STS, 5 de Febrero de 2008

JurisdicciónEspaña
Fecha05 Febrero 2008
EmisorTribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo)

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Febrero de dos mil ocho.

Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo el Recurso de Casación 773/2004 interpuesto por D. Jose María, D. Julián, D. Eloy, D. Victor Manuel, Dª Cristina, Dª Marina, Dª María Virtudes Y Dª Eva, representados por el Procurador D. Luciano Rosch Nadal y asistidos de Letrado, siendo parte recurrida el AYUNTAMIENTO DE MARBELLA, representado por el Procurador D. Antonio Pujol Ruiz y asistido de Letrado y la sociedad TENSA INMUEBLES Y URBANIZACIONES, S. A., representada por la Procuradora Doña Pilar Cermeño Roco y asistida de Letrado; promovido contra la sentencia dictada el 31 de julio de 2003 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Málaga, en Recurso Contencioso-Administrativo nº 2896/1995, sobre permuta de terrenos de propiedad municipal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Málaga, se ha seguido el recurso número 2896/1995, promovido por D. Jose María, D. Julián, D. Eloy, D. Victor Manuel, Dª Cristina, Dª Marina, Dª María Virtudes Y Dª Eva, y en el que ha sido parte demandada el AYUNTAMIENTO DE MARBELLA y TENSA INMUEBLES Y URBANIZACIONES, S. A., sobre permuta de terrenos de propiedad municipal.

SEGUNDO

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 31 de julio de 2003 del tenor literal siguiente: "FALLAMOS: Desestimar las causas de inadmisibilidad invocadas por el Ayuntamiento de Marbella y por la mercantil Tensa, y desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Jose María, D. Julián, D. Eloy, D. Victor Manuel, Dª Cristina, Dª Marina, Dª María Virtudes y Dª Eva. Sin hacer imposición de costas".

TERCERO

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de D. Jose María, D. Julián, D. Eloy, D. Victor Manuel, Dª Cristina, Dª Marina, Dª María Virtudes Y Dª Eva, se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 18 de diciembre de 2003, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

CUARTO

Emplazadas las partes, D. Jose María, D. Julián, D. Eloy, D. Victor Manuel, Dª Cristina, Dª Marina, Dª María Virtudes Y Dª Eva, comparecieron en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que en fecha 20 de febrero de 2004 formularon el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideraron oportunos, solicitó a la Sala que "case y anule dicha sentencia y declare la nulidad del acuerdo plenario del Ayuntamiento de Marbella de 17 de diciembre de 1993 y la de los que de él traigan causa, entre ellos la escritura pública de 4 de marzo de 1994, así como de la licencia de obras otorgada para la construcción del referido edificio".

QUINTO

El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 7 de junio de 2005, ordenándose también, por providencia de 8 de septiembre de 2005, entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo la sociedad TENSA INMUEBLES Y URBANIZACIONES, S. A. en escrito presentado en fecha de 27 de octubre de 2005, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó a la Sala que dictara sentencia por la que "desestime dicho recurso, confirmando íntegramente la sentencia recurrida y con expresa imposición de costas a los recurrentes".

Por la representación del AYUNTAMIENTO DE MARBELLA, en escrito presentado en fecha 2 de noviembre de 2005 se opuso al recurso exponiendo los razonamientos que creyó oportunos y solicitó a la Sala se dictara sentencia por la que "se declare no haber lugar al recurso, imponiendo las costas a la recurrente".

SEXTO

Por providencia de fecha 11 de diciembre de 2007 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 22 de enero de 2008, en que tuvo lugar.

SÉPTIMO

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se impugna en este recurso de casación la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sala de Málaga) dictó en fecha de 31 de julio de 2003, en su recurso contencioso administrativo nº 2896/1995, por medio de la cual se desestimó el recurso contencioso administrativo formulado por D. Jose María, D. Julián, D. Eloy, D. Victor Manuel, Dª. Cristina, Dª. Marina, Dª. María Virtudes y Dª. Eva contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Marbella, adoptado en su sesión de fecha 17 de diciembre de 1993, relativo a contrato de "Permuta de terreno de propiedad municipal, sito en la Plaza de la Victoria, esquina a Calle Caballero, por cosa futura", celebrado con la entidad TENSA INMUEBLES Y URBANIZACIONES, S. A. (TENSA).

SEGUNDO

Como decimos, la Sala de instancia ---tras rechazar la inadmisibilidad del mismo--- desestimó el recurso contencioso administrativo formulado, y, se basó para ello, en síntesis, y por lo que aquí interesa, en la siguiente argumentación:

  1. Por lo que hace referencia a la alegación de la parte recurrente en relación con el carácter de dominio público del bien permutado, la Sala de instancia ---con remisión a lo anteriormente expresado en su Sentencia de 24 de octubre de 1996 (RCA 11/1994 )--- señaló que "antes de iniciarse el expediente de permuta, se procedió a acreditar la situación jurídica del bien, tramitándose el correspondiente expediente de desafección, cumpliéndose por tanto con los requisitos establecidos en el artículo 113 del R.B.C.L. de 13 de junio de 1.986, reconociéndose tal posibilidad jurídica de desafección en el artículo 8 del Reglamento antes mencionado; acreditando la necesidad de la permuta, tal como anteriormente se manifestaba, cumpliéndose tanto los requisitos del artículo 109.1 y 12.2 del referido Reglamento ".

  2. En relación con la argumentación relativa a la adjudicación directa y sin licitación del contrato de permuta, por la sentencia de instancia se expuso (con cita y remisión de su anterior sentencia) que "si bien es cierto que la regla general es la de subasta pública en la enajenación de bienes patrimoniales -artículo 120 -, éste precepto establece unas excepciones: "se exceptúa el caso de enajenación mediante permuta de bienes de carácter inmueble" y en tal sentido el artículo 112.2 del Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales de 13 de junio de 1.986, aunque con los requisitos que en el mismo se establece: "previo expediente que acredite la necesidad de efectuarla y que la diferencia de valor entre los bienes de que se trate de permutar no sea superior al 40% del que lo tenga mayor" -requisito éste cumplido-, utilización ésta excepcional de la permuta reconocida también en la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 1.990, y como señala la misma "la necesidad de la permuta integra un concepto jurídico indeterminado, pues como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 1.989 se concreta en la valoración de dos extremos diferentes que atañen a la necesidad de la adquisición de determinados bienes y además a que para tal adquisición desde el punto de vista del interés público resulte indicada la permuta...." es decir, tal como señala esta última sentencia "la necesidad de la permuta integra un concepto jurídico indeterminado con un amplio margen de apreciación de la Administración" añadiendo a continuación "pues es justamente el Ayuntamiento en cuanto órgano de gobierno y administración del Municipio -artículo 140 de la Constitución Española- democráticamente elegido por los vecinos, el que ostenta la competencia para apreciar lo que al interés público conviene" apreciación ésta por cierto plenamente coincidente con la mayoría de los concejales -18 a favor y 4 en contra- que valorando tanto la legalidad como la oportunidad y conveniencia de la operación mostró su conformidad a la permuta, es decir, mentada sentencia en cuanto a la "necesidad de la permuta", deja en este punto un margen de discrecionalidad a la propia Corporación Municipal, al encontrarnos ante un concepto jurídico indeterminado".

  3. La sentencia de instancia responde igualmente ---mediante la expresa técnica de remisión--- a la alegación de ausencia total y absoluta del procedimiento establecido, señalando al respecto, para rechazar la misma, que "existe un proyecto y en la estipulación tercera del mismo se habla de la concesión de la licencia, que luego concede la Comisión de Gobierno el 14 de julio de 1993 y ratifica posteriormente el Pleno el 17 de diciembre del mismo año".

  4. En relación con el planteamiento relativo al incumplimiento del planeamiento vigente, por no estar previsto el destino dado al solar, la Sala de instancia señala (con igual remisión a su sentencia de 24 de octubre de 1996 ) que "aunque el Plan General de Ordenación Urbana de Marbella de 1.986 califica el solar como "Equipamiento Público" señala la actora que es un uso incompatible, por su propia naturaleza, con el de aparcamiento de titularidad privada, así como con edificaciones sobre rasante cuyo uso y destino no sea íntegramente de dominio público afecto a un servicio o no de esta naturaleza, sin embargo, no puede olvidarse que previamente se procede a la desafección de mentado solar, y después a permutarlo, por lo que al desafectarlo el Ayuntamiento, su anterior calificación resulta irrelevante, a lo que disponga el P.G.O.U. sobre mentado bien".

  5. Por último, la Sala de instancia desestima el particular relativo a la alegación de desviación de poder, para lo cual, tras mencionar doctrina jurisprudencial sobre la misma (con cita de la STS de 30 de enero de 1997 ), señala que la expresada doctrina "excluye el planteamiento que la parte recurrente realiza de la desviación de poder, toda vez que parte de una actuación municipal que a su entender contraviene la normativa jurídica, cuando sin embargo de la definición legal de la desviación de poder y de la copiosa jurisprudencia que la ha interpretado exige la concurrencia de un acto ajustado a la legalidad intrínseca, que sin embargo este inspirado en consideraciones ajenas al interés del servicio público. Luego el planteamiento de dicho vicio partiendo de que los actos impugnados no están ajustados a derecho, excluye su concurrencia".

(Debemos dejar constancia de que la Sentencia de 24 de octubre de 1996, dictada por la misma Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, en su RCA 11/1994, a la que se remite con reiteración la que ahora revisamos de 31 de julio de 2003, devino firme al quedar desierto el RC 124/1997 interpuesto en su día contra la misma).

TERCERO

Contra la expresada sentencia se ha interpuesto recurso de casación promovido por los recurrentes en la instancia D. Jose María, D. Julián, D. Eloy, D. Victor Manuel, Dª. Cristina, Dª. Marina, Dª. María Virtudes y Dª. Eva en el cual se esgrimen dos motivos de impugnación, articulándolos ambos al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA ), por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate.

En el primer motivo se consideran, en concreto, infringidos los artículos 132 de la Constitución Española, 80.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (LBRL ) y 1271 del Código Civil, en los que se declara ---según se expresa--- la inalienabilidad del dominio público, recordando que el contrato se produjo en fecha de 21 de abril de 1993 y la desclasificación del solar como dominio público no se acordó hasta el 8 de octubre del mismo año de 1993, tratándose, por ello, de un contrato nulo de pleno derecho e insubsanable, de conformidad con el artículo 62.1.c) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA).

En el segundo motivo se entienden, por su parte, infringidos los artículos 83.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativo de 27 de diciembre de 1956 ---70.2 de la vigente LRJCA--- exponiendo la existencia de desviación de poder y fraude de ley, por cuanto se ha acudido a la figura de permuta de cosa futura con la finalidad desviada de evitar la licitación y contratar directamente con la entidad TENSA, ya que, en realidad, no se estaba ante un contrato de permuta de cosa futura, sino ante un pago en especie consistente en la realización de una obra que lo mismo que TENSA podría ejecutarla cualquier otro contratista, no concurriendo así la finalidad que justifica la ausencia de licitación, exponiendo que cualquier otro contratista podía haber ejecutado la obra incluso en un precio mas barato para el Ayuntamiento. Concluye señalando que la figura de la permuta se ha realizado con la finalidad desviada de evitar la licitación y realizar la adjudicación directa a favor de la entidad TENSA.

CUARTO

Debemos proceder a rechazar el primero de los dos motivos de casación en el que, sobre la base de la infracción de los preceptos constitucionales y legales de precedente cita, se consideraba que el contrato suscrito entre el Ayuntamiento de Marbella y la entidad TENSA, era nulo de pleno derecho e insubsanable, de conformidad con el artículo 62.1.c) de la LRJPA ; y ello porque la desclasificación (en realidad, desafectación) del solar como dominio público no se acordó por el Ayuntamiento hasta el 8 de octubre del mismo año de 1993, entendiéndose que el contrato ya se había producido en la anterior fecha de 21 de abril de 1993.

A los efectos del presente recurso no tiene trascendencia el ---posible--- origen de la titularidad municipal de los terrenos objeto del contrato (sobre cuya calificación jurídica, de momento, no nos pronunciamos); aunque, por otra parte, es cierto que no se ha discutido la legitimación de los recurrentes, en su condición de herederos de D. Jorge, quien, según se expresa en escrito acompañado con el escrito de interposición del recurso (cuyo original había sido presentado ante el Ayuntamiento de Marbella en fecha de 16 de junio de 1995), procedió a su cesión al Ayuntamiento en fecha de 3 de octubre de 1951, con la finalidad de construcción de un mercado de abastos de conformidad con un determinado proyecto (mercado al parecer realizado, según resultaría de la Escritura notarial de Declaración de Obra Nueva de fecha 12 de febrero de 1953). Por tanto, nada tenemos que decir ---como tampoco lo hizo la sentencia de instancia--- sobre la solicitud de los recurrentes en el mencionado escrito ejercitando su derecho de reversión sobre los expresados terrenos, por cuanto, al margen de desconocer la respuesta municipal (expresa o presunta), la misma no ha sido el objeto de las pretensiones deducidas en el recurso contencioso-administrativo tramitado ante la Sala de instancia.

Lo que aquí nos importa es que los terrenos se encontraban inscritos con el nº 5 en el Libro de Inventario de Bienes de Ayuntamiento (relación sintetizada de Bienes en 31 de diciembre de 1988), así como que su titularidad municipal se encontraba igualmente inscrita en el Registro de la Propiedad de Marbella. Por otra parte consta que, mediante Acuerdo plenario municipal, adoptado en sesión de 8 de octubre de 1993, los terrenos fueron calificados como Bien Patrimonial de Propios, esto es, desafectados.

Pues bien, al contrato ---así lo llaman las partes--- suscrito entre el Alcalde Marbella y la entidad TENSA en fecha de 21 de abril de 1993 (sobre cuya naturaleza seguimos sin pronunciarnos) no podemos concederle, en dicha fecha, los efectos transmisivos que se exponen, pues, con independencia de cuales fueran exactamente los mismos, lo cierto es que su eficacia quedaba demorada, al menos, hasta la fecha del Acuerdo de 17 de diciembre de 1993 (en el que decide "Aprobar la permuta de terreno..."), o, incluso, hasta la fecha de la elevación del mismo a documento público, que tuvo lugar en fecha de 4 de marzo de 1994.

Si bien se observa, lo que se acuerda permutar por parte del Ayuntamiento de Marbella, en el Acuerdo de 17 de diciembre de 1993, son unos terrenos municipales previamente desafectados, y, aunque en la Escritura de 4 de marzo de 1994 lo que se describe como de titularidad municipal es el "Edificio destinado a Mercado de Abastos de esta ciudad de Marbella" (Apartado A de la Escritura), lo que realmente se permuta no es el citado edificio sino el "Solar en la calle Huerta Chica de esta Población" como consecuencia de la demolición de la obra existente en la finca, según se hace contar en el Apartado C de la misma Escritura Pública.

Los recurrentes consideraron, en su escrito de solicitud de reversión de los terrenos de 16 de junio de 1995, así como en la interposición del recurso contencioso-administrativo, que había existido una permuta de los terrenos, otrora de su causahabiente, pero en el escrito de demanda entienden que lo suscrito ha sido un contrato de compraventa, considerando que la calificación como permuta de cosa futura constituía un fraude de ley. Lo cierto es que en el Acuerdo municipal de 17 de diciembre de 1993, y en la Escritura de 4 de marzo de 1994, lo suscrito entre las partes fue un contrato de permuta sobre cosa futura ---en los términos que luego expondremos---, y que lo suscrito entre el Alcalde y la entidad TENSA, en fecha de 21 de abril de 1993, tan solo debe de ser considerado como un convenio previo sin eficacia transmisiva alguna.

En consecuencia, este primer motivo debe de ser rechazado, pues desde la perspectiva de legalidad que se plantea, lo cierto es que los terrenos municipales transmitidos a la entidad TENSA se encontraban desafectados en la fecha en que la transmisión se produce, teniendo en dicha fecha la consideración jurídica de bienes patrimoniales.

QUINTO

Cuestión distinta es la que se suscita en el segundo de los motivos planteados por los recurrentes, en el que ---como sabemos--- lo que se esgrime es la existencia de desviación de poder en la actuación municipal, como consecuencia de haber procedido a la citada permuta de los terrenos municipales, a cambio de cosa futura, con la intención de eludir la regla general de la subasta pública.

Entre otras muchas sentencias de esta Sala, en la STS de 16 de marzo de 1999 hemos señalado que "La desviación de poder, constitucionalmente conectada con las facultades de control de los Tribunales sobre el ejercicio de la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, y el sometimiento de ésta a los fines que la justifican (artículo 106.1 de la Constitución) es definida en nuestro ordenamiento jurídico como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico y de este concepto legal, la doctrina y la jurisprudencia destacan las siguientes notas características:

  1. El ejercicio de potestades administrativas abarca subjetivamente toda la diversidad de órganos de la Administración Pública, en la extensión que a este concepto legal le reconoce la Ley.

  2. La actividad administrativa tanto puede consistir en un hacer activo como en una deliberada pasividad, cuando concurre en el órgano administrativo competente una obligación específica de actuación positiva, de conformidad con la reiterada jurisprudencia de esta Sala contenida, entre otras, en las Sentencias de 5 de octubre de 1983 y 3 de febrero de 1984.

  3. Aunque el terreno más apropiado para su prolífico desarrollo es el de la llamada actividad discrecional de la Administración, no existe obstáculo que impida, apriorísticamente, su aplicación a la actividad reglada, pues si el vicio de desviación de poder es más difícil aislarlo en el uso de las potestades o facultades regladas, no lo es menos que nada se opone a la eventual coexistencia genérica en los elementos reglados del acto producido, precisamente para encubrir una desviación del fin público específico asignado por la norma, como reconoce la Sentencia de 8 de noviembre de 1978.

  4. La desviación de poder puede concurrir con otros vicios de nulidad del acto, pues si la doctrina jurisprudencial ha tendido a adoptar la posición que sostiene que las infracciones legales tienen un trato preferente y deben resolverse en primer término para restablecer por el cauce del recurso jurisdiccional el derecho vulnerado, lo cierto es que la existencia de otras infracciones en el acto administrativo no excluye y antes bien posibilita y es medio para lograrla, la desviación de poder, de conformidad con las Sentencias de 30 de noviembre de 1981 y 10 de noviembre de 1983.

  5. En cuanto a la prueba de los hechos en la desviación de poder, siendo genéricamente grave la dificultad de una prueba directa, resulta viable acudir a las presunciones que exigen unos datos completamente acreditados al amparo del artículo 1249 del Código Civil, con un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano y a tenor del artículo 1253 del Código Civil se derive en la persecución de un fin distinto del previsto en la norma la existencia de tal desviación, como reconoce entre otras la Sentencia de 10 de octubre de 1987.

  6. La prueba de los hechos corresponde a quien ejercita la pretensión y el artículo 1214 del Código Civil puede alterarse según los casos, aplicando el criterio de la finalidad, en virtud del principio de buena fe en su vertiente procesal y hay datos de hecho fáciles de probar para una de las partes que sin embargo pueden resultar de difícil acreditamiento para otra.

  7. Finalmente, la necesaria constatación de que en la génesis del acto administrativo se ha detectado la concurrencia de una causa ilícita, reflejada en la disfunción manifiesta entre el fin objetivo que emana de su naturaleza y de su integración en el ordenamiento jurídico y el fin subjetivo instrumental propuesto por el órgano decisorio, se erigen como elementos determinantes que vienen declarando reiteradas Sentencias de esta Sala (entre otras las de 6 de marzo de 1992, 25 de febrero de 1993, 2 de abril y 27 de abril de 1993 ) que insisten en que el vicio de desviación de poder, consagrado a nivel constitucional en el artículo 106.1, precisa para poder ser apreciado que quien lo invoque alegue los supuestos de hecho en que se funde, los pruebe cumplidamente, no se funde en meras opiniones subjetivas ni suspicacias interpretativas, ni tampoco se base en una oculta intención que lo determine".

Pues bien, aplicando la doctrina jurisprudencial precedente en el caso examinado, podemos llegar a la conclusión de que se ha acreditado suficientemente que la actuación del Ayuntamiento de Marbella ha estado investida, en el momento de la elección del contrato de permuta discutido en autos, de manifiesta desviación de poder, en los términos en los que la hemos definido y jurisprudencialmente configurado mas arriba, acomodando la referida actuación a fines distintos de los perseguidos por la norma. Esto es, en el supuesto de autos se ha producido, por parte del Ayuntamiento de Marbella, el ejercicio de una potestad administrativa (consistente en la elección de la figura del contrato de permuta de cosa futura) para alcanzar un fin distinto (cual es adjudicar la realización de unas obras públicas a una entidad concreta, con posterior cesión a la misma de parte de lo edificado), generando, así, una conducta de desviación de poder, introduciendo un elemento contractual que ha posibilitado la arbitrariedad en el ámbito de la disponibilidad de los bienes patrimoniales. Dicho de otra forma, con la elección contractual indebidamente elegida, se consiguió eludir la regla general de la subasta para la realización de obras públicas, adjudicando la misma ---de forma directa--- a la entidad recurrida, lo que supuso el claro apartamiento de potestades regladas por parte de la Administración municipal actuante, siendo estas razones las que determinan que se advierta que se haya producido una actitud manifiestamente encubridora de una situación generadora de desviación de poder o de apartamiento teleológico manifiesto del fin previsto de interés público que se persigue con el seguimiento procedimental y contractual de la subasta pública.

Una reiterada jurisprudencia comunitaria, de la que es representativa la STJUE de 14 de julio de 2006 (Endesa, S.A. contra Comisión), ha sintetizado el anterior concepto de desviación de poder, señalando al efecto que la misma concurre "cuando existen indicios objetivos, pertinentes y concordantes de que dicho acto ha sido adoptado con el fin exclusivo o, al menos, determinante de alcanzar fines distintos de los alegados o de eludir un procedimiento específicamente establecido por el Tratado para hacer frente a las circunstancias del caso (Sentencias del Tribunal de Justicia de 21 de junio de 1984, Lux/Tribunal de Cuentas, C-69/83, Rec. pg. 2447, apartado 30; de 13 de noviembre de 1990, Fedesa y otros, C-331/88, Rec. pg. I-4023, apartado 24; de 13 de julio de 1995, Parlamento/Comisión, C-156/93, Rec. pg. I-2019, apartado 31; de 14 de mayo de 1998, Windpark Groothusen/Comisión, C-48/96 P, Rec. pg. I-2873, apartado 52, y de 22 de noviembre de 2001, Países Bajos/Consejo, C-110/97, Rec. pg. I-8763, apartado 137)".

Debemos advertir, por otra parte (como entre otras hemos puesto de manifiesto en la STS de 21 de marzo de 2000 ) que no encontramos obstáculo para revisar en casación ---como estamos haciendo--- la conclusión a que el Tribunal de instancia ha llegado sobre la inexistencia de la arbitrariedad denunciada ---que la desviación de poder implica--- en la decisión administrativa impugnada, pues, si bien es cierto que en casación no pueden ser revisados los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia (a salvo la posible infracción de preceptos sobre valoración tasada de la prueba), también lo es que la arbitrariedad no es un hecho, sino una valoración jurídica de unos hechos, y la decisión arbitraria es aquella que procede sólo de la voluntad o del capricho y no de los criterios establecidos por el ordenamiento jurídico, y para afirmarla o negarla hay que partir de unos hechos. Pues bien, éstos son intocables en casación, pero su evaluación es una operación exclusivamente jurídica, y, como tal, susceptible de revisión en este momento.

SEXTO

Existe un dato especialmente significativo del que debemos deducir ---junto a otros colaterales o complementarios--- por vía indiciaria la desviada decisión municipal: La inexistencia de dato alguno objetivo para elegir como contratante permutante a la entidad codemandada en la instancia y ahora recurrida.

El Ayuntamiento, propietario de un estratégico solar en el centro de la ciudad, una vez desafectado el mismo del destino con el que era considerado en el patrimonio municipal y calificado el citado inmueble como bien patrimonial, decide proceder a su enajenación al objeto de conseguir, a cambio del mismo, determinados locales para uso municipal (concretamente un salón de plenos).

Si bien se observa, la elección de la recurrida como permutante ya se había producido en fecha de 21 de abril de 1993, cuando el Alcalde suscribe un convenio con dicha entidad, teniendo entonces el inmueble la consideración de bien de dominio público no enajenable y sin haberse, ni siquiera, llevado a cabo la valoración del mismo; dicha decisión ---con la consiguiente elección de la recurrida como permutante--- no sería avalada por el Pleno del Ayuntamiento hasta el día 17 de diciembre de 1993, cuando las obras llevaban seis meses de realización.

A tal efecto, se trata de justificar la existencia de un previo expediente que avalara la necesidad de la permuta, pero tal planteamiento no puede ser considerado de recibo en el ámbito del presente recurso e implica un olvido de las garantías jurídicas que el Ordenamiento jurídico impone al funcionamiento de las Administraciones públicas. Lo mas significativo es que no existe dato alguno objetivo que justifique la concreta elección de la recurrente que, no se olvide, no es la propietaria de los terrenos, sino todo lo contrario. En la permuta, y más en el ámbito de los intereses públicos, la razón de ser de su viabilidad jurídica viene determinada por la concreta necesidad pública de un determinado bien de titularidad ajena al patrimonio municipal, pero, en el supuesto de autos, ninguna razón objetiva, experiencia técnica, habilidad específica o calificación profesional avalan la elección de la recurrida para la suscripción de un contrato de permuta, como no fuera la arbitraria voluntad municipal de que fuera ella ---y no otra--- la entidad a la que habría de permutarse el inmueble municipal a cambio, en parte, de la realización de unas obras y el abono de unas cantidades que, en principio, no se presentan como contraprestaciones contractuales personalísimas, específicas o genuinas solo realizables por la entidad recurrida; mas al contrario, las mismas se presentan como prestaciones objetivamente ejecutables por cualquier entidad dedicada a la actividad constructora, a la se podría ---y debería--- haber elegido a través de un mecanismo contractual mas objetivo que la particular elección llevada a cabo utilizando ---con desviación de poder--- el expediente contractual de la permuta.

Obviamente, no podemos afirmar que los intereses municipales resultaran afectados con la mencionada actuación, pero no deja de ser significativo que la valoración del inmueble, llevada a cabo por un técnico municipal se realiza seis meses después de la firma del convenio por el Alcalde y del inicio de las obras, coincidiera con la bilateral e implícita valoración de contraprestaciones plasmada ---seis meses antes--- en el convenio suscrito entre el Alcalde y la entidad recurrida; informe en el que, por otra parte, en modo alguno se toman en consideración las determinaciones urbanísticas de los terrenos.

En relación con la interpretación del artículo 112.2 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 1732/1986, de 13 de junio ---y no derogado por la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público --- hemos de limitarnos a reproducir la doctrina establecida por esta Sala en su STS de 15 de junio de 2002 :

"La Sala de instancia no niega que las Corporaciones Locales puedan disponer mediante permuta de sus bienes patrimoniales. Simplemente declara que la regla general es la enajenación mediante subasta, y que la permuta sólo es admisible previo expediente en el que queda asegurada su necesidad, expediente que en el caso presente no se ha observado, pues como única justificación de la permuta aparece un informe de 31 de mayo de 1993, esto es, de fecha posterior a aquella en que se acordó la permuta, y esta tesis corresponde a la mantenida por esta Sala en sentencias de 31 de enero de 2000 y 24 de abril de 2001, por lo que el presente motivo de casación ha de ser desestimado. En efecto, en la última de estas sentencias se declara que:

1) La subasta pública es la regla general en la enajenación de los inmuebles de los Entes locales, según resulta de lo establecido en el art. 112 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales ---RBEL --- (aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio ); y en términos parecidos se pronuncia el art. 168, citado por la sentencia recurrida, del Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana (aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril ---TR/LS 1976 ---.

2) El significado de esa regla va mas allá de ser una mera formalidad secundaria o escasamente relevante, pues tiene una estrecha relación con los principios constitucionales de igualdad y eficacia de las Administraciones públicas que proclaman los artículos 14 y 103 de la Constitución. Y la razón de ello es que, a través de la libre concurrencia que es inherente a la subasta, se coloca en igual situación a todos los posibles interesados en la adquisición de los bienes locales, y, al mismo tiempo, se amplía el abanico de las opciones posibles del Ente Local frente a los intereses públicos que motivan la enajenación de sus bienes.

3) Es en el marco de la idea anterior como ha de ser interpretado el apartado 2 del artículo 112 del RBEL.

Ello conduce a que la exigencia del expediente que en este precepto se establece para, a través de la permuta, excepcionar esa regla general de la subasta, únicamente podrá considerarse cumplida cuando, no sólo exista un expediente que autorice la permuta, sino también hayan quedado precisadas y acreditadas en él las concretas razones que hagan aparecer a aquélla (la permuta) no ya como una conveniencia sino como una necesidad.

Y esto último lo que exigirá, a su vez, será dejar constancia: de los intereses o necesidades públicas de cuya atención se trata; de las razones por la que para dicha atención son mas convenientes que otros los bienes que se pretenden adquirir por permuta; y de la causa por la que tales bienes han de ser adquiridos por permuta y por otros medios".

SEPTIMO

Acogido el recurso y casada la sentencia de instancia no debemos, sin embargo, olvidar que en el suplico de la demanda se solicitaba "la nulidad del acuerdo plenario del Ayuntamiento de Marbella de 17 de diciembre de 1993 y de los que de él traigan causa, entre ellos la escritura pública de 4 de marzo de 1994, así como la licencia de obras otorgada para la construcción de dicho edificio".

Pues bien, en relación con este último particular lo único que sabemos, por unas manifestaciones llevadas a cabo en el Pleno aprobatorio del Acuerdo, es que la suscripción del contrato de permuta llevaba implícita la correspondiente concesión de la licencia de obras; sin embargo, la propia demandante en la instancia reconoce que la licencia municipal de obras se otorgó por el Ayuntamiento en fecha de 14 de julio de 1993, siendo concedida por la Comisión de Gobierno mediante Acuerdo que sería ratificado por el pleno en la fecha de 17 de diciembre de 1993.

Son ámbitos sectoriales distintos, y, en consecuencia, la nulidad de la permuta no podemos extenderla a la de la licencia urbanística, cuando ninguna irregularidad se ha invocado o acreditado en relación con la misma ---como no sea la de la nulidad de la permuta---, y, sobre todo, cuando hemos podido comprobar en el expediente remitido por el Ayuntamiento a las actuaciones la, en principio, correcta tramitación del específico e independiente procedimiento de concesión de licencia, primero conforme a un simple proyecto básico y luego de conformidad con el de ejecución de la obra.

Es de sobra conocido lo tradicionalmente establecido en el artículo 12.1 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, de 17 de junio de 1955, en el sentido de que "Las autorizaciones y licencias se entenderán otorgadas salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio del de tercero". Pues bien a pesar de que cierta legislación estatal (artículo 9.1.a de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, sobre Ordenación de la Edificación ) y abundante autonómica vienen imponiendo a los Ayuntamientos, en el momento de la concesión de licencias, cierto control sobre la titularidad o disponibilidad de los terrenos respecto de los que se solicita y concede la licencia urbanística, sin embargo, en principio, dichos mandatos irían dirigidos a las Administraciones con competencia en materia de vivienda, con la finalidad de poder garantizar los derechos de los futuros adquirentes de las viviendas que se edificarían con base en las licencias que se conceden.

Por ello, limitado, en principio, el control que con la licencia se ejerce al ámbito estrictamente urbanístico, a contrario sensu, en un supuesto como el de autos, el litigio y la nulidad que hemos decretado respecto de la transmisión (por vía de indebida permuta) de los terrenos para los que se concedería la licencia, no debería afectar a la eficacia de esta que se sitúa ---y ejerce su control--- en el ámbito estrictamente urbanístico.

En consecuencia casada la sentencia de instancia, y por los motivos expresados, el recurso contencioso-administrativo solo hemos de estimarlo en parte, al no resultar procedente la declaración de nulidad de la licencia de obras concedida por el Ayuntamiento.

OCTAVO

Conforme al artículo 139.2 de la LRJCA, no procede hacer declaración expresa sobre las costas causadas en la instancia ni en este recurso.

FALLAMOS

  1. - Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por D. Jose María, D. Julián, D. Eloy, D. Victor Manuel, Dª. Cristina, Dª. Marina, Dª. María Virtudes y Dª. Eva contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sala de Málaga), de fecha 31 de julio de 2003, dictada en el recurso contencioso administrativo número 2896/1995, formulado por los mencionados recurrentes.

  2. - Que debemos anular y anulamos y casamos dicha sentencia.

  3. - Que estimamos, parcialmente, el citado recurso contencioso-administrativo seguido con el número 2896/1995 ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sala de Málaga), anulando el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Marbella, adoptado en su sesión de fecha 17 de diciembre de 1993, relativo a contrato de "Permuta de terreno de propiedad municipal, sito en la Plaza de la Victoria, esquina a Calle Caballero, por cosa futura", celebrado con la entidad TENSA INMUEBLES Y URBANIZACIONES, S. A. (TENSA), el cual dejamos sin efecto, así como la Escritura Pública de fecha 4 de marzo de 1994 en la que la misma se materializa; nulidad que no afecta a la licencia de obras concedida por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella en fecha de 14 de julio de 1993 y ratificada por el Pleno del mismo Ayuntamiento en su sesión de 17 de diciembre de 1993.

  4. - No hacer expresa imposición de las costas causadas en la instancia y en casación.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. Don Rafael Fernández Valverde, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.

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