STS, 24 de Mayo de 2005
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 24 Mayo 2005 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Mayo de dos mil cinco.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera, compuesta por los Excmos. Sres. Magistrados citados del margen, el recurso de casación nº 4137/2003, interpuesto por la Administración del Estado, representada por el Abogado del Estado, contra la sentencia de 21 de marzo de 2003, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, recaída en el recurso contencioso administrativo 711/2002, en el que se impugnaba, la resolución de 7 de junio de 2002 de la Delegación del Gobierno en Cantabria , que deniega solicitud de permiso de trabajo y residencia.
Siendo parte recurrida Dª Lorenza, que no ha comparecido.
Por escrito de 30 de julio de 2002, Dª Lorenza interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de 7 de junio de 2002, de la Delegación del Gobierno en Cantabria, y tras los tramites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo, terminó por sentencia de 21 de marzo de 2002, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que debemos estimar el recurso contencioso-administrativo promovido por D.ª Victoria, contra la resolución la resolución de la Delegación del Gobierno en Cantabria, con fecha 7 Junio de 2002, por la que se desestima la solicitud de permiso de trabajo y residencia efectuada por la recurrente, declarando la nulidad de la resolución combatida por ser contraria al ordenamiento jurídico y ordenando a la Administración que proceda a la concesión del permiso de trabajo solicitado, sin que proceda hacer mención expresa acerca de las costas procesales causadas, al no haber méritos para su imposición."
Una vez notificada la citada sentencia, el Abogado del Estado por escrito de 14 de abril de 2003, manifiesta su intención de preparar recurso de casación, y por providencia de 16 de abril de 2003, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.
En su escrito de formalización del recurso de casación, el Abogado del Estado interesa se case y anule la sentencia recurrida y se dicte una nueva por la que se desestime el recurso en su día interpuesto, en base a los siguientes motivos de casación: "UNICO.- Al amparo de lo establecido en el art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por infracción de lo establecido en el art. 74.1.a) del apartado del Real Decreto 864/2001, en relación con lo previsto en el art. 39 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, modificada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, y lo dispuesto en los arts. 65, párrafo 10 y 11, y 70.1.3 del Real Decreto 864/2001, que desarrolla la Ley Orgánica antes referenciada, y todo ello en relación con lo previsto en el apartado 9º del acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de diciembre de 2001, por el que se fija el contingente de trabajadores extranjeros para el año 2002."
Por providencia de 29 de marzo de 2005, se señaló para votación y fallo el día diecisiete de mayo del año dos mil cinco, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, Magistrado de Sala
La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, estimó el recurso contencioso administrativo y anuló la resolución impugnada refiriendo en sus Fundamentos de Derecho, lo siguiente: " SEXTO: Citados los preceptos que resultan de aplicación al presente caso, la tesis de la Administración se sintetiza en considerar que si el contingente se elabora teniendo en cuenta la situación nacional del empleo y dicho parámetro ha de ser tenido en cuenta en el momento de la concesión inicial del permiso de trabajo por cuenta ajena, tal y como dispone el art. 38.1 de la referida Ley, la inexistencia de previsión del contingente, determina la existencia de trabajadores nacionales que pueden ocupar el puesto ofertado y consecuentemente justificar la desestimación del permiso de trabajo solicitado. SEPTIMO: Tal razonamiento adolece sin embargo de ciertas debilidades que, a juicio de la Sala, imponen una solución diferente en el presente caso. De sostenerse la tesis de la Administración se hace difícil entender la regulación que de la gestión de las ofertas de empleo realiza el art. 71 del Reglamento, por cuanto no sería necesaria la certificación a que la misma se refiere, bastando con examinar las previsiones del contingente, al tiempo que se certificaría si, caso de existir previsión específica, la misma ha sido ya completada. En segundo lugar, la tesis de la Administración debe rechazarse por irreal dado que no se compadece sostener la existencia de trabajadores nacionales que pudieran aceptar la oferta, con el resultado negativo de la certificación emitida por el INEM. Podría frente a tal afirmación alegarse que la certificación emitida no despliega sus efectos o examina la situación en la totalidad del territorio nacional, si bien es lo cierto que tal defecto, de existir, sólo sería achacable a la propia Administración, resultando de aplicación la doctrina jurisprudencial que ha venido considerando que la omisión de la certificación no puede servir de base a denegación del permiso, cuando la misma había sido solicitada (STS 23 Mar. 1998). En tercer lugar tal tesis, supondría mezclar dos sistemas diferenciados de acceso al empleo, dado que los parámetros utilizados para la realización del contingente, tienen en cuenta que el mismo tiene como finalidad el regular los flujos migratorios desde el exterior a España o, en muchos casos, servir como vía de regularización de extranjeros en situación irregular, pero no contempla la existencia de extranjeros en situación regular en España, a los que se dirigen este tipo de ofertas nominativas. En efecto, la aplicación de este instrumento responde a la necesidad de regular la llegada de inmigrantes a nuestro país de forma gradual, y tomar la iniciativa en la canalización y organización de los flujos de inmigración legal en función de las necesidades de mano de obra de la economía española y de la capacidad de absorción de la sociedad. Dicho contingente se abre y amplía en aquellos sectores de actividad donde se encuentran las demandas que no son atendidas por el mercado de trabajo nacional a pesar de la existencia de desempleo, permitiendo la normalización de la actividad laboral desarrollada por trabajadores extranjeros en estos sectores y garantizando la preferencia de la mano de obra española, comunitaria y extranjera legalmente residente en nuestro país. Por último, la propia Circular se redacta en términos menos imperativos que los aplicados por la Administración en el presente caso, pues sólo señala que los permisos «podrán» denegarse, siendo lo cierto que la aplicación de este criterio de denegación está siendo aplicado de forma generalizada, tal y como se deduce de los diversos procedimientos pendientes de resolución ante esta Sala. OCTAVO: En conclusión, reuniéndose en el presente caso todos los requisitos normativamente exigidos para la obtención del permiso de trabajo y no constando la existencia de trabajadores nacionales, comunitarios o fronterizos capaces de desarrollar la actividad ofertada, acreditación que debió realizar la Administración mediante la certificación correspondiente, procede conceder el permiso solicitado.»
En el único motivo de casación, el Abogado del Estado, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción del articulo 74.1.a) del Real Decreto 864/2001, en relación con el articulo 39 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero modificada pro la Ley Orgánica 8/2000 de 22 de diciembre y lo dispuesto en los artículos 65, párrafo 10 y 11, y 70.1.3 del Real Decreto 864/2001 y todo ello en relación con lo previsto en el apartado 9º del Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de diciembre de 2001.
Alegando en síntesis; a), que lo que se solicita es un permiso de trabajo, fuera del supuesto del contingente y además fuera del supuesto del articulo 70.1.3 del Reglamento de 2001, pero amparado en la situación nacional de empleo; b), que basta acreditar que se pretende una contratación no prevista en el contingente ni amparada en la propuesta de los servicios públicos de empleo que complemente el contingente, para desestimarla sin necesidad de que la Administración acredite cual es la situación nacional de empleo; c), que para el análisis de la cuestión, el Abogado del Estado hace una análisis pormenorizado, de la normativa vigente y de sus antecedentes y precedentes, en el que destaca, entre otros que la Ley 8/2000, no contempla las ofertas de trabajo fuera de los supuestos específicos y fuera del contingente, y que el Real Decreto 864/2001, si que contempla la posibilidad de permiso de trabajo concedido en consideración a la situación nacional de empleo pero no previsto en el contingente, pero establece que para la concesión de ese permiso de trabajo se defina por el Gobierno el procedimiento, y conforme a lo dispuesto en Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de diciembre de 2001, no se permiten las ofertas nominativas de trabajo, a fin de no incentivar la inmigración ilegal ni el enriquecimiento de mafias ilegales e inmorales.
Y procede rechazar tal motivo de casación, a pesar del profundo y detallado análisis y exposición que el Abogado del Estado ha hecho.
Pues como, la resolución impugnada denegó el permiso de trabajo, por considerar que existe suficiencia de trabajadores en todo el territorio nacional capacitados para atender la oferta concreta y , el Abogado del Estado en la instancia se limito a referir, que en función de la dispuesto en el punto 9º, del Acuerdo del Consejo de Ministros al no señalarse en el contingente para Cantabria ningún empleado de hogar, no puede la Administración apartarse de las previsiones de dicho contingente, es claro que la sentencia recurrida se había de pronunciar sobre esas cuestiones planteadas, y siendo ello así, también es claro, que no se puede revisar en casación, esa sentencia por las alegaciones y valoraciones que aquí ha hecho el Abogado del Estado, ya que las mismas no fueron expuestas ni en el resolución impugnada, ni en el escrito de contestación a la demanda. Y es sabido, conforme a reiterada doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo, que en casación no cabe plantear cuestiones nuevas, pues se trata de revisar una sentencia, bien por lo que ha dicho, bien por lo que no ha dicho estando obligada a decirlo, y este no es ciertamente el caso de autos.
Pero es que además y sobre lo anterior se ha añadir, que esta Sala del Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de 6 de abril de 2004, recaída en el recurso contencioso administrativo 30/2002, ha tenido ocasión de valorar y resolver sobre las peticiones y alegaciones que aquí ha hecho el Abogado del Estado, no aceptándolas en su integridad y ha anulado el acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de diciembre de 2001 en su apartado noveno punto 3º, admitiendo en definitiva la posibilidad de ofertas de trabajo nominativas, a pesar de la existencia del contingente, que es de lo que aquí se trata, y que la sentencia recurrida ha resuelto de acuerdo con la doctrina de la citada sentencia de 6 de abril de 2004.
Por último, esta Sala por sentencia de 17 de mayo de 2005, al resolver el recurso de casación nº 3667/2003, ha desestimado también el recurso de casación que se planteaba en idénticos términos al de autos.
Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar no haber lugar al recurso de casación. Sin que haya necesidad de pronunciamiento alguno sobre las costas al no haber comparecido para recurrida alguna.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar la recurso de casación, interpuesto por la Administración del Estado, que actúa representado por el Abogado del Estado, contra la sentencia de 21 de marzo de 2003, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, recaída en el recurso contencioso administrativo 711/2002, que queda firme. Sin que haya lugar a expresa condena en costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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