STS, 20 de Diciembre de 2002

PonenteRafael Fernández Montalvo
ECLIES:TS:2002:8686
Número de Recurso7079/1998
ProcedimientoCONTENCIOSO - RECURSO CASACION??
Fecha de Resolución20 de Diciembre de 2002
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

D. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Diciembre de dos mil dos.

Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 7079/98, interpuesto por el Abogado del Estado, en representación de la Administración General del Estado, contra la sentencia, de fecha 21 de mayo de 1997, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 5410/92, en el que se impugnaba resolución de la Dirección General de Migraciones y de la Dirección General de Policía que denegaron permisos de trabajo y residencia. No se ha personado la parte recurrida.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el recurso contencioso administrativo núm. 5410/92 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, se dictó sentencia, con fecha 21 de mayo de 1997, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Estimamos el recurso interpuesto por D. Mariano contra resoluciones de las Direcciones Generales de Migraciones y de la Policía, que se declaran nulas por ser contrarias a Derecho. Y disponemos la concesión al mismo de los permisos de residencia y trabajo. Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas".

SEGUNDO

Notificada dicha sentencia a las partes, por el Abogado del Estado se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

TERCERO

El Abogado del Estado, por escrito presentado el 26 de octubre de 1998 formaliza el recurso de casación e interesa se case la sentencia recurrida declarando ser justos y conformes a Derecho los actos impugnados.

CUARTO

No habiéndose personado la parte recurrida, por providencia de 14 de octubre de 2002, se señaló para votación y fallo el 17 de diciembre siguiente, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurso de casación se basa en tres motivos, formulados, todos ellos, al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción de 1956, en la redacción dada por la Ley 10/1992, de 30 de abril (LJ, en adelante).

El primero, por infracción del apartado primero 1.b del acuerdo del Consejo de Ministros de 7 de junio de 1991, en relación con la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España, y con el Reglamento de Ejecución de la misma, aprobado por Real Decreto 1119/1986, de 26 de mayo. Se argumenta señalando que la sentencia de instancia considera acreditado que el extranjero solicitante del permiso había acreditado su permanencia habitual en España desde antes del 15 de mayo de 1991, cuando del expediente administrativo resulta que lo único que se acreditan son estancias aisladas en España.

El segundo motivo es por infracción del mismo apartado del indicado acuerdo, en relación con el artículo 18.2 de la indicada Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, ya que el peticionario extranjero, que pretendía dedicarse a un negocio por cuenta propia de venta ambulante no tenía un proyecto permanente y viable de explotación o desarrollo de actividad, como exige el indicado precepto, debiendo, además, tenerse en cuenta la necesaria valoración de la circunstancia de que la concesión del permiso implique la creación de nuevos puestos de trabajo para españoles.

El último motivo es por infracción de la jurisprudencia, citándose al efecto el criterio contenido en Sentencias de este Alto Tribunal de 31 de enero de 1992, 31 de mayo de 1995, 27 de mayo y 16 de diciembre de 1997, en relación con el permiso para la venta ambulante.

SEGUNDO

Los indicados motivos de casación, sucintamente expuesto, no pueden ser acogidos por las siguientes razones:

  1. En el primero de ellos, en realidad, lo que se propugna es una nueva valoración de la prueba sobre la exigencia o requisito establecido en el acuerdo del Consejo de Ministros consistente en que el solicitante de los permisos se encontrase en España antes del 15 de mayo de 1991. El Tribunal de instancia considera acreditado tal extremo con base en la certificación negativa de antecedentes penales expedida en 1985, la existencia en tal año de una cuenta corriente a nombre del solicitante en el Banco de Santander, la obtención de licencia fiscal de actividades comerciales e industriales y el certificado emitido por el Consul de la República del Senegal en Las Palmas. Y, en tales condiciones no es posible, a través del recurso de casación, sustituir a dicho Tribunal en la ponderación de los medios de prueba obrantes en los autos. Es a dicho órgano jurisdiccional a quien corresponde determinar lo que acredita la prueba, sin que podamos corregir su criterio expresado en sentencia, al margen de los limitados temas relacionados con la prueba que tienen acceso a la casación.

  2. Los otros dos motivos se relacionan con la inidoneidad o insuficiencia del proyecto de la venta ambulante para el otorgamiento de los permisos de que se trata. Y sobre tal extremos hemos señalado:

b.1) Es cierto que, de acuerdo con el artículo 18.2 de la Ley Orgánica 7/1985, de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España, cuando el permiso es para trabajar por cuenta propia ha de valorarse favorablemente el hecho de que su concesión implique la creación de nuevos puestos de trabajo para españoles o signifique la inversión o aportación de bienes susceptibles de promover el empleo nacional o mejorar las condiciones en que se preste; pero también lo es que, según nuestra jurisprudencia, tales circunstancias no son determinantes de la concesión o denegación del permiso (Cfr. SSTS de 10 de diciembre de 1991, 13 de noviembre de 1992 y 10 de junio de 1997).

b.2) La jurisprudencia que cita el Abogado del Estado ha sido superada por otra más reciente que se manifiesta en el sentido de que la venta ambulante puede entenderse, en determinadas circunstancias, como actividad comercial que puede servir para cumplimentar el requisito de contar con un proyecto permanente y viable de actividad por cuenta propia.

En efecto, en las fechas de las sentencias citadas por el representante procesal de la Administración, esta Sala venía considerando, aunque de forma casuística (según las circunstancias concurrentes en cada caso) que la venta ambulante era actividad marginal sin incidencia favorable en la economía nacional (Cfr. SSTS 31 de mayo de 1995 y 27 de mayo de 1997). Pero, con antecedentes en 1998 (Cfr. STS 12 de enero de 1998), a partir, sobre de todo, de 1999, esta Sala entiende que la venta ambulante encaja de modo pleno en el concepto de actividad lucrativa continuada no ya en una interpretación flexible y favorable a la regularización de la situación de los extranjeros afectados, sino en una mera interpretación literal, el lucro -que tanto quiere decir como beneficio, ganancia, agio o utilidad- incluye no sólo el beneficio económico superfluo, sino también, y quizás con mayor propiedad, la ganancia de medios indispensables para la subsistencia de quien realiza la actividad lucrativa. Esto es, la actividad con cuyo ejercicio el recurrente podría ganarse la vida y obtener medios económicos para residir en España en una actividad lucrativa (Cfr. SSTS 29 de junio, 30 de septiembre y 26 de octubre de 1999, 19 de marzo de 2001). Y, aun más recientemente y de manera más concreta y circunstanciada, hemos reiterado que "la venta ambulante, cuando se acredita en forma que permite la subsistencia del interesado, es una actividad lucrativa continuada, a los efectos de integrar las exigencias del acuerdo del Consejo de Ministros de 7 de junio de 1991, sobre regularización de la estancia de extranjeros en España" (STS 17 de septiembre de 2002).

TERCERO

Las razones expuestas justifican el rechazo de los tres motivos de casación y la desestimación del recurso. Al no haberse personado parte alguna como recurrido no procede hacer imposición de las costas causadas en el recurso.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y por la potestad que nos confiere el pueblo español,

FALLAMOS

Que desestimando los tres motivos de casación formulados, debemos declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia, de fecha 21 de mayo de 1997, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 5410/92. No se efectúa imposición de las costas causadas, al no haberse personado parte alguna como recurrido.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido, la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, Don Rafael Fernández Montalvo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario Certifico.

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