STS, 10 de Junio de 2002

Ponente:D. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVO
Número de Recurso:6658/1997
Procedimiento:CONTENCIOSO - RECURSO DE CASACION
Fecha de Resolución:10 de Junio de 2002
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

PERMISO DE TRABAJO. DENEGACIÓN. La carencia del informe en el expediente, y que pudo solicitar la Administración, no da lugar a la nulidad del procedimiento por la ausencia de dicho trámite, ya que es imputable a la propia Administración. En primera instancia se desestima contencioso administrativo. Se estima casación.

 
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CONTENIDO

D. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Junio de dos mil dos.

Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 6658/97, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Rosina Montes Agustí, en nombre y representación de don Claudio , contra la sentencia, de fecha 4 de junio de 1997, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 1776/95, en el que se impugnaba resoluciones de la Dirección Provincial de Trabajo, Seguridad Social y Asuntos Sociales, de fecha 22 de junio de 1995, desestimatoria de la solicitud nominativa de empleo de extranjero no comunitario. Ha sido parte recurrida la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el recurso contencioso administrativo núm. 1776/95 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Canarias se dictó sentencia, con fecha 4 de junio de 1997, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por DON Claudio , de nacionalidad marroquí, contra la resolución de la que se hace mención en el Antecedente de Hecho Primero de esta sentencia, por considerarla ajustada a Derecho".

SEGUNDO

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de don Claudio se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

TERCERO

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 17 de septiembre de 1997, formaliza el recurso de casación e interesa sentencia estimatoria que case la recurrida, declare no ajustada a Derecho la resolución administrativa impugnada y, por tanto, declare el derecho del recurrente a que sea acogida favorablemente la solicitud nominativa de empleo formulada, condenando a la Administración a estar y pasar por esta declaración y a autorizar la contratación del recurrente y consiguientemente a la concesión de los permisos de trabajo y residencia correspondientes. Subsidiariamente, y si se entiende que la omisión de un trámite preceptivo (informe del INEM) por parte de la Administración debe traer aparejada la retroacción de las actuaciones al momento anterior a la resolución administrativa impugnada, se anule ésta y se retrotraigan las actuaciones a fin de que la Administración, luego de recabar los informes preceptivos, dicte nueva resolución.

CUARTO

El Abogado del Estado formalizó, con fecha 25 de octubre de 1998, escrito de oposición al recurso de casación interesando la desestimación de éste y la confirmación íntegra de la sentencia de instancia y de los actos impugnados, con condena en costas a la parte recurrente.

QUINTO

Por providencia de 11 de marzo de 2002, se señaló para votación y fallo el 4 de junio siguiente, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurso de casación se basa en un único motivo formulado al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción, en la redacción dada por la Ley 10/1992, de 30 de abril (LJ, en adelante), citándose como infringida la resolución de 21 de septiembre de 1994 de la Subsecretaría de la Presidencia por la que se dictan Instrucciones generales sobre la determinación de un contingente de autorizaciones para el empleo de trabajadores extranjeros no comunitarios para el año 1994; y, más concretamente, la Instrucción Cuarta de dicha resolución referente a la tramitación de solicitudes además de los artículos 1, 41, 83 y 84 LJ, en relación con el artículo 54 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJ y PAC, en adelante).

Ahora bien, la especial naturaleza de la mencionada Instrucción hace que el Abogado del Estado se oponga a la admisión del motivo de casación, al entender que se incumple la carga procesal de citar norma del ordenamiento jurídico que fuere aplicable, pues según su tesis, la citada Instrucción no tiene valor normativo sino que se trata de un acto administrativo de características especiales, pero no de una disposición general.

Los reglamentos, es decir las disposiciones administrativas que tienen carácter normativo, integran el ordenamiento jurídico y su vulneración es, por tanto, susceptible de alegación a través del motivo de casación previsto en el artículo 95.1.5º LJ. En el bien entendido que sólo puede invocarse la infracción de verdaderos reglamentos, no de actos administrativos, aunque no siempre resulta fácil distinguir aquéllos de éstos.

En todo caso, no es posible identificar la noción de disposición general con el de "la disposición administrativa que afecte a los ciudadanos en su condición de administrados" o con los Reglamentos "jurídicos", como normas de actuación dictadas para todos y relativos a las llamadas relaciones de supremacía general, sino que también los denominados Reglamentos "administrativos", en terminología académica de ascendencia germánica, ad intra, de carácter orgánico o referidos a relaciones de supremacía especial, son disposiciones normativas; unos y otros son normas jurídicas, disposiciones generales, que se integran en el ordenamiento jurídico. Y sólo merecen la consideración de instrucciones o circulares aquellas directivas de actuación u ordenes generales que no innovan propiamente el ordenamiento jurídico y que, como manifestación de la jerarquía administrativa, están dirigidas a órganos que se encuentran en una relación de esta naturaleza respecto de quien las imparte, de manera que tales instrucciones o circulares sólo obligan en función de la obediencia propia e inherente a dicha jerarquía administrativa, y no como consecuencia de que formen parte del ordenamiento jurídico.

Ahora bien, en el presente caso, cualquiera que sea la consideración que merezca la reiterada resolución de 21 de septiembre de 1994, no puede acogerse la oposición formulada por el Abogado del Estado a la admisión procesal del motivo de casación, puesto que la parte recurrente, menciona como infringido el artículo 54 LRJ y PAC, además de los artículos 1 41, 83 y 84 LJ. Y, desde luego, la mención de la vulneración del citado artículo 54 LRJ y PAC ni es meramente retórica ni instrascendente. Pues, de una parte, aunque puesta en relación con la Instrucción 4ª de la resolución de 21 de septiembre de 1994, la falta de motivación del acto administrativo cuestionado, denegatorio de la solicitud de empleo, constituye el eje argumentativo del escrito de la recurrente. Y, de otra, la ausencia de una adecuada motivación puede afectar, incluso, a la valídez del acto administrativo, cuando ello es necesario y no se cumplen las finalidades de tal exigencia. Esto es, cuando no hace posible el conocimiento de las verdaderas razones de la decisión administrativa, de manera que la actuación de la Administración no resulta transparente ni proporciona legitima confianza a los particulares; y no permite el control del acto, incluida la verificación de su adecuación al fin para el que se otorga la potestad en cuyo ejercicio se dicta la resolución constitutiva del correspondiente acto administrativo.

SEGUNDO

La parte recurrente sostiene que la extensa sentencia de instancia sólo dedica el fundamento jurídico quinto al análisis individualizado del supuesto de autos. Y, después de reconocer que las Instrucciones citadas establecían un procedimiento específico que debía compatibilizar la agilidad y rapidez en la tramitación de las ofertas [de trabajo] cubiertas por el contingente [de extranjeros no comunitarios] con la consulta a los servicios públicos de empleo, enfocada a garantizar la preferencia de mano de obra española, comunitaria o extranjera legalmente residente, señala que sólo cabe prescindir del informe del INEM "cuando la autoridad laboral disponga directamente o a través de los organismos competentes de la pertinente información sobre la situación de empleo, detallada por áreas geográficas, actividades económicas y grupos de ocupaciones", y concluye que "resulta evidente que el órgano resolutorio posee las cifras de desempleo en la actividad solicitada".

Por consiguiente, en síntesis, se reprocha a la sentencia impugnada que confirme la validez del acto administrativo, que se dicta sin el informe previo del INEM sobre los particulares mencionados por la "evidencia" de la constancia al órgano resolutorio de tales datos.

TERCERO

Tiene declarado esta Sala (Sentencias, entre otras, de 5 de Diciembre de 1.989, 30 de julio de 1995 y 15 de Abril y 27 de junio de 1.997), en relación con la materia de que ahora se trata aunque con referencia al artículo 18 de la Ley Orgánica 7/1985, que regulaba los derechos y libertades de los extranjeros en España, y al artículo 51 del Reglamento de ejecución de la misma Ley aprobado por RD 1119/1986, de 26 de mayo, que la Administración competente no goza en su facultad decisoria de una discrecionalidad absoluta y total, sino que ha de considerarse con ponderación y análisis del supuesto los intereses públicos y privados puestos en juego y los demás elementos de juicio reglados, motivando las causas que determinen la concesión o no, sobre todo en el caso de denegación, de los permisos de trabajo, porque sólo así, al estar ante la presencia de una potestad de intervención de un derecho fundamental de la persona amparada por la Constitución Española, por el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos de New York de 1.966 y por la Declaración de los Derechos Humanos de 1.948, como es el derecho al trabajo, resulta posible con posterioridad constatar y controlar en vía judicial si el acto dictado se atempera al ordenamiento aplicable y se inspira en los límites y fines que objetivamente lo justifican. Habida cuenta de la doctrina que ha quedado expuesta, no puede considerarse que la falta del informe preceptivo del INEM pueda subsanarse por una supuesta evidencia de que el órgano administrativo decisor cuente con los datos precisos que hacen aquel innecesario. Y por ello, de acuerdo con reiterada doctrina de esta Sala ha de acogerse el motivo de casación, ha de anularse la sentencia de instancia, y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 102. 3º LJ, ha de resolverse lo procedente dentro de los términos en que aparece planteado el debate.

Decisión que no puede ser otra, de acuerdo con nuestra jurisprudencia (Cfr. entre otras, sentencias de 15 de Abril y 15 de Julio de 1.997), que entender, en primer lugar, que la resolución administrativa originariamente impugnada carece de la adecuada motivación. Y, en segundo término, que no es procedente la retracción de actuaciones según reiterada doctrina de esta Sala (Sentencias, entre otras, 16 de Mayo de 1.995, 20 y 27 de Junio de 1.997 ) que ha señalado que la carencia en el expediente del informe de que se trata y que pudo solicitar la Administración, no da lugar a la nulidad del procedimiento por la ausencia de dicho trámite, ya que es imputable a la propia Administración. Por consiguiente, ha de acogerse la pretensión formulada por la demandante en la instancia consistente no sólo en la nulidad de la resolución administrativa sino en el reconocimiento de su derecho a que se acoja favorablemente la solicitud nominativa de empleo, mediante el otorgamiento de la correspondiente autorización para la referida contratación.

No se hace imposición de costas a ninguna de las partes que han de satisfacer, cada una de ellas, las causadas a su instancia.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,

FALLAMOS

Que acogiendo el motivo de casación formulado, debemos estimar y estimamos el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Claudio , contra la sentencia, de fecha 4 de junio de 1997, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 1776/95; sentencia que casamos y anulamos, anulando, asímismo, la resolución de la Dirección Provincial de Trabajo, Seguridad Social y Asuntos Sociales, de 22 de junio de 1995, y declaramos el derecho del demandante al otorgamiento de la correspondiente autorización administrativa para la contratación laboral a que se refería la solicitud nominativa de empleo.

No se hace imposición de costas a ninguna de las partes que han de satisfacer, cada una de ellas, las causadas a su instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido, la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, Don Rafael Fernández Montalvo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario Certifico.