STS, 14 de Diciembre de 2005
| Ponente | RODOLFO SOTO VAZQUEZ |
| ECLI | ES:TS:2005:7214 |
| Número de Recurso | 6091/2003 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 14 de Diciembre de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Diciembre de dos mil cinco.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Cuarta por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRACION DEL ESTADO, representada por el Abogado adscrito a sus Servicios Jurídicos contra la Sentencia dictada con fecha 25 de abril de 2.003 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, en el recurso nº 655/02, sobre permiso de trabajo; siendo parte recurrida DON Jose Carlos.
Por escrito de 16 de julio de 2.002, Don Jose Carlos, interpuso recurso contencioso administrativo contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Cantabria de fecha 14 de mayo de 2.002, que denegó el permiso de trabajo y residencia solicitado, y tras los trámites pertinentes, el citado recurso contencioso administrativo terminó por sentencia de 25 de abril de 2.003, cuyo fallo es del siguiente tenor: " Que debemos estimar el recurso contencioso- administrativo promovido por DON Eduardo, contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Cantabria, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto previamente contra resolución de la misma Delegación del Gobierno, por la que se denegaba la solicitud de permiso de trabajo y residencia efectuada por la recurrente (Expte. 583/02), declarando la nulidad de la resolución combatida por ser contraria al ordenamiento jurídico y declarando la obligación de la Administración de tramitar el correspondiente procedimiento, dictando resolución que contenga un pronunciamiento de fondo sobre la solicitud formulada, sin que proceda hacer mención expresa acerca de las costas procesales causadas, al no haber méritos para su imposición".
El Abogado del Estado por escrito de 20 de mayo de 2.003, manifiesta su intención de preparar recurso de casación, y por Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de fecha 22 de mayo de 2.003, se tuvo por preparado el recurso de casación, ordenándose la remisión de los autos y el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
Emplazadas las partes el recurrente, compareció en tiempo y forma ante este Alto Tribunal, al tiempo que formuló en fecha 9 de octubre de 2.003 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual solicitó, dicte resolución estimando el recurso, casando y anulando la sentencia impugnada y dictando nueva sentencia por la que se desestime el recurso contencioso administrativo en su día interpuesto.
Mediante Providencia de la Sala de fecha 5 de abril de 2.005 se admitió el recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado y, no habiéndose personado la parte recurrida en el plazo establecido en la ley para personarse y formular oposición al recurso, quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo.
Acordado señalar para la votación y fallo fue fijado a tal fin el día 7 de diciembre de 2.005, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rodolfo Soto Vázquez, Magistrado de Sala
La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, estimo el recurso contencioso administrativo y anulo la resolución que en el mismo se impugnaba, refiriendo en sus Fundamentos de Derecho, lo siguiente: SEXTO: Como afirmábamos en nuestra reciente sentencia de 7 de febrero de 2002: «SEPTIMO: Tal razonamiento adolece sin embargo de ciertas debilidades que, a juicio de la Sala, imponen una solución diferente en el presente caso. De sostenerse la tesis de la Administración se hace difícil entender la regulación que de la gestión de las ofertas de empleo realiza el art. 71 del Reglamento, por cuanto no sería necesaria la certificación a que la misma se refiere, bastando con examinar las previsiones del contingente, al tiempo que se certificaría si, caso de existir previsión específica, la misma ha sido ya completada. En segundo lugar, la tesis de la Administración debe rechazarse por irreal dado que no se compadece sostener la existencia de trabajadores nacionales que pudieran aceptar la oferta, con el resultado negativo de la certificación emitida por el INEM. Podría frente a tal afirmación alegarse que la certificación emitida no despliega sus efectos o examina la situación en la totalidad del territorio nacional, si bien es lo cierto que tal defecto, de existir, sólo sería achacable a la propia Administración, resultando de aplicación la doctrina jurisprudencial que ha venido considerando que la omisión de la certificación no puede servir de base a denegación del permiso, cuando la misma había sido solicitada (STS 23 de marzo de 1998). En tercer lugar tal tesis, supondría mezclar dos sistemas diferenciados de acceso al empleo, dado que los parámetros utilizados para la realización del contingente, tienen en cuenta que el mismo tiene como finalidad el regular los flujos migratorios desde el exterior a España o, en muchos casos, servir como vía de regularización de extranjeros en situación irregular, pero no contempla la existencia de extranjeros en situación regular en España, a los que se dirigen este tipo de ofertas nominativas. En efecto, la aplicación de este instrumento responde a la necesidad de regular la llegada de inmigrantes a nuestro país de forma gradual, y tomar la iniciativa en la canalización y organización de los flujos de inmigración legal en función de las necesidades de mano de obra de la economía española y de la capacidad de absorción de la sociedad. Dicho contingente se abre y amplía en aquellos sectores de actividad donde se encuentran las demandas que no son atendidas por el mercado de trabajo nacional a pesar de la existencia de desempleo, permitiendo la normalización de la actividad laboral desarrollada por trabajadores extranjeros en estos sectores y garantizando la preferencia de la mano de obra española, comunitaria y extranjera legalmente residente en nuestro país. Por último, la propia Circular se redacta en términos menos imperativos que los aplicados por la Administración en el presente caso, pues sólo señala que los permisos "podrán" denegarse, siendo lo cierto que la aplicación de este criterio de denegación está siendo aplicado de forma generalizada, tal y como se deduce de los diversos procedimientos pendientes de resolución ante esta Sala.» SEPTIMO: Tales argumentos son perfectamente trasladables al caso presente, máxime cuando, de acuerdo con el tenor literal de la propia Circular, hubiera resultado necesario que la Administración hubiera acreditado que la oferta de empleo podía cubrirse «a través del contingente anual o a través del mecanismo previsto para complementar el mismo», lo que ni siquiera se ha intentado. OCTAVO: Habiéndose inadmitido a trámite la solicitud, la estimación del recurso debe tener como consecuencia, la obligación de la Administración de tramitar el correspondiente procedimiento, dictando resolución que contenga un pronunciamiento de fondo sobre la solicitud formulada".
En el único motivo de casación, el Abogado del Estado, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción del articulo 74.1.a) del Real Decreto 864/2001, en relación con el articulo 39 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero modificada por la Ley Orgánica 8/2000 de 22 de diciembre y lo dispuesto en los artículos 65, párrafo 10 y 11, y 70.1.3 del Real Decreto 864/2001 y todo ello en relación con lo previsto en el apartado 9º del Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de diciembre de 2001.
Alegando en síntesis; a), que lo que se solicita es un permiso de trabajo, fuera del supuesto del contingente y además fuera del supuesto del articulo 70.1.3 del Reglamento de 2001, pero amparado en la situación nacional de empleo; b), que basta acreditar que se pretende una contratación no prevista en el contingente, ni amparada en la propuesta de los servicios públicos de empleo que complemente el contingente, para desestimarla sin necesidad de que la Administración acredite cual es la situación nacional de empleo; c), que para el análisis de la cuestión, el Abogado del Estado hace una análisis pormenorizado, de la normativa vigente y de sus antecedentes y precedentes, en el que destaca, entre otros, que la Ley 8/2000, no contempla las ofertas de trabajo fuera de los supuestos específicos y fuera del contingente, y que, el Real Decreto 864/2001, si que contempla la posibilidad de permiso de trabajo concedido en consideración a la situación nacional de empleo pero no previsto en el contingente, pero establece que para la concesión de ese permiso de trabajo se defina por el Gobierno el procedimiento, y conforme a lo dispuesto en Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de diciembre de 2001, no se permiten las ofertas nominativas de trabajo, a fin de no incentivar la inmigración ilegal ni el enriquecimiento de mafias ilegales e inmorales.
Y procede rechazar tal motivo de casación, a pesar del profundo y detallado análisis y exposición que el Abogado del Estado ha hecho.
Como la resolución impugnada denegó el permiso de trabajo por considerar que se solicitó el mismo a través de un procedimiento inadecuado y el Abogado del Estado en la instancia se limito a pronunciarse en términos análogos, es claro, que la sentencia recurrida se había de pronunciar sobre esas cuestiones planteadas, y siendo ello así, también es claro, que no se puede revisar en casación, esa sentencia por las alegaciones y valoraciones que aquí ha hecho el Abogado del Estado, ya que las mismas no fueron expuestas, ni en el resolución impugnada, ni en el escrito de contestación a la demanda. Y es sabido, conforme a reiterada doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo, que en casación no cabe plantear cuestiones nuevas, pues se trata de revisar una sentencia, bien, por lo que ha dicho, bien, por lo que no ha dicho estando obligada a decirlo, y este no es ciertamente el caso de autos.
Pero es que además y sobre lo anterior se ha añadir, que esta Sala del Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de 6 de abril de 2004, recaída en el recurso contencioso administrativo 30/2002, ha tenido ocasión de valorar y resolver sobre las peticiones y alegaciones que aquí ha hecho el Abogado del Estado, no aceptándolas en su integridad y ha anulado el acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de diciembre de 2001 en su apartado noveno punto 3º, admitiendo en definitiva la posibilidad de ofertas de trabajo nominativas, a pesar de la existencia del contingente, que es de lo que aquí se trata, y que la sentencia recurrida ha resuelto de acuerdo con la doctrina de la citada sentencia de 6 de abril de 2004.
Por las razones expuestas resulta improcedente el recurso de casación contra la resolución que declaró la obligación de la Administración de tramitar el correspondiente procedimiento y dictar una resolución de fondo sobre la solicitud formulada. Sin que haya necesidad de pronunciamiento alguno sobre las costas al no haber comparecido parte recurrida alguna.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por la Administración del Estado, que actúa representado por el Abogado del Estado, contra la sentencia de 25 de abril de 2003, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, recaída en el recurso contencioso administrativo 655/2002, que queda firme. Sin que haya lugar a expresa condena en costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Rodolfo Soto Vázquez, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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