacuaron los traslados que para réplica y dúplica les fueron conferidos. Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes para conclusiones. El Juez del Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Los Llanos de Aridane, dictó sentencia con fecha 12 de julio de 1.996, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por la representación de ASAL 88, S.L. y de D. Simón, contra D. Jose Pablo debo declarar la falta de legitimación de D. Simón para plantear esta demanda y debo condenar a D. Jose Pablo, a pagar a ASAL 88, S.L. la cantidad de cinco millones setecientas cincuenta mil seiscientas veintinueve (5.750.629) pesetas en concepto de daños mas la cantidad que en ejecución de sentencia se acredite en concepto de lucro cesante por la no ejecución del contrato de primero de agosto de mil novecientos ochenta y ocho, de acuerdo con las siguientes bases: la cantidad máxima por lucro cesante será de ciento ochenta y tres millones quinientas noventa y cinco mil diecinueve (183.595.019) pesetas, los precios proporcionales de los gastos e ingresos serán los fijados en el informe pericial obrante en autos de la Sra. Lorenza, debiéndose acreditar que el proyecto a que se refiere la reclamación es correcto en cuanto a los metros cuadrados tenidos en cuenta en el contrato e inscripción registral o en caso de ser inferiores los metros de parcela a ceder y resultar una menor edificabilidad se aplicarían (en proporción) los precios dados en el informe pericial mencionado. Procede condena en costas al demandado.

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior sentencia por la representación procesal de la parte demandante, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, dictó sentencia con fecha 13 de septiembre de 1.997, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Que estimamos en parte el recurso formulado por el Procurador D. Dionisio Castro Pérez, en nombre y representación de D. Jose Pablo revocando la sentencia apelada en el sentido de no fijar cantidad alguna en concepto de lucro cesante, confirmando el resto y sin hacer expresa imposición respecto de las costas procesales causadas en esta alzada.

1.- El Procurador D. Juan Carlos Estévez Fernández-Novoa, en nombre y representación de D. Jose Pablo, interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia con apoyo en los siguientes MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, al amparo del artículo 1692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Se considera infringido el artículo 1259 del Código civil. SEGUNDO.- Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, al amparo del artículo 1692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Se considera la jurisprudencia de ese Alto Tribunal al interpretar y aplicar el reseñado artículo 1259 del Código civil.

2. - La Procuradora Dª Matilde Marín Pérez, en nombre y representación de la compañía mercantil "ASAL 88, S.L." interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia con apoyo en los siguientes MOTIVOS DEL RECURSO: UNICO.- Al amparo del nº 4º del artículo 1692 , de la Ley de Enjuiciamiento Civil denunciamos la infracción del articulo 1106 del Código civil en relación con los artículos 1101, 1107, 1124 y 1258 del mismo Código y de la doctrina jurisprudencial aplicable.

3. - Admitidos los recursos y evacuado el traslado conferido, la Procuradora Dª Matilde Marín Pérez, en nombre y representación de la compañía mercantil "ASAL 88, S.L.", y el Procurador D. Juan Carlos Estévez Fernández-Novoa, en nombre y representación de D. Jose Pablo, presentaron escritos de impugnación al recurso formulado de contrario.

4. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 31 de enero del 2. 005, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ

Las sentencias del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Los Llanos de Aridane y de la Audiencia Provincial, Sección 3ª, de Santa Cruz de Tenerife, han estimado esencialmente la acción (alternativa) ejercitada por la demandante Asal 88, S.L. negando la legitimación activa al codemandante D. Simón y condenando a indemnizarle, al demandado D. Jose Pablo, teniendo en cuenta que la sentencia de segunda instancia ha eliminado de tal condena, la correspondiente al lucro cesante.

Por ello, han recurrido en casación tanto el demandado, por razón de la condena, como la sociedad demandante, por razón de la exclusión de la indemnización por lucro cesante.

El origen de la acción se halla en que el demandado D. Jose Pablo celebró un contrato complejo -esencialmente, permuta de cosa futura- por el que ponía a disposición de la demandante Asal 88, S.L. unas fincas de su propiedad para que ésta procediera a unas determinadas construcciones, a cambio de unos apartamentos y locales.

Son de interés la serie de fechas que juegan en este caso:

* el 11 de agosto de 1998 se otorga escritura de constitución de la sociedad de responsabilidad limitada Asal 88, S.L.;

* el 21 de septiembre de 1988 se inscribe en el Registro mercantil;

* el contrato a que se ha hecho referencia es de 1 de agosto de 1988; a este respecto es de recordar el texto del párrafo primero del artículo 6 de la Ley de sociedades de responsabilidad limitada de 17 de julio de 1953, aplicable al presente caso: "la validez de los contratos concluidos en nombre de la Sociedad antes de su inscripción en el Registro Mercantil, quedará subordinada a este requisito y a la aceptación por la sociedad dentro del plazo de tres meses. En su defecto los gestores serán responsables solidariamente frente a las personas con las que hubieran contratado en nombre de la sociedad".

* dicha sociedad realiza una serie de actuaciones en ejecución del contrato, es decir, se produce una ratificación tácita del mismo;

* en fecha 2 de marzo de 1989 el contratante transmitente de las fincas, el demandado D. Jose Pablo, dirige a la sociedad contratante, demandante, un requerimiento que recibe el día 3, por el que le notifica unos supuestos "vicios insubsanables" (no dice cuáles) y "se considera completamente desligado" del contrato, dándolo por "inexistente".

* en fecha 3 de marzo de 1989 la Junta General de la sociedad acepta expresamente aquel contrato;

* el 9 de mayo de 1989 el demandado vende a un tercero las mismas fincas.

El recurso de casación interpuesto por el demandado en la instancia, D. Jose Pablo contiene dos motivos, ambos formulados al amparo del nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y basados en la misma argumentación; estiman infringidos el artículo 1259, párrafo segundo del Código civil que dispone: "El contrato celebrado a nombre de otro por quien no tenga su autorización o representación legal será nulo, a no ser que lo ratifique la persona a cuyo nombre se otorgue antes de ser revocado por la otra parte contratante."

Se alega, en relación con dicha norma, que esta parte -transmitente en la permuta- revocó su declaración contractual respecto al contrato litigioso de 1 de agosto de 1988 antes de que la otra parte -sociedad de responsabilidad limitada demandante- hubiera ratificado la declaración que había emitido una persona física sin poder de representación y sin ser órgano de tal persona jurídica, ya que ésta no se hallaba todavía constituida.

Este razonamiento, en abstracto, es de una fuerza indiscutible, pero no se puede aceptar en este caso concreto por dos razones. Ante todo, hay que señalar que parece una cuestión nueva no admisible en casación, lo cual es alertado por la parte recurrida en su escrito de impugnación del recurso; no es cuestión nueva, porque el hecho es mencionado, aunque no se destaca, entre los hechos del escrito de contestación a la demanda y se cita explícitamente, entre los fundamentos de derecho (el IV) de la misma.

La primera de las razones que hacen rechazable la argumentación y el motivo, es que se produjo la ratificación del contrato celebrado sin poder, antes del requerimiento de revocación, ratificación tácita por una larga serie de actuaciones que realizó la sociedad de responsabilidad limitada, que constan acreditadas; ratificación tácita que, en aplicación de esta norma, ha admitido la jurisprudencia; así, sentencias, entre otras anteriores, de 13 de mayo de 1991, 5 de noviembre de 1993 y 26 de octubre de 1999, la cual, esta última, dice, respecto a la ratificación tácita, "la expresión más elemental de ésta es el aprovechamiento de los efectos de lo convenido en el contrato" y esto es lo acaecido en el presente caso.

La segunda de las razones se halla en la aplicación preferente del artículo 6 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 1953, antes transcrito, frente al artículo 1259 del Código civil. En las sociedades, más que de representadas procede hablar de órganos y más que de ratificación de los actos de quien han actuado como órgano, sin serlo (porque todavía no existe la persona jurídica) de aceptación por la sociedad; la norma transcrita declara la validez subordinada a la inscripción y a la aceptación en un plazo, lo cual no significa a sensu contrario que si no se hace en tal plazo sea inválido, sino que impone una responsabilidad a los gestores, sin perjuicio de la validez si se produce, en la fecha que sea, la inscripción y la aceptación, que es verdadera ratificación.

De lo anterior se desprende que no se ha infringido el artículo 1259 del Código civil ni la jurisprudencia que se relaciona, que no se aplica a este caso concreto; por ello, se rechazan ambos motivos y se desestima el recurso de casación, con expresa condena en las costas causadas por el mismo, a esta parte recurrente.

La sociedad demandante en la instancia "Asal 88, S.L." ha interpuesto recurso de casación combatiendo la negativa de la sentencia de la Audiencia Provincial de incluir el importe del lucro cesante en la indemnización a que ha sido condenando el demandado por incumplimiento del contrato de permuta de cosa futura. Al amparo del nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil denuncia la infracción del artículo 1106 del Código civil que dispone: "la indemnización de daños y perjuicios comprende, no sólo el valor de la pérdida que hayan sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor, salvas las disposiciones contenidas en los artículos siguientes."

Cuya norma la pone en relación con los artículos 1101, 1107, 1124 y 1258 del mismo cuerpo legal y la desarrolla con extenso detalle. El motivo se desestima y ello por dos razones, una abstracta sobre el lucro cesante y otra concreta respecto a este caso y su prueba.

La doctrina jurisprudencial sobre el lucro cesante no tanto mantiene un criterio restrictivo, sino más bien exige -como todo hecho base de la aplicación de una norma- la prueba del mismo, excluyendo los "sueños de fortuna". Tal como dicen la sentencias de 5 de noviembre de 1998, 2 de marzo de 2001 y 28 de octubre de 2004, recogiendo la doctrina jurisprudencial: "El lucro cesante tiene una significación económica; trata de obtener la reparación de la pérdida de ganancias dejadas de percibir, concepto distinto del de los daños materiales (así, sentencia de 10 de mayo de 1993), cuya indemnización por ambos conceptos debe cubrir todo el quebranto patrimonial sufrido por el perjudicado (así, sentencia de 21 de octubre de 1987 y 28 de septiembre de 1994). El lucro cesante, como el daño emergente, debe ser probado; la dificultad que presenta el primero es que sólo cabe incluir en este concepto los beneficios ciertos, concretos y acreditados que el perjudicado debía haber percibido y no ha sido así; no incluye los hipotéticos beneficios o imaginarios sueños de fortuna. Por ello, esta Sala ha destacado la prudencia rigorista (así, sentencia de 30 de junio de 1993) o incluso el criterio restrictivo (así, sentencia de 30 de noviembre de 1993) para apreciar el lucro cesante; pero lo verdaderamente cierto, más que rigor o criterio restrictivo, es que se ha de probar, como en todo caso debe probarse el hecho con cuya base se reclama una indemnización; se ha de probar el nexo causal entre el acto ilícito y el beneficio dejado de percibir -lucro cesante- y la realidad de éste, no con mayor rigor o criterio restrictivo que cualquier hecho que constituye la base de una pretensión (así, sentencias de 8 de julio de 1996 y 21 de octubre de 1996).". Lo cual coincide, en sentido idéntico, con la doctrina que plasman las sentencias de 15 de julio de 1998 y 29 de diciembre de 2000.

Esta es la cuestión en el presente caso. No se ha probado el lucro cesante. Por más que en el largo desarrollo del motivo único del recurso se intenta convencer de la existencia del mismo, no hay más hecho probado que el que declara la sentencia de instancia y ésta, expresamente, dedica un largo fundamento (el tercero) explicando los motivos ("especiales circunstancias" los llama) "que impiden la fijación de una cantidad determinada" en concepto de lucro cesante. Es decir, declara no acreditado el soporte fáctico preciso para acceder a la pretensión de indemnización en concepto de lucro cesante. Lo cual, al ser una cuestión de hecho, no es susceptible de casación, ya que ésta no es una tercera instancia (sentencia de 31 de mayo de 2000), no permite hacer supuesto de la cuestión (sentencia de 21 de noviembre de 2002), no revisa el soporte fáctico (sentencia de 10 de abril de 2003), sino que controla la correcta aplicación del ordenamiento (sentencia de 28 de octubre de 2004).

Por ello, se rechaza el motivo, se desestima el recurso y se le imponen las costas a esta parte recurrida.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION interpuestos por la Procuradora Dª Matilde Marín Pérez, en nombre y representación de la compañía mercantil "ASAL 88, S.L." y por el Procurador D. Juan Carlos Estévez Fernández-Novoa, en nombre y representación de D. Jose Pablo, respecto a la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, en fecha 13 de septiembre de 1.997, que se confirma en todos sus pronunciamientos.

Se condena a cada parte recurrente en las costas causadas por su respectivo recurso.

Líbrese a la mencionada Audiencia certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- ROMAN GARCIA VARELA.-XAVIER O´CALLAGHAN MUÑOZ.-ANTONIO GULLON BALLESTEROS.-RUBRICADOS.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Xavier O'Callaghan Muñoz, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.