STS, 19 de Mayo de 2003

PonenteD. Rafael Fernández Montalvo
ECLIES:TS:2003:3373
Número de Recurso2998/1999
ProcedimientoCONTENCIOSO - RECURSO CASACION
Fecha de Resolución19 de Mayo de 2003
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

D. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Mayo de dos mil tres.

Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 2998/99, interpuesto por el Abogado del Estado, en representación de la Administración General del Estado, contra la sentencia, de fecha 18 de diciembre de 1998, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 1972/96, en el que se impugnaba resolución de 5 de junio de 1995, de la Dirección Provincial de Trabajo de Valencia, sobre denegación a extranjero no comunitario de permiso de trabajo por cuenta propia. No se ha personado parte alguna como recurrida.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el recurso contencioso administrativo núm. 1972/96 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana se dictó sentencia, con fecha 18 de diciembre de 1998, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "I.- Se estima el Recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por D. Juan Pablo , contra la Resolución de 5/Junio/95 de la Dirección Provincial de Trabajo de Valencia, sobre denegación del permiso de trabajo por cuenta propia. II.- Se anulan, por ser contrarias a derecho, los actos administrativos a que se refiere el presente Recurso. III.- Se reconoce, como situación jurídica individualizada de la parte recurrente, su derecho a la concesión del permiso de trabajo por cuenta propia que tená [tenía] solicitado, condenando a la Administración a estar y pasar por tal pronunciamiento. IV.- No procede hacer imposición de costras".

SEGUNDO

Notificada dicha sentencia a las partes, por el Abogado del Estado se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

TERCERO

El Abogado del Estado, por escrito presentado el 25 de mayo de 1999, formaliza el recurso de casación e interesa su estimación, casando y anulando la sentencia recurrida y declarando ser justos y conformes a Derecho los actos impugnados.

CUARTO

No habiéndose personado parte alguna como recurrida, por providencia de 20 de enero de 2003, se señaló para votación y fallo el 13 de mayo de 2003, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurso de casación está basado en dos motivos; ambos al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA, en adelante). El primero por vulneración del artículo 18.2 de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España (LODLE, en adelante) y del artículo 40.1 del Reglamento para la ejecución de dicha Ley, aprobado por RD 1119/1986, de 26 de mayo (RDLE, en adelante).

Sostiene el Abogado del Estado que la sentencia de instancia minimiza una serie de requisitos contenidos en tales preceptos, necesarios para el otorgamiento de permiso de trabajo por cuenta propia para extranjeros no comunitarios.

Ambos preceptos se refieren a la solicitud de dicha clase de permiso referida a una actividad eminentemente problemática, por lo que cuidan de que se trate de un proyecto positivo y viable, tanto para el peticionario como para el marco social y económico. Ello sobre la base de que un proyecto de extranjero para trabajar por cuenta propia adolece de un cierto grado de dificultades, que es preciso evaluar.

La Administración, dice su representante procesal, sopesó todas las circunstancias concurrentes y se procuró importantes elementos de conocimiento, solicitando al efecto una serie de informes, como los interesados a la Generalidad Valenciana y al Ayuntamiento de Valencia, desplazando, incluso, a un Controlador Laboral, al domicilio del peticionario.

A la vista de todo ello, la Administración denegó el permiso para trabajar por cuenta propia, lo que es enteramente correcto.

La sentencia de instancia, en su fundamento de derecho segundo, parece señalar que la Administración ha entendido que los datos del artículo 18.2 LODLE son elementos condicionantes y decisivos para el otorgamiento del permiso, y no simplemente favorables. Cuando, según el representante de la Administración, ésta ha sopesado la totalidad de factores concurrentes y ha constatado que existían elementos negativos por lo que se inclinó por la denegación del permiso. Pues, aunque ningún factor sea específicamente condicionante, del conjunto de todos ellos y de la ausencia de otros que fueran positivos, resultaba procedente adoptar la decisión de denegación.

Trantándose de una actividad laboral consistente en la recuperación y venta de ropa usada, resulta claro el carácter marcadamente problemático, que aboca a la marginalidad, e incluso a la mendicidad, sobre todo en el marco en pretendía desarrollarse de la Generalidad Valenciana con un nivel alto de equipamiento, todo lo cual se dice, entre otros factores, con total respeto a la persona del extranjero peticionario.

De acuerdo con la realidad social en que ha de aplicarse la norma, criterio al que hace referencia el artículo 3.1 del Código Civil para la interpretación de aquella, ha de considerarse la creciente inmigración extranjera no comunitaria que se produce en España con una consecuente bolsa de marginalidad, mendicidad, desempleo e, incluso, situaciones de peligrosidad y delincuencia.

El segundo motivo es por infracción de la jurisprudencia aplicable, citándose las siguientes sentencias de esta Sala: de 31 de enero de 1992 que confirmaba la denegación de un permiso de trabajo por cuenta propia, referido a comercio de tejido; de 31 de mayo de 1995 y 27 de mayo de 1997 que confirmaba los actos impugnados que denegaban el permiso para la venta ambulante de bisutería; y de 16 de diciembre de 1997 que confirmaba la denegación de permiso relativo a la venta ambulante.

Aunque, como se ha visto, los motivos se articulan separadamente, su alcance coincidente en denunciar que la sentencia de instancia ha realizado una interpretación errónea y contraria a la jurisprudencia de esta Sala de los artículos 18.2 LODLE y 40.1 RDLE, permite e, incluso, aconseja su consideración y análisis conjunto.

SEGUNDO

El Abogado del Estado parece evidenciar un cierto distanciamiento de la manera como el Tribunal a quo entiende la fundamentación del acto administrativo denegatorio del permiso.

Mientras la Sala de instancia entiende que la denegación se produjo porque la Administración consideró indebidamente que la ausencia de creación de nuevos puestos de trabajo para españoles, y la falta de aportación de bienes susceptibles de promover el empleo nacional o de mejorar las condiciones en que se preste era un factor que impedía el otorgamiento del permiso, el Abogado del Estado sostiene que lo decisivo fue, más bien, la consideración por la Administración de un conjunto de circunstancias que la indujeron a entender que el proyecto para el que solicitaba el permiso no era viable y ello abocaría a la marginalidad del extranjero (incluso, a su mendicidad y peligrosidad).

Si se examina con algún detenimiento la resolución administrativa denegatoria del permiso se observa que en los fundamentos jurídicos se alude explícitamente al reiterado artículo 18.2 LODLE, pero tampoco esta ausente, en los antecedentes, una ausencia de consideraciones favorables a la instalación del negocio objeto del expediente (recuperación y venta de ropa usada).

No hay pues inconveniente en entender que el debate procesal sobre el que se pronuncia la sentencia impugnada comprende ambas cuestiones: el entendimiento de la naturaleza de los factores contemplados en el artículo 18.2 LODLE, si se trata de factores que de darse son favorables al otorgamiento del permiso o si tienen una superior trascendencia, hasta el punto de convertirse su ausencia en obstáculo legal que impida el otorgamiento del permiso; y la posible virtualidad para la denegación del permiso de trabajo por cuenta propia de la ausencia de la viabilidad económica del negocio proyectado para el que aquél se solicita.

TERCERO

El otorgamiento de la autorización administrativa en que se traduce el permiso de que se trata no es, desde luego, automático por la sóla solicitud, sino que está supeditado a la concurrencia de determinados requisitos legales, aunque tampoco es puramente discrecional. O, dicho en términos de nuestra sentencia de 11 de diciembre de 2002, "la concesión del permiso de trabajo a un súbdito extranjero no es facultad discrecional de la Administración, sino que se halla sometido a una serie de requisitos cuya ausencia o concurrencia ha de ser valorada con arreglo a los principios y reglas de la normativa sobre extranjería y a la doctrina emanada de este Tribunal".

La LODLE y el RDLE fijaban las condiciones y requisitos que condicionaban o que simplemente habían de valorarse al otorgar o denegar el permiso de trabajo, y no como requisitos condicionantes sino como factores susceptibles de valoración favorables, entre los que figuraban, según nuestra más reciente jurisprudencia, los factores mencionados en el artículo 18.2 LODLE.

Es cierto que, de acuerdo con dicho precepto cuando el permiso es para trabajar por cuenta propia había de valorarse favorablemente el hecho de que su concesión implicase la creación de nuevos puestos de trabajo para españoles o significase la inversión o aportación de bienes susceptibles de promover el empleo nacional o mejorar las condiciones en que se prestase; pero también lo es que, según nuestros más recientes pronunciamientos con antiguos precedentes, tales circunstancias no eran determinantes de la concesión o denegación del permiso (Cfr. SSTS de 10 de diciembre de 1991, 13 de noviembre de 1992 y 10 de junio de 1997). Y eso es lo que entiende la sentencia de instancia en este punto por lo que no puede acogerse la petición de rectificación que formula el Abogado del Estado.

CUARTO

El contar con un proyecto permanente y viable de actividad económica por cuenta propia ha de considerarse como un requisito o exigencia a la que la LODLE supeditaba la procedencia del otorgamiento de la clase de permiso de trabajo que se contempla.

Ahora bien, la jurisprudencia que cita el Abogado del Estado ha sido superada por otra más reciente que se manifiesta en el sentido de que actividades como la aquí contemplada u otras similares, puede entenderse, en determinadas circunstancias, como actividad comercial que puede servir para cumplimentar el requisito de contar con un proyecto permanente y viable de actividad por cuenta propia.

En efecto, en las fechas de las sentencias citadas por el representante procesal de la Administración, esta Sala venía considerando, aunque de forma casuística (según las circunstancias concurrentes en cada caso) que la venta ambulante u otras actividades similares eran actividades marginales sin incidencia favorable en la economía nacional (Cfr. SSTS 31 de mayo de 1995 y 27 de mayo de 1997). Pero, con antecedentes en 1998 (Cfr. STS 12 de enero de 1998), a partir, sobre de todo, de 1999, esta Sala entiende que la venta ambulante u otras similares encajan de modo pleno en el concepto de actividad lucrativa continuada no ya en una interpretación flexible y favorable a la regularización de la situación de los extranjeros afectados, sino en una mera interpretación literal, el lucro -que tanto quiere decir como beneficio, ganancia, agio o utilidad- incluye no sólo el beneficio económico superfluo, sino también, y quizás con mayor propiedad, la ganancia de medios indispensables para la subsistencia de quien realiza la actividad lucrativa. Esto es, la actividad con cuyo ejercicio el recurrente podría ganarse la vida y obtener medios económicos para residir en España en una actividad lucrativa (Cfr. SSTS 29 de junio, 30 de septiembre y 26 de octubre de 1999, 19 de marzo de 2001). Y, aun más recientemente y de manera más concreta y circunstanciada, hemos reiterado que "la venta ambulante, cuando se acredita en forma que permite la subsistencia del interesado, es una actividad lucrativa continuada, a los efectos de integrar las exigencias del acuerdo del Consejo de Ministros de 7 de junio de 1991, sobre regularización de la estancia de extranjeros en España" (STS 17 de septiembre de 2002 SSTS 11 y 20 de diciembre de 2002).

En síntesis, por tanto, una actividad como aquella para la que se pedía el permiso de trabajo podía entenderse como actividad lucrativa continuada, no por la mera solicitud sino si se acreditaba una cierta viabilidad económica que permitiera la subsistencia del interesado (SSTS de 17 de septiembre y 18 de diciembre de 2002.

Pues bien, precisamente esta seriedad en el planteamiento del proyecto y la confianza en una cierta perspectiva de viabilidad económica es lo que parece decidir el pronunciamiento de instancia cuando afirma que, pese a lo humildad de los medios, se constata el cumplimiento de obligaciones fiscales de carácter formal, el contrato de arrendamiento de local y la factura de compra de géneros. Por consiguiente, deben rechazarse los motivos de casación esgrimidos y desestimarse el recurso formulado por el Abogado del Estado.

Al no haberse personado parte alguna como recurrida no procede la imposición de las costas.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y por la potestad que nos confiere el pueblo español,

FALLAMOS

Que desestimando los dos motivos de casación formulados, debemos declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia, de fecha de fecha 18 de diciembre de 1998, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 1972/96. No se efectúa imposición de las costas causadas, al no haberse personado parte alguna como recurrido.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la colección Legislativa, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido, la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, Don Rafael Fernández Montalvo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario Certifico.

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