STS, 20 de Diciembre de 2002

PonenteAntonio Martí García
ECLIES:TS:2002:8689
Número de Recurso7019/1998
ProcedimientoCONTENCIOSO - RECURSO CASACION??
Fecha de Resolución20 de Diciembre de 2002
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

D. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Diciembre de dos mil dos.

Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera, compuesta por los Excmos. Sres. Magistrados citados del margen, el recurso de casación nº 7019/98, interpuesto por la Administración del Estado, representada por el Abogado del Estado, contra la sentencia de 30 de enero de 1.998, de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, recaída en el recurso contencioso administrativo nº 811/96, en el que se impugnaba la resolución de 20 de febrero de 1.996, de la Dirección Provincial de Trabajo y Seguridad Social y Asuntos Sociales de Cádiz que deniegue el permiso de trabajo solicitado por Dª. Clara .

Siendo parte recurrida Dª. Clara , que actúa representada por el Procurador Dª. María del Carmen Vinader Moraleda.

ANTECEDENTES

PRIMERO

Por escrito de 30 de mayo de 1.996, Dª. Clara , interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de 20 de febrero de 1.996 de la Dirección Provincial de Trabajo, Seguridad Social y Asuntos Sociales de Cádiz, que deniega el permiso de trabajo solicitado, y tras los tramites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo terminó por sentencia de 30 de enero de 1.998, cuyo fallo es del siguiente tenor: “Que, estimando el recurso formulado por doña Clara contra la resolución que se dice en el antecedente primero de esta sentencia, debemos anular y anulamos dicha resolución, declarando el derecho de la actora a obtener el permiso de trabajo solicitado tipo “E”; todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas a ninguna de las partes”.

SEGUNDO

Una vez notificada la citada sentencia el Abogado del Estado por escrito de 18 de marzo de 1.998, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por auto de 22 de mayo de 1998, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante ésta Sala del Tribunal Supremo.

TERCERO

En su escrito de formalización del recurso de casación, el Abogado del Estado interesa, se case y revoque la sentencia recurrida y se confirmen los actos impugnados por ser justos y conformes a derecho, en base a los siguientes motivos de casación: "PRIMER MOTIVO.- Al amparo del artº 95-1- 4 de la Ley Jurisdiccional y por infracción de las normas del ordenamiento jurídico siguientes: Artº 41 del Reglamento para la aplicación de la Ley Orgánica 7/1985, Reglamento aprobado por Real Decreto 1119/1986, de 26 de mayo (actualmente derogado). SEGUNDO MOTIVO.- Al amparo del precitado artº de la Ley Jurisdiccional y por infracción de las normas siguientes: El ya citado artº 41 del Reglamento también aludido. Y artº 50-2-f del mismo Reglamento. TERCER MOTIVO.- Al amparo del precitado artº de la Ley Jurisdiccional y por infracción de las normas siguientes: Artº 41 del Reglamento ya mencionado. Y artº 18-2 de la Ley Orgánica 7/1985, de 1º de julio sobre Derechos y Libertades de los extranjeros en España. CUARTO MOTIVO.-Al amparo del precitado artº de la Ley Jurisdiccional y por infracción de la jurisprudencia siguiente: Sentencia de esta Alta Sala a la que tenemos el honor de dirigirnos, de 8 de octubre de 1996 recurso 1963/1991, relativa a un litigio que versaba sobre la denegación de un permiso de trabajo por cuenta propia, denegación que fue confirmada en unos términos que puedan extrapolarse al presente caso".

CUARTO

La parte recurrida en su escrito de oposición al recurso de casación interesa su desestimación, alegando en síntesis, respecto al primer motivo de casación, que el permiso de trabajo tipo E no ha de ser necesariamente para continuar en el ejercicio de la actividad por la que se le concedió el permiso tipo E, y que en el expediente existen pruebas documentales que acreditan el cumplimiento de todos los requisitos para la concesión del permiso tipo E; en relación con el segundo motivo, que la actividad desarrollada no es de las clasificadas en el Decreto Andaluz 94/89, y que es cierto que su mandante no ha solicitado las autorizaciones pertinentes, siendo bien distinto el hecho de que la Administración no le ha contestado; respecto al tercero, que la actividad a desarrollar, cuidado de ancianos y la concesión del permiso conlleva la posibilidad inmediata de ampliación de la actividad para convertirla en un Centro Social de los previstos en el Decreto 94/89, una vez alcanzado el número de cinco personas y la consecuente inversión de bienes, que de hecho ya se ha producido; y en relación con el cuarto que los supuestos a que se refieren las sentencias citadas no presentan las mismas características que de autos.

QUINTO

Por providencia de 14 de octubre de 2.002, se señaló para votación y fallo el día diecisiete de diciembre del año dos mil dos, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, estimó el recurso contencioso administrativo y anuló la resolución impugnada que había denegado el permiso de trabajo, valorando en sus Fundamentos de Derecho lo siguiente: "PRIMERO.- Consta por el expediente y no se discute que la aquí actora, con residencia legal en España y titular de un permiso de trabajo de la clase D, por escrito de 10 de mayo de 1995, solicitó la concesión de un permiso de trabajo de tipo E, a cuya solicitud acompañaba documentos acreditativos de los periodos de alta y pago de cuotas de la Seguridad Social en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, el alta en el Impuesto de Actividades para el ejercicio de la actividad de atención a personas mayores. Consta igualmente en el expediente que, el 22 de mayo de 1995, se acordó requerir a la solicitante para que presentase memoria explicativa de la actividad con evaluación de la inversión y previsión de creación de puestos de trabajo, autorizaciones municipales y del Instituto Andaluz de Servicios Sociales así como el contrato de arrendamiento del centro de trabajo para atender a dicho requerimiento la actora presentó copia del documento del contrato de arrendamiento, así como escrito dirigido al Ayuntamiento solicitando información sobre la improcedencia de la licencia de apertura, al desarrollarse la actividad en su, domicilio, y al Instituto Andaluz de Servicios Sociales, donde igualmente solicita información sobre la improcedencia de registrarse como centro de servicios sociales, al ser las personas atendidas menos de cinco. Por el Director Provincial de Trabajo se solicita de la Inspección de Trabajo informe sobre la actividad de la actora, cuyo informe elaborado tras visita de la controladora laboral, se emite en los siguientes términos: “Se gira visita al domicilio indicado por la solicitante del permiso de trabajo tipo "E", Dª Clara , sito en C/ GLORIETA000 nº NUM000 , siendo un chalet, utilizado por la misma como domicilio particular como centro donde presta los servicios de asistencia a tercera edad. Se muestran dichas instalaciones y de la comprobación que se lleva a cabo, hay que manifestar que, efectivamente realiza la actividad descrita en su solicitud, teniendo actualmente tres ancianos su cargo, 1 hombre y 2 mujeres, observándose la existencia de útiles médicos aparatos de medición de los niveles de glucosa, tensión medicamentos, pañales para la incontinencia 2 sillas de ruedas, dormitorios con salvacolchones, cuarto de baño acondicionada para lavar ancianos, etc.. Preguntada sobre si alguien le ayuda, manifiesta que al vivir allí y dado el número de ancianos, se basta ella sola. Se le pregunta sobre el control médico de los ancianos manifestando que todas las tardes acude un geriatra de la residencia "DIRECCION000 " (Jerez), a controlarlos de modo desinteresado. Ella no tiene titulación alguna relacionada con el cuidado de enfermos. Es perito comercial, cobra de cada anciano de 120.000 a 150.000 pesetas. Se le pregunta por la necesidad de autorización oficial de su actividad, indicando que el Ayuntamiento de el Puerto de Santa María estimó que no necesitaba licencia municipal de apertura, y que consultó al IASS sobre la conveniencia de autorización, no teniendo respuesta. Respecto a su solicitud se comprueba la veracidad de su actividad, pero al existir serias dudas sobre su legalidad, al estimarse que debiera controlarse la misma, se considera oportuno, antes de decidir sobre su solicitud, poner en conocimiento del IASS o a quien competa, la realización de estas actividades. El 4 de septiembre de 1995, se solicita informe del IASS. En escrito de once de septiembre, la actora manifiesta que ni el IASS ni el Ayuntamiento han contestado a sus peticiones, por lo que entiende que, por silencio, se confirma lo dicho acerca de la improcedencia de las autorizaciones sobre las que solicitó informe. El Instituto Andaluz de servicios Sociales, con fecha 12 de enero de 1996, informa en el sentido de que no consta inscripción ni antecedente alguno en el registro de Entidades y Centros de Servicios Sociales, ni solicitud de autorización administrativa para su creación y que del informe de la Inspección se desprende que se trata de un centro de servicios sociales de carácter residencial, por lo que resultan de obligado cumplimiento las disposiciones del Decreto Andaluz 94/89. A la vista de dicho informe, la resolución que aquí se recurre entiende que, como quiera que el permiso de trabajo tipo "D" se solicitó para la actividad de perfumería, que no se llevó a efecto, conforme al articulo 19.1 de la Ley Orgánica 7/85, debió solicitarse nuevo permiso tipo "D", por lo que no puede considerarse su petición como de renovación sino como de nueva petición de permiso de trabajo tipo "D", y que, conforme al artículo 40 y 50.2 f) del Real decreto 1119/86, tuvo que acreditarse la obtención de las autorizaciones exigidas por la vigente legislación, en base a cuyas consideraciones se acuerda denegar el permiso de trabajo solicitado. SEGUNDO.- Así los hechos, no podemos menos que compartir la argumentación de la actora En efecto, el permiso solicitado por la actora es el de tipo "E", que conforme al artículo 41 del citado Reglamento, se concederá para el ejercicio de cualquier actividad, por cuenta propia, sin limitaciones geográficas. 2. El permiso de trabajo por cuenta propia E. podrá concederse, a la expiración del período de validez del permiso de trabajo D, al extranjero que demuestre hallarse establecido, que cumple con las obligaciones fiscales y de Seguridad Social y que la actividad le ocupa en jornada completa o sin necesidad de recurrir a trabajos complementarios para su subsistencia. Su renovación será concedida en las mismas condiciones. Por tanto, es llano que el permiso no se concede para actividad concreta que deba ser la misma que motivo el permiso de tipo "D": y desde luego, no sabemos de donde concluye la resolución que la actividad de perfumería no llegó a existir, ya que con la solicitud se presentaron documentos fiscales y del Ayuntamiento, que, al contrario, acreditan la existencia de la actividad. Por lo demás. acreditado por los documentos y por el informe de la Inspección que la actora se encuentra establecida y que cumple con sus obligaciones fiscales y de Seguridad Social, tampoco podemos concluir, que estemos ante una actividad clandestina desde el punto de vista de las autorizaciones precisas. Así vemos como la actora, aparte de estar de alta a efectos del impuesto de Actividades y en Seguridad Social, durante el expediente comunica la existencia de la actividad, manifestando su criterio de que, por ser menos de cinco los atendidos y desarrollarse en el propio domicilio no necesita la Inscripción en el Registro a que se refiere el Decreto Andaluz 94/89 ni la licencia de apertura, cuyos escritos en ningún momento consta que hayan sido contestados ni hayan provocado una reacción de policía por parte de las Administraciones competentes. Y lo que exige el artículo 50.2.f) del Real Decreto 1119/86 es que el solicitante presente Documentos acreditativos de que ha solicitado, en su caso, obtenido las autorizaciones o inscripciones exigidas por la legislación vigente española para la instalación, apertura y funcionamiento de la actividad proyectada; pero esta exigencia no supone que a la autoridad competente para otorgar el permiso de trabajo le toque decidir cuales sea esas autorizaciones precisas, bastándole con que se presenten los documentos precisos para formar la convicción de que no se trata de una actividad clandestina o ilícita. Así en nuestro caso, es perfectamente razonable el criterio de la actora acuerda de no ser precisa la licencia de apertura cuando se desarrolla la actividad en el propio domicilio no siendo una actividad clasificada. Tampoco carece de fundamento la idea, tomada del Reglamento Estatal, por cuanto el Decreto Andaluz citado no define que sea un centro social, de que no puede ser considerado centro social aquellos que atienden a menos de cinco personas, con lo que no estaría sometido el deber de inscripción en el registro que allí se dice. Todo ello, unido al hecho de que, comunicada la actividad a las autoridades encargadas de dar tales autorizaciones, ninguna reacción se ha producido, nos permite formar la convicción acerca de la existencia de ese establecimiento a que se refiere el artículo 41 del Real Decreto 1119/86, cuya actividad, por lo demás, no se discute sea suficiente para la subsistencia de la actora lo que, además, resulta del informe de la Inspección, por lo que procede la estimación del recurso."

SEGUNDO

El Abogado del Estado, en el primer motivo de casación, al amparo del nº 4 del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción denuncia, la infracción del artículo 41 del Reglamento aprobado por Real Decreto 1119/86 de 26 de mayo, alegando en síntesis, que el permiso de trabajo tipo E se concede tras la expiración del período de validez del permiso de trabajo tipo D al extranjero que demuestre hallarse establecido y cumpla una serie de obligaciones, es decir, que exige el normal desenvolvimiento del trabajo por cuenta propia y ello no se ha acreditado, pues una cosa es presentar y obtener permisos y otra el que la actividad se haya real y efectivamente ejercitado. Aparte de que el permiso E exige un arraigo especial y hallarse establecido, que aquí no se ha acreditado y que por ello debió solicitarse nuevamente el permiso de tipo D.

Y procede acoger tal motivo de casación, pues si bien es cierto que la letra de la norma, -artículos 40 y 41 del Real Decreto 1119/86-, no exige que la actividad para la que se solicitó el permiso de trabajo tipo D, sea la misma para la que se solicita el permiso tipo E, aunque de su contexto y espíritu se puede llegar a la tesis contraria, ya que uno exige la mera presentación de las solicitudes relativas a las autorizaciones pertinente, y el otro el tipo E, exige el acreditar el "hallarse establecido", esto es, el acreditar la realización de la actividad en forma, esto es, debidamente autorizada, no hay que olvidar, que lo solicitado es el permiso tipo E, y si bien está acreditado, que la actividad para que se solicita, atención de personas de tercera edad, está en funcionamiento, no consta por contra que se hayan obtenido los permisos relativos a tal actividad, como incluso acepta la sentencia recurrida, con lo que al menos en principio no puede estimarse que concurran los requisitos al efecto exigidos en el artículo 41 del Real Decreto 1119/86, otra cosa será si esos permisos o autorizaciones eran o no exigidos, pues la solicitante del permiso estima que no eran precisos y la sentencia acoge tal tesis, más ese análisis corresponde hacerlo en el siguiente motivo de casación, en el que frontalmente se plantea tal cuestión.

TERCERO

En el segundo motivo de casación, también al amparo del nº 4 del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción, se denuncia la infracción del artículo 41 citado y del artículo 50.2.f) del mismo Reglamento, alegando en síntesis, que no se disponían de las autorizaciones y permisos exigidos para la actividad alegada, como afirmaba el Instituto de la Salud, al decir que no reunía los requisitos administrativos precisos para la actividad, sin olvidar que el campo de la geriatría es algo muy delicado y que implica unos severos controles administrativos, médicos y sanitarios.

Y procede también acoger tal motivo de casación, pues frente a la tesis de la solicitante del permiso, aceptada por la sentencia recurrida, sobre que había solicitado los permisos y no había obtenido contestación y sobre que no eran necesarios los permisos de actividad, por tratarse de un centro que atendía a solo tres ancianos, consta en el expediente administrativo, el informe del Gerente Provincial de la Consejería de Trabajo y Asuntos Sociales, en el que define a la actividades de asistencia a la Tercera Edad, realizada por la hoy recurrida, como Centro de Servicios Sociales de carácter residencial, sujeto a las prescripciones del Decreto 94/89, que exige, entre otras, la oportuna inscripción en el Registro pertinente y la autorización administrativa para su creación, sin que entre los antecedentes, conste ni inscripción, ni petición de autorización para la actividad realizada por Dª. Clara , y a partir de esos datos, hay que entender, que no había obtenido la solicitante del permiso de trabajo las autorizaciones e inscripciones exigidas para la realización de la actividad, pues así con toda claridad lo ha expresado el órgano competente en el informe emitido.

Sin que frente a esa claridad del informe obrante, se pueda aceptar la tesis de la interesada sobre escasa importancia del centro, por atender a solo tres ancianos, pues aparte de que no existen datos que tal tesis apoyen, no hay que olvidar, que se trata de atención a personas mayores, con la complejidad y dificultad que ello comporta, y dada la naturaleza de la actividad y que en la misma están afectadas personas, lejos de admitirse interpretaciones restrictivas para evitar los controles, se ha de aplicar la norma en el sentido de posibilitar el máximo control en beneficio y garantía de los afectados.

CUARTO

La estimación de los dos motivos de casación hace innecesario la valoración de los siguientes motivos de casación, y obliga a esta Sala, conforme a lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley de la Jurisdicción, a resolver la cuestión en los términos en que el debate aparezca planteado.

Y a este respecto, como la Administración denegó el permiso tipo E solicitado, entre otros por no haber obtenido los permisos y autorizaciones exigidas para el desarrollo de la actividad, y esa realidad, de la no obtención de los permisos y autorizaciones, y también la de la necesidad de su solicitud para el inicio de la actividad, han sido acreditados y puestos de manifiesto por la Administración, cual más atrás se ha referido, es procedente por ello, estimar el recurso de casación y desestimar el recurso contencioso administrativo, por aparecer las resoluciones impugnadas ajustadas a Derecho.

Pues al tratarse cual se trata de un permiso de tipo E, es exigido, conforme entre otros a lo dispuesto en el artículo 41 del Real Decreto 1119/86, el hallarse establecido en una concreta actividad, con los permisos y autorizaciones al efecto pertinentes, y siendo claro, conforme entre otros a lo dispuesto en el Decreto 84/98 de la Junta de Andalucía, que la actividad de cuidados a personas de la tercera edad exige la oportuna autorización, como así expresamente además lo ha referido, el informe obrante del Organo competente, es claro, que la Administración no podía conceder permiso de trabajo para esa actividad de atención de personas de la tercera edad, a quien no había obtenido la pertinente autorización, y no había superado , por tanto los controles y exigencias precisas para el buen funcionamiento y desarrollo de la actividad.

Sin que haya lugar a expresa condena en costas respecto a las causadas en la Instancia y debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia en este recurso de casación

FALLAMOS

Que estimando los motivos de casación citados, debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación, interpuesto por la Administración del Estado, representada por el Abogado del Estado, contra la sentencia de 30 de enero de 1.998, de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, recaída en el recurso contencioso administrativo nº 811/96, y en su virtud: PRIMERO.- Casamos y anulamos la citada sentencia. SEGUNDO.- Desestimamos el recurso contencioso administrativo, en el que se impugnaba la resolución de 20 de febrero de 1.996, de la Dirección Provincial de Trabajo y Seguridad Social y Asuntos Sociales de Cádiz, por aparecer la misma ajustada a Derecho. Sin que haya lugar a expresa condena en costas en la Instancia y debiendo abonar cada parte las causadas a su instancia en este recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.

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